27 de enero, 2025

PGR-OJ-011-2025

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

El suscrito Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la República, por este medio doy respuesta al oficio número AL-CPJUR-0616-2024 del 29 de octubre del 2024, mediante el cual se solicita criterio técnico jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado: “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, expediente legislativo número 23.855.

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

 

En vista de que la iniciativa en consulta incide directamente en las funciones de la Procuraduría General de la República, en particular, las encargadas a la Procuraduría de la Ética Pública (PEP), las salvedades que normalmente hacemos en relación con los alcances de las opiniones jurídicas que emitimos cuando la Asamblea Legislativa nos consulta un determinado  proyecto de ley en trámite cambian en este caso, pues si bien se mantiene que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes debido a la naturaleza del órgano consultante, se entiende que al afectar la labor de la Procuraduría debemos manifestarnos no sólo respecto a las posibles cuestiones de constitucionalidad que contenga el proyecto sino también acerca de la conveniencia o no de su aprobación.

 

Por otra parte, debido a que se trata de un proyecto de ley sobre el cual nos hemos referido en anteriores oportunidades mediante las opiniones jurídicas OJ-091-2020 del 01 de julio del 2020 y PGR-OJ-86-2024 del 08 de julio del 2024, advertimos que las observaciones anteriores se mantienen en lo que corresponda, quedando el presente análisis centrado en las novedades propuestas por el texto sustitutivo concernientes a las funciones de la PEP.

 

II. SOBRE LOS ÓRGANOS DE CONTROL SUPERIOR A CARGO DE LA MATERIA ANTICORRUPCIÓN Y SU INDEPENDENCIA

 

Para el presente análisis interesa comentar que, tal y como se desprende de las principales convenciones internacionales de la materia anticorrupción, la existencia en los Estados de órganos de control superior especializados en las funciones de prevención, detección y sanción de las prácticas corruptas, es una medida que se considera prioritaria e indispensable para la lucha contra este flagelo.

 

La Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el país mediante la Ley No. 7670 del 28 de abril del 1997, compromete a los estados miembros a contar con órganos de control superior como parte de las medidas preventivas, indicando:

 

“Artículo III. Medidas preventivas.

A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:

(…)

9.- Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.”

 

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Costa Rica con la Ley No. 8557 del 09 de enero del 2007, por su parte, amplía en los detalles sobre los órganos de control con que debe contar cada país para el combate de la corrupción y las condiciones que deben garantizarse para su debido funcionamiento, mediante los artículos 6 y 36 que dicen:

 

“Artículo 6

Órgano u órganos de prevención de la corrupción

1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de un órgano u órganos, según proceda, encargados de prevenir la corrupción con medidas tales como:

a) La aplicación de las políticas a que se hace alusión en el artículo 5 de la presente Convención y, cuando proceda, la supervisión y coordinación de la puesta en práctica de esas políticas;

b) El aumento y la difusión de los conocimientos en materia de prevención de la corrupción.

2. Cada Estado Parte otorgará al órgano o a los órganos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones.

3. Cada Estado Parte comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas el nombre y la dirección de la autoridad o las autoridades que puedan ayudar a otros Estados Parte a formular y aplicar medidas concretas de prevención de la corrupción.” (el resaltado es agregado)   

 

“Artículo 36

Autoridades especializadas

Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, se cerciorará de que dispone de uno o más órganos o personas especializadas en la lucha contra la corrupción mediante la aplicación coercitiva de la ley. Ese órgano u órganos o esas personas gozarán de la independencia necesaria, conforme a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado Parte, para que puedan desempeñar sus funciones con eficacia y sin presiones indebidas. Deberá proporcionarse a esas personas o al personal de ese órgano u órganos formación adecuada y recursos suficientes para el desempeño de sus funciones.”. (el resaltado es agregado)

 

Según se desprende, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, expresamente, enfatiza en la independencia como una condición de primer orden para el desempeño adecuado de las funciones encargadas a los órganos de control, tanto en labores preventivas, como en otras tareas asociadas al combate de la corrupción.

 

Así las cosas, el marco convencional en materia anticorrupción al que está sujeto nuestro país, compromete a los estados miembros a contar con órganos especializados en la lucha contra la corrupción, haciendo un especial hincapié en la independencia que necesitan para poder realizar en forma efectiva la labor de prevención, la investigación y sanción de los actos de corrupción. 

 

III. LA PROCURADURÍA DE LA ÉTICA PÚBLICA COMO ÓRGANO DE CONTROL SUPERIOR ESPECIALIZADO DEL PAÍS EN MATERIA ANCORRUPCIÓN.

 

Mediante Ley No. 8242 de 9 de abril de 2002, se crea la Procuraduría de la Ética Pública (PEP), con el propósito de que ejerza las funciones del inciso h) del artículo tercero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dice:

“h) Realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública, sin perjuicio de las competencias que la ley le otorga a la Contraloría General de la República, así como denunciar y acusar ante los tribunales de justicia a los funcionarios públicos y las personas privadas cuyo proceder exprese actos ilícitos vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión de este, en las materias competencia de la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública. En el caso de personas privadas, la competencia de la Procuraduría se ejercerá únicamente cuando estos sujetos administren por cualquier medio bienes o fondos públicos, reciban beneficios provenientes de subsidios o incentivos con fondos públicos o participen, de cualquier manera, en el ilícito penal cometido por los funcionarios públicos. Lo anterior sin perjuicio de su deber de poner tales hechos y conductas en conocimiento de las respectivas instancias administrativas de control y fiscalización, para lo que corresponda en su ámbito de competencia.".

De esta forma, se instaura en el país un órgano especializado para el combate de la corrupción en el sector público, con la posibilidad de realizar acciones administrativas dirigidas a la prevención, detección, erradicación de la corrupción, incremento de la ética y la transparencia en la función pública, así como denunciar penalmente la comisión de actos de corrupción.

 

Ninguno de los campos de acción se le encarga a la PEP con exclusividad, pero sí con la intención de lograr la especialización de las funciones y dotar al país de “un órgano que, aunque parte de nuestra Administración Pública, sea capaz de resguardar los valores éticos y de probidad dentro de la actividad administrativa” (el resaltado es agregado), tal y como queda consignado en el expediente legislativo de la Ley No. 8242.

 

En ejercicio de las funciones encargadas por la ley, entre otras importantes labores en el campo de la prevención y la represión, la Procuraduría de la Ética Pública recibe y tramita denuncias ciudadanas por presunta corrupción, hechos violatorios del deber de probidad, faltas a la ética o la transparencia en la función pública y conductas constitutivas de delitos contra los deberes de la función pública, que sean formuladas contra servidores públicos con la amplitud prevista en el artículo 2 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCCEIFP).

 

Las atribuciones de la PEP referidas a la tramitación de denuncias administrativas incluyen la realización de una investigación preliminar de los hechos denunciados, bajo su propio criterio especializado e independiente, cuyo fin es determinar si existe mérito para recomendar la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario o interponer una denuncia penal. El alcance anterior, lo describe el artículo 20 del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (RLCCEIFP), cuando indica:

“Artículo 20.-Objetivo de las investigaciones. Una vez declarada la admisibilidad de la denuncia, se abrirá la correspondiente investigación preliminar a efecto de determinar si existe suficiente mérito para abrir un procedimiento administrativo o realizar otras acciones.

En el caso de que concluida la investigación preliminar, se considere que existe una base razonable para abrir un procedimiento administrativo que establezca las responsabilidades disciplinarias, el órgano encargado de la investigación en su informe final deberá acreditar debidamente los hechos que generaron conductas irregulares y relacionarlos con los presuntos responsables, emitiendo una relación de hechos tendente a originar la apertura de los procedimientos administrativos procedentes. 

Si se determinaren responsabilidades de tipo penal, el informe final deberá documentar la realidad de los presuntos hechos ilícitos para su posterior traslado al Ministerio Público.”.

 

En línea con lo anterior, la Sala Constitucional ha descrito la labor a cargo de la PEP como una investigación preliminar especializada en la materia de ética pública, que culmina con la emisión de un informe, denuncia o acusación, en caso que corresponda.  Así queda expuesto en la sentencia No. 18564-2008 de las 14:44 horas del 17 de diciembre del 2008, que en lo conducente dice:

 

“En criterio de este Tribunal, esta norma es complementaria, precisamente, de lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el tanto, se crea la Procuraduría de la Ética Pública como una instancia para asegurar la ejecución misma de lo dispuesto en la Ley, siendo esta dependencia la que, en los casos de imposición de sanciones, funciona incoando una investigación preliminar la cual culmina con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva. Como tal, el establecimiento de esta Procuraduría especial, no puede ser considerada inconstitucional, pues como se ha indicado, la idea de su funcionamiento es que por especialización sea ésta la que realice una investigación, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de funciones, en el tanto, su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción y, por ello, no se estaría dando una intromisión en funciones propias de otro Poder de la República, como se alega en los autos.”. (el resaltado es agregado)

 

De conformidad con lo indicado, la Procuraduría de la Ética Pública es una instancia receptora de denuncia ciudadana especializada en la materia de ética pública, que efectúa una investigación preliminar propia a partir de la cual emite informes independientes con propósitos disciplinarios y formula denuncias penales que permiten la identificación de posibles actos de corrupción.

 

Mediante los informes y denuncias penales, la PEP expone su criterio especializado conforme a los resultados obtenidos mediante su investigación preliminar y los comunica al órgano competente para decidir la apertura del procedimiento disciplinario contra el servidor presuntamente responsable, en procura de la debida sanción de la falta ética en aplicación del principio constitucional de responsabilidad en el ejercicio de la función pública del artículo 11 de la Constitución Política o del Ministerio Público en su carácter de órgano acusador del Estado.

 

En complemento de lo anterior, resulta pertinente resaltar que, al formar parte la PEP de la Procuraduría General de la República, goza para el desempeño de sus atribuciones como órgano anticorrupción, la tramitación de denuncias, la investigación preliminar y el análisis de sus resultados, así como el resto de las labores a su cargo atinentes a la prevención y represión de la corrupción, con la independencia funcional y de criterio reconocida por el ordenamiento jurídico a la Procuraduría General, mediante el artículo primero de la Ley No.6815 del 27 de setiembre de 1982.

 

IV. INCONVENIENCIA DE LA PROPUESTA DE PARTICIPACIÓN DE LA PEP CONTENIDA EN EL TEXTO SUSTITUTIVO:                                        

 

El Capítulo III del texto sustitutivo del proyecto de ley presenta una nueva propuesta regulatoria para la tramitación de las denuncias interpuestas ante la Asamblea Legislativa contra diputados y diputadas de la República por presunta infracción al deber de probidad, la investigación preliminar y el procedimiento administrativo respectivos.

 

El procedimiento previsto contempla una participación de la Procuraduría de la Ética Pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 que en su literalidad señala:

 

“ARTICULO 15- Procedimiento administrativo

Una Comisión Legislativa Especial nombrada con ese fin único será la encargada de llevar a cabo la investigación preliminar de los hechos denunciados, y en caso de que considere que existen elementos suficientes de juicio, deberá iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, con todas las garantías procesales establecidas en la normativa.

Una vez iniciado este procedimiento se tramitará mediante comparecencia oral y privada ante la Comisión Legislativa Especial, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes. Esta Comisión deberá convocar a la Procuraduría de la Ética Pública (PEP) como asesor permanente para el trámite del proceso administrativo, a quien corresponderá emitir un criterio técnico con la recomendación de resolución a la Comisión Legislativa Especial. Esta etapa finalizará con una recomendación de la Comisión Legislativa Especial al Plenario de la Asamblea Legislativa, sobre la falta denunciada, la violación al deber de probidad y la procedencia y tipo de sanción, en caso de que así haya sido determinado. En caso de la que la Comisión Legislativa Especial no se apegue a la recomendación de la PEP, deberá incluir el criterio técnico de este órgano en la recomendación que remita al Plenario Legislativo.

Una vez presentado el informe y recomendación de la Comisión Legislativa Especial, la Presidencia de la Asamblea Legislativa convocará en un plazo no menor de dos días hábiles y nunca mayor de ocho días hábiles, una sesión plenaria extraordinaria, prorrogable por una única vez, cuyo único punto de agenda será someter a conocimiento y votación del Plenario la recomendación efectuada por la Comisión. El Plenario Legislativo será el órgano competente para aplicar el régimen de responsabilidad de los diputados y diputadas por violaciones al deber de probidad e imponer las sanciones correspondientes de conformidad con esta Ley, mediante votación de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. En caso de separarse total o parcialmente de la recomendación emitida por la Comisión Legislativa Especial, deberá dictar en un plazo de diez días hábiles una resolución fundamentada, cuya redacción estará a cargo del Directorio Legislativo, que a su vez recibirá los criterios escritos de los diputados y diputadas.

En caso de que el Plenario Legislativo de la Asamblea Legislativa decida recomendar al Tribunal Supremo de Elecciones sancionar con la cancelación de credenciales, deberá remitir su recomendación junto al expediente del procedimiento administrativo al órgano jurisdiccional electoral, para que éste en su condición de juez especializado, haga un control de legalidad de las diligencias y se pronuncie, en definitiva, sobre la remoción o no del diputado o diputada investigada.” (el resaltado es original)

 

            Como se desprende, el proyecto propone que la PEP participe en la etapa de instrucción del procedimiento administrativo. Establece que, la Comisión Legislativa Especial a cargo de esta fase procedimental deberá convocar a la PEP como asesor permanente del trámite del proceso administrativo y, además, que la PEP deberá emitir el criterio técnico con la recomendación de resolución a esa Comisión.

 

Los términos de la iniciativa comentados generan importantes dudas desde lo jurídico y en lo institucional que, al incidir directamente en las funciones de la Procuraduría General de la República y, en particular, las encargadas a la Procuraduría de la Ética Pública, debo dejar expuestas en mi carácter de jerarca institucional.

 

            En primer lugar, es pertinente señalar que, el nuevo diseño de participación previsto para la PEP, continúa generando dudas de constitucionalidad, por las características de la intervención dispuesta para un órgano del Poder Ejecutivo, como lo es la PEP, en una materia que le corresponde en exclusiva a la Asamblea Legislativa, sea el ejercicio disciplinario de sus integrantes.

 

            La participación de la PEP está estipulada como obligatoria dentro del procedimiento administrativo disciplinario propuesto para encausar a los diputados y/o diputadas de las República por faltas al deber de probidad. La Comisión Legislativa Especial siempre tendría que llamar a la PEP como asesor y debe contar con el documento de recomendación técnica de su parte, para la prosecución del procedimiento administrativo. El criterio técnico de la PEP, aunque no vinculante, sí es preceptivo y con carácter formal.

 

De esta manera, la facultad disciplinaria de la Asamblea Legislativa respecto a los diputados y diputadas de la República queda condicionada y sujeta a la labor de un órgano de otro Poder de la República, al estar prevista como una participación obligatoria la de la PEP en el texto sustitutivo, pese a ser una potestad de la Asamblea de carácter constitucional.

 

El problema de constitucionalidad advertido por la Procuraduría General en el anterior pronunciamiento sobre este proyecto de ley no queda superado, al continuar la propuesta actual cediendo a un órgano del Poder Ejecutivo, parte del ejercicio de la potestad disciplinaria que es propia y exclusiva a la Asamblea Legislativa para el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios por violación a la probidad seguidos contra sus miembros.

 

Por otra parte, preocupa mucho el riesgo para la independencia de la PEP que una participación como la prevista en el artículo 15 del texto sustitutivo puede generar, y siendo la PEP la principal oficina estatal encargada de las funciones de prevención, detección y erradicación de la corrupción, incremento de la ética y la transparencia en la función pública por asignación del artículo 3 inciso h) de la Ley No. 6815, lo inconveniente que esto puede resultar para el sistema anticorrupción del país.

 

Como se ha visto, la participación contemplada no es facultativa para la PEP y se le encarga una labor a modo de órgano auxiliar ad hoc de la Asamblea Legislativa de asesoría y emisión de la recomendación de resolución, para la cual se encontraría supeditada a la Comisión Especial Legislativa a cargo de la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario.

 

De acuerdo con la propuesta del proyecto, la PEP fungiría como un órgano auxiliar legislativo para la instrucción de los procedimientos administrativos seguidos contra los diputados y/o diputadas de la República, de frente a la situación actual que, le permite desempeñar sus labores en materia anticorrupción con total independencia funcional y de criterio respecto de cualquier otro órgano o Poder de la República.

 

La PEP pasaría a ser una especie de órgano de facto de la Asamblea Legislativa, muy distinto a la voluntad que inspiró al legislador al momento de su creación, al ubicarla dentro de la Procuraduría General de la República para resguardar su independencia funcional y de criterio, en orden a las necesidades de una oficina anticorrupción.

 

Además, no puede obviarse que, la propia naturaleza y dinámica de la Comisión Especial Legislativa, como órgano político por excelencia que es, se constituye en un factor que puede generar situaciones con capacidad de afectar a un órgano meramente técnico como la PEP en caso de asumir funciones como la previstas por el proyecto de ley, incluido, el debilitamiento de su imagen de independencia y neutralidad política.

 

Adicionalmente, debe señalarse que, las funciones encargadas a la PEP por el proyecto de ley se observan, especialmente, inconvenientes si se analizan en relación con la posibilidad con que ésta cuenta de recibir directamente denuncias ciudadanas que le atribuyen a diputados o diputadas infracciones al deber de probidad, realizar una investigación preliminar propia y emitir conclusiones conforme a los resultados obtenidos de sus diligencias indagatorias, tal y como se ha venido llevando a cabo hasta la fecha, sin estar subordinada a otro órgano.

 

La afectación a la independencia de la PEP que viene siendo comentada hace que la propuesta resulte incompatible con los compromisos adquiridos por el país a través de la suscripción de las convenciones internacionales especializadas comentadas supra y la exigencia prevista de dotar a los órganos encargados de la prevención y demás funciones relacionadas con el combate de la corrupción, de la mayor independencia posible para asegurar el cumplimiento eficaz de su mandato. 

 

Sobre el particular vale apuntar que, el máximo resguardo de la independencia de los órganos especializados en la lucha contra la corrupción, como es el caso de la PEP, abona a la confianza y credibilidad de la ciudadanía en el ejercicio de las funciones a su cargo, lo cual es un aspecto merecedor de la mayor atención en cualquier tipo de función pública, pero que adquiere un especial significado e importancia en la materia anticorrupción.

 

En línea con lo anterior, esta Procuraduría debe reiterar la consideración externada en la Opinión jurídica OJ-091-2020 arriba citada, en lo que dice: “De esta manera, siguiendo ese mismo razonamiento de la sentencia para el caso de los diputados, a nuestro modo de ver lo correcto es que sea la propia Asamblea Legislativa la que lleve a cabo la investigación preliminar y la instrucción del procedimiento, y, de encontrarse mérito para la sanción de cancelación de credenciales, se remita el expediente completo -y con una recomendación motivada en ese sentido- al Tribunal Supremo de Elecciones, con la finalidad de que dicho tribunal proceda a aplicar la sanción recomendada.”.

 

V. CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, el texto sustitutivo consultado en lo concerniente a la participación prevista para la PEP en el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra diputados y/o diputadas de la República por presunta infracción al deber de probidad se estima que, puede presentar problemas de constitucionalidad y ser inconveniente para el sistema anticorrupción del país, por el riesgo a la independencia de la PEP que una participación como la prevista en el artículo 15 del texto sustitutivo puede generar en su condición de órgano de control superior en materia anticorrupción, siendo esto incompatible con los compromisos adquiridos por Costa Rica a través de la suscripción de las convenciones internacionales anticorrupción de dotar a los órganos encargados de la prevención y demás funciones relacionadas con el combate de la corrupción, de la mayor independencia posible para asegurar el cumplimiento eficaz de su mandato.

 

En la forma expuesta dejo rendido el criterio solicitado acerca del texto sustitutivo del proyecto de ley “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, tramitado bajo el expediente legislativo número 23.855

 

De Usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador General de la República