15 de julio de 2024

PGR-OJ-087-2024

 

Señor

Ariel Robles Barrantes

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-FPFA-AARB-OFI-0170-2024, que denomina “Solicitud de información con respecto a Zona Marítimo Terrestre”, constante de ocho puntos, que hace con fundamento en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política y 111 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

Al efecto, le manifestamos lo siguiente:

 

1.- SOLICITUD DE CRITERIO JURÍDICO NO ES UNA PETICIÓN PURA Y SIMPLE DE INFORMACIÓN

 

Con ajuste a la jurisprudencia constitucional, la solicitud de criterio técnico-jurídico no constituye una petición pura y simple de información o de documentación en poder de los entes u órganos públicos, ni se rige por lo dispuesto en los numerales 27 y 30 de la Constitución Política y 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. (Sala Constitucional, sentencias 705-1996, 2828-2012, 17155-2014, 19938-2014, 4257-2016, 11396-2016, 12847-2016, 14230-2016, 11632-2016, 6180-2017, 19624-2017, 4525-2018, 20700-2018, 12167-2019, 1441-2019, 20822-2019, 21204-2019, 23112-2019, 7277-2020, 1282-2020, 1358-2020, 23461-2021, 23548-2021, 25162-2021, 19575-2022, 24297-2022, 28033-2022, 8577-2023, 9093-2023, 15820-2023, 26568-2023 y 30318-2023). Con relación a la Procuraduría, ver en igual sentido, nuestros dictámenes C-168-2021, C-172-2021, C-198-2021, PGR-C-300-2021, PGR-C-318-2021, PGR-C-333-2021, PGR-C-12-2023, PGR-C-122-2023, PGR-C-182-2023, PGR-C-203-2023, PGR-C-047-2024, y las Opiniones Jurídicas PGR-OJ-178-2022, PGR-OJ-191-2022, PGR-OJ-002-2023, PGR-OJ-049-2023, PGR-OJ-059-2023, PGR-OJ-117-2023, PGR-OJ-185-2022, PGR-OJ-026-2024, PGR-OJ-028-2024 y PGR-C-083-2024.

 

Los puntos de su escrito que no son meras solicitudes de información, sino de criterio jurídico (II, IV, V, VII y VIII), incumplen los requisitos de admisibilidad (pto 2 infra), por lo que las respuestas se darán con carácter orientativo, no vinculante. En ese tanto, no resulta aplicable el artículo 111 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, referido a las solicitudes de informes institucionales que pueden hacer las comisiones permanentes y especiales, por medio de sus presidentes, y los diputados; y tampoco a las de emisión de un criterio técnico jurídico. (Opinión Jurídica de la Procuraduría PGR-OJ-049-2023).

 

2. SOBRE LAS CONSULTAS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y SUS DIPUTADOS (AS) E INADMISIBILIDAD EN ESTE CASO

 

La Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, la que puede solicitar su criterio por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, para lo que deben acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo sus auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente.

 

Con base en nuestra Ley Orgánica, arts. 1°, 2°, 3, inciso b, 4° y 5, por jurisprudencia administrativa se han establecido limitaciones o requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, entre estos: “a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución”. (Dictamen C-073-2023, entre muchos, precedido del C-158-2008, C-157-2013, C-121-2014, C-99-2016, OJ-061-2017, C-365-2019 y C-028-2020).

 

A esos fines, la Asamblea Legislativa podría considerarse como Administración Pública cuando nos consulte un tema en ejercicio de la función administrativa; no cuando lo hace en su función legislativa, para lo que no hay previsión. La Procuraduría ha atendido consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus Diputados con el afán de colaborar en el ejercicio de las funciones que la Constitución Política les atribuye, mediante la emisión de opiniones no vinculantes sobre proyectos de ley o relacionados con aspectos jurídicos de control parlamentario, de interés general. (Opinión jurídica PGR-OJ-068-2024, que cita la OJ-095-2009, OJ-53-2010, OJ-030-2017, OJ-061-2017, C-198-2018, C-101-2019, PGR-C-318-2021, PGR-C-262-2023, entre otros). Sin embargo, las consultas de los legisladores están sujetas, en lo aplicable, a los requisitos de admisibilidad establecidos para la Administración Pública, pues lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Pronunciamientos PGR-OJ-178-2022, PGR-C-12-2023, PGR-C-013-2023, PGR-OJ-037-2023, PGR-OJ-049-2023, PGR-C-055-2023, PGR-OJ-059-2023 y PGR-OJ-068-2024).

 

En virtud de que la consulta de la Asamblea Legislativa a la Procuraduría no está regulada legalmente, su admisibilidad se resuelve vía interpretación de este órgano asesor. En cuanto a nuestro asesoramiento sobre proyectos de ley, la Procuraduría ha atendido únicamente las consultas planteadas por la comisión u órgano legislativo que tenga a cargo la tramitación y discusión de la iniciativa legal; no las que formula uno o varios señores Diputados (as) sin el aval del órgano legislativo pertinente. (Opinión jurídica PGR-OJ-068-2024, que cita los dictámenes C-170-2020, C-235-2020, C-471-2020 y C-075-2021).

 

Si la consulta que nos hace un legislador concierne a las funciones de control político que ese Poder de la República está llamado a cumplir, para su admisibilidad tal aspecto debe quedar correctamente motivado en la situación o circunstancia que requiera nuestra asesoría técnico jurídica, en correspondencia con las actuaciones o decisiones a tomar por el diputado (a) consultante en ejercicio de su cargo. (Opinión Jurídica PGR-OJ-179-2022, que anteceden la OJ-139-2007, OJ-059-2010 y OJ-030-2010). Ese ligamen se omite explicar en la solicitud de criterio legal hecha en este caso, y no se vislumbra su relación con el estudio de algún proyecto de ley que esté siendo conocido por el Parlamento, por lo que no es atendible (ibid. PGR-OJ-179-2022 y PGR-C-12-2023). De más está decir, que la consulta también sería inadmisible si se planteare con el objetivo de fungir como un canal transmisor de una duda jurídica que incumbe a otros funcionarios públicos, para obviar requisitos de admisión, o a particulares. (Pronunciamientos PGR-OJ-179-2022, OJ-147-2005, OJ-003-2008, OJ-018-2018, C-316-2019, C-011-2020, C-071-2020, C-226-2020, C-168-2021 y PGR-C-318-2021).

 

3.- CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS A SU ESCRITO

 

En los términos acotados en el punto 1 supra, damos respuesta a la solicitud en su orden.

 

I.- ¿Qué investigaciones lleva en curso esta Procuraduría sobre municipalidades con respecto a las concesiones de Zona Marítimo Terrestre y sus contratos? Favor adjuntar información pública disponible sobre estas investigaciones.

 

Las corporaciones municipales son autónomas (artículos 170 de la Constitución y 2 de la Ley 7794/2018), sea entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública “dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento”. (Sala Constitucional, sentencias 5445-1999, 1838-2002, 10395-2006, 13381-2006, 13577-2007, 2118-2008, 15760-2008, 4587-2010, 15738-2010,15786-2010, 18911-2010, 12974-2013, 11406-2017, 21271-2019 y 17098-2021). La autonomía de los municipios se ha entendido como la capacidad que tienen de “libre gestión” en los asuntos de su competencia, con apego al ordenamiento jurídico, bajo su propia responsabilidad. (Sala Constitucional, sentencias 1822-1998, 5445-1999, 1838-2002, 5259-2003, 10395-2006, 13381-2006, 16552-2007, 7685-2008, 15760-2008, 4807-2010, 4778-2011, 11499-2013, 14078-2013, 1383-2014, 16362-2015, 907-2019, 21271-2019 y 17098-2021).

 

La concesión es el “otorgamiento por parte de autoridad competente para el disfrute o aprovechamiento de la zona marítimo terrestre de dominio público”. Contrato es el “convenio entre la municipalidad de la jurisdicción respectiva y el concesionario, por medio del cual se formaliza la concesión y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas ambas partes”. (Decreto 7841-1977, artículo 2°, incisos j y k). Ha de inscribirse en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional (arts. 15, 46, 82 ss ibid y 30 de la Ley 6043).

 

El otorgamiento de la concesión, el contrato que se suscribe como consecuencia de ello y el acto de inscripción son actuaciones de la Administración activa, de la que no forma parte la Procuraduría, ni es una instancia revisora de lo resuelto acerca de las concesiones de la zona marítimo terrestre o superior jerárquico de las municipalidades. Con “la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas” estaríamos “inmiscuyéndonos” y “sustituyendo indebidamente a la administración” en el ejercicio de sus competencias. (Pronunciamientos PGR-C-265-2022, PGR-OJ-037-2023, PGR-C-072-2023, PGR-C-115-2023, PGR-C-120-2023, PGR-C-128-2023, PGR-C-131-2023, PGR-C-143-2023, PGR-C-148-2023, PGR-C-163-2023, PGR-C-164-2023, PGR-C-171-2023, PGR-C-178-2023, PGR-C-212-2023, PGR-C-241-2023, PGR-C-249-2023, PGR-C-260-2023, PGR-C-131-2023, PGR-C-178-2023, PGR-C-002-2024 y PGR-C-015-2024). (Se exceptúa la actuación de la PGR con motivo del trámite previsto en los artículos 173 y 183 de la Ley 6227/1978). Por lo mismo, la Procuraduría no está facultada a girar órdenes a la Administración Pública indicándole la forma concreta en que deben ejercer sus competencias (dictámenes C-173-2021 y PGR-C-12-2023). Compete a los tribunales de la jurisdicción contenciosa Administrativa declarar la legalidad o ilegalidad de las conductas o actos administrativos en los asuntos sometidos a su conocimiento. (Artículos 49 y 153 de la Constitución y 1° de la Ley 8508).

 

Por consiguiente, la PGR no dispone de la información que solicita.

 

II. ¿Qué revisión realiza esta Procuraduría sobre el cumplimiento y concordancia de los reglamentos de las municipalidades con respecto a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su correcto cumplimiento?

 

La Procuraduría, se reitera, no es parte de la Administración activa o superior jerárquico de las municipalidades, entes autónomos, ni órgano revisor de los actos administrativos emitidos por éstas, sean concretos o generales y normativos, caso de los reglamentos, con la salvedad hecha en el punto 3.I. Corresponde a los tribunales de lo contencioso administrativo conocer de las impugnaciones de legalidad de las normas reglamentarias por quienes ostenten legitimación, y declarar su eventual nulidad. (Artículos 49 y 153 de la Constitución Política, 1° y 10.2 de la Ley 8508, y 1° de la Ley 7333/1993).

 

III. ¿Qué investigaciones lleva esta Procuraduría con respecto al Instituto Costarricense de Turismo sobre sus obligaciones y atribuciones de superior y general vigilante en todo lo referente a la Zona Marítimo Terrestre de acuerdo al artículo 2 de la Ley N° 6043 Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre? Favor adjuntar información pública disponible sobre estas investigaciones.

 

Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión. (Constitución Política, artículo 188). Acorde con su Ley de creación, 1917/1955, artículo 2°, el Instituto Costarricense de Turismo es una institución autónoma del Estado, tiene personería jurídica y patrimonio propios y ejerce su gestión administrativa “con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, leyes y reglamentos pertinentes, y las normas comerciales de mayor conveniencia para el fomento del turismo hacia Costa Rica. La Junta Directiva será responsable de su gestión en forma total e ineludible”. El Instituto funciona bajo la dirección de una Junta Directiva (artículo 14 ibid). “Los miembros de la Junta Directiva desempeñarán su cometido con absoluta independencia del Poder Ejecutivo y serán los únicos responsables de su gestión” (artículo 20 ibid.).

 

La autonomía administrativa es “la potestad de autoadministrarse”, con sujeción al principio de legalidad; “alude a la facultad de realizar sus competencias y atribuciones conferidas (potestades de imperio sujetas a reserva de ley) y normativamente, por sí mismo sin estar sujeto a otro ente”. (Sala Constitucional, sentencias 9567-2008, 12516-2013 y 4797-2017). La Administración Pública descentralizada supone la creación de entes públicos menores dotados de personalidad jurídica especial, patrimonio propio y la atribución de una competencia exclusiva, “por lo que el ente público mayor -Estado- no puede invadir su esfera de competencias”, lo que no descarta la tutela administrativa. La transferencia de una competencia o función exclusiva y específica e independiente “excluye que los entes menores estén sometidos a una relación de jerarquía”. (Sala Constitucional, sentencia 17600-2006, entre varias). “Por tal motivo las actuaciones que realicen estos entes es responsabilidad del ente, no del Estado en sentido estricto”. (Sala Constitucional, sentencias 3629-2005, 9563-2006, 10476-2015 y 12817-2023).

 

El Instituto Costarricense de Turismo, como ente autónomo que es, no está supeditado a un control jerárquico de la Procuraduría General de la República en lo que atañe a la zona marítimo terrestre, o a órdenes, instrucciones e investigación de ésta en punto al cumplimiento de sus atribuciones. (La jerarquía implica la potestad de dirección. Ley General de la Administración Pública, artículo 99.2). El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, en la resolución 80-2015 menciona que el ICT, en ejercicio de su superior vigilancia, establece los lineamientos generales atinentes a la planificación de la zona marítimo terrestre, por medio del Plan Nacional de Desarrollo Turístico, hace la declaratoria de zonas turísticas y ejerce una función contralora de las concesiones que otorgan las municipalidades litorales, acto de aprobación a posteriori, requisito de eficacia. Esas actuaciones u otros actos de autorización y aprobación a cargo de dicho Instituto en la Ley 6043 (arts. 18, 21, 22, 31, 33, 37, 45, 51, etc.), son propios e insustituibles de la Administración activa, ajenos a la Procuraduría, la que no es órgano contralor de sus actos o decisiones concretas, ni está facultada para injerirse y supervisar en general la forma en ejercita sus competencias y validar los actos emitidos.

 

En lo atinente a la zona marítimo terrestre, tampoco hay relación jerárquica entre el ICT y los gobiernos locales, entes con autonomía de gobierno en el ámbito de su competencia. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resolución 4340-2010). La Procuraduría, en el dictamen C-461-2007, hizo ver que la superior vigilancia de la zona marítimo terrestre “supone el ejercicio de competencias compartidas entre el ICT y las municipalidades, mas no implica la sustitución de las competencias autónomas que ostentan los gobiernos locales”.

 

Por lo anterior, no se tiene la información que solicita.

 

IV. ¿Qué es una concesión entregada por “uso de suelo en condición precaria”? ¿Cuáles son los requerimientos para entregarlas? ¿Bajo qué amparo legal es que las municipalidades las otorgan?

 

Sobre la figura del permiso de uso se ha resuelto, entre otros precedentes:

 

"La doctrina del Derecho público admite de manera casi unánime, que la trascendencia que tiene la concesión, por ser la forma ordinaria para la satisfacción de la necesidad del servicio, desaparece en el permiso, que al ser otorgado por la administración tiene aplicación en supuestos carentes de esa mayor importancia, de donde se deriva su naturaleza esencialmente temporal. Por ello el permiso tiene un contenido unilateral y precario. Su precariedad es consubstancial con la figura misma, de manera que el permisionario –salvo la prerrogativa de ejercitar su actividad– carece de derechos concretos que pueda exigir al Estado y que vayan más allá de lo que dispone el acto administrativo de autorización. (…) Ahora bien, el otorgamiento de permisos depende de la discrecionalidad administrativa y la Administración puede apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público y conforme a ello decidir si lo otorga o lo niega…" (Sala Constitucional, sentencias 3451-1996, 4157-1996, 4158-1996, 1899-2001, 2443-2005, 4061-2003, 4976-2003, 8217-2004, 10424-2004, 2305-2005, 4567-2005, 3655-2007, 18537-2007, 2620-2008, 15245-2008, 15764-2021, 10056-2024, etc).

 

“las municipalidades pueden otorgar ‘permisos de uso’ en aquellos lugares costeros en que no existe un ordenamiento territorial debidamente implementado, ante la imposibilidad de conferir concesiones (…). Esos permisos de uso de suelo deben pagar su derecho mediante la cancelación de un canon (…), el cual se constituye, no como uno derecho subjetivo, sino como un derecho debilitado o en precario -simple interés legítimo “. De modo que “no es posible equipararlo a la figura de la concesión ni para su obtención ni para los efectos jurídicos que cada uno de ellos produce. A mayor abundamiento, el otorgamiento del permiso de uso responde a una facultad discrecional de la Administración, siempre dentro de los límites que imponen los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, y está regulado en la Ley General de la Administración Pública, en sus ordinales 152 a 157”. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resoluciones 247-2011, 248-2011, 343-2014, 477-2012, 499-2014, 550-2014, 35-2015, 191-2018, 276-2019, 374-2019, 374-2019, 71-2021, 72-2021, etc).

 

“Este órgano colegiado debe indicar que la ley admite, en defecto de la concesión, otorgar en la zona marítimo terrestre, derechos de uso especial, el que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, en especial en cuanto a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de ellos. En tanto la concesión otorga un derecho al uso del bien en los términos del contrato en concesión, que es un acto de naturaleza bilateral, el permiso de uso es unilateralmente otorgado por la Administración local y solo otorga al que lo detenta un interés legítimo, en tanto puede ser revocado por la Administración unilateralmente y sin reconocer indemnización. Al tenor de lo establecido en el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública, puede ser revocado por motivos de oportunidad y conveniencia, con el único requisito de que tal revocatoria no sea ni intempestiva, ni arbitraria”. (Tribunal Contencioso Administrativo Sección V, resolución 681-2008. De la Procuraduría, vid, como ejemplos, las Opiniones Jurídicas PGR-C-193-2023, PGR-OJ-025-2024 y PGR-OJ-054-2024).

 

V. ¿Cuáles son los requerimientos que deben de cumplir las municipalidades para poder otorgar concesiones en la Zona Marítimo Terrestre?

 

Sobre los requisitos y procedimiento para la aprobación de una solicitud de concesión, se ha pronunciado el Tribunal Contencioso Administrativo en diversas resoluciones: “De conformidad con la Ley 6043 y su Reglamento, Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, para la aprobación de una solicitud de concesión se requiere como mínimo el cumplimiento de los siguientes requisitos: El formulario de solicitud debidamente lleno; la declaratoria de aptitud turística o no turística de la zona por parte del Instituto Costarricense de Turismo; Demarcación de la Zona Pública por parte del Instituto Geográfico Nacional publicada en el Diario Oficial; el Plan Regulador debidamente aprobado por el ICT, INVU y la Municipalidad, debidamente publicado en el Diario Oficial, al cual debe sujetarse el uso del inmueble de interés; avalúo de la Tributación Directa, base del canon a fijar; Informe de Inspección en el que se indique la localización del terreno y uso que se le va a dar, descripción topográfica; linderos, servidumbres aparentes; medida aproximada del lote sino existiere plano; y cultivos o mejoras existentes. En caso de no cumplirse con los requisitos antes indicados se otorgará un plazo de 30 días calendario, a fin que los mismos sean subsanados conforme le fueron prevenidos; caso contrario o ante un incumplimiento, transcurrido ese plazo la solicitud se tendrá por "anulada". Por otra parte, cumplidos los requisitos de ley, el procedimiento exige que en caso de oposición deberá celebrarse una audiencia pública y de lo contrario, previa consulta a la Oficina de Zona Marítimo Terrestre si la hay, el señor Alcalde Municipal procederá dentro del plazo de 30 días hábiles a emitir una resolución pronunciándose sobre el otorgamiento de la concesión en forma total o parcial, o sobre su denegatoria. Dicho pronunciamiento deberá ser remitido al Concejo Municipal para que sea éste, el que en definitiva emita la decisión, según estime conveniente”. (Tribunal Contencioso Administrativo Sección III, resoluciones 85-2015, 37-2017, 352-2017 y 191-2018). Sobre la publicación de edicto para oír oposiciones, vid.: Decreto 7841, arts. 34 y 38.

 

De acuerdo con el Decreto 36786/2011, Manual para la clasificación de tierras dedicadas a la conservación de los recursos naturales de la Zona Marítimo Terrestre en Costa Rica, “La ubicación y delimitación de las áreas del Patrimonio Natural del Estado dentro de la Zona Marítimo Terrestre, debe realizarse como parte del proceso de aprobación del Plan Regulador Costero” o “el instrumento de ordenamiento territorial que define y ubica odas las zonas a concesionar dentro de la ZMT y para la clasificación de ésta a nivel de los planos de catastro. Por tanto, el Plan Regulador Costero debe indicar clara y expresamente, las áreas del PNE para no contabilizarlas en el área total a concesionar.” (Artículo III).

 

VI. ¿Existen criterios jurídicos de esta Procuraduría sobre el cumplimiento de la Ley Marítimo Terrestre y de los accesos públicos a las playas? Favor adjuntar estos criterios.

 

Los pronunciamientos de la Procuraduría, dictámenes u opiniones jurídicas, emitidos acerca del acceso público a las playas o Zona Pública de la zona marítimo terrestre, artículo 20 de la Ley 6043, y sobre ésta, están disponibles en nuestro Sistema Costarricense de Información Jurídica (SINALEVI), página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

 

 

 

 

VII. ¿Qué municipalidades pueden actualmente otorgar concesiones en la zona marítima terrestre?

 

Las municipalidades que tienen en administración la zona marítimo terrestre de su territorio cantonal pueden otorgar concesiones en la Zona Restringida de la misma, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos al efecto. (Ley 6043, art. 39).

 

VIII. ¿Existen registros sobre cuántos y dónde se encuentran los accesos públicos a las playas? ¿Todas las playas cuentan con accesos públicos?

 

La Procuraduría, se dijo, no ejerce funciones de Administración activa, y no lleva esos registros. Pueden solicitarse al respectivo ente administrador, según la playa de que se trate.

 

4.- CONCLUSIÓN

 

La Procuraduría no dispone de la información solicitada en los puntos I, III, VI y VIII primera parte. Los restantes constituyen solicitudes de criterio técnico-jurídico (una consulta (puntos II, IV, V, VII y VIII segunda parte), por incumplir los requisitos de admisibilidad y ser inevacuables, las respuestas se dan con carácter orientativo, no vinculante.

 

Atentamente,

 

 

Yannia Salas V.                                 José J. Barahona V.

Procuradora                                      Procurador