03 de marzo de 2025

PGR-OJ-031-2025

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Área Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, procedemos a dar respuesta al oficio AL-CPESEG-0218-2023 de fecha 06 de marzo de 2023[1], mediante el cual se solicita a la Procuraduría General que externe criterio técnico jurídico, respecto al texto del proyecto de ley denominado “REFORMA A LA LEY DE TRÁNSITO Y AL CÓDIGO PENAL PARA MEJORAR LA EFICACIA DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE CONTROL DE ALCOHOL Y DROGAS EN LA CONDUCCIÓN”, expediente N° 23.405.

 

I.- ASPECTOS PRELIMINARES

 

Tal y como lo hemos dicho en otras ocasiones, dada la labor promulgadora de leyes que desempeña ese Poder de la República, así como los aspectos previos, como lo es la confección de proyectos de ley, el criterio jurídico de la Procuraduría General no podría ser vinculante, precisamente por la libertad en la toma de decisiones que implican las labores arriba señaladas.

 

En esa inteligencia, se emitirá el criterio solicitado, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, no sin antes advertir que, por lo anteriormente indicado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

II.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

 

El proyecto de ley objeto de consulta, tramitado bajo el expediente legislativo N° 23.405, pretende hacer más eficaz la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, implementando nuevos mecanismos o bien, actualizando los vigentes, para detectar y sancionar a las personas que conduzcan con la presencia de alcohol y/o drogas ilegales o metabolitos en su organismo.

Con tal intención, los promoventes de dicha iniciativa de ley recurren a la adición y modificación de ciertos artículos tanto de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 del 4 de octubre de 2012, del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970, así como  de la Ley de Administración Vial, N° 6324 de 24 de mayo de 1979, en donde se regulan algunos aspectos relacionados con la conducción y para ello utilizan algunas estadísticas de COSEVI entre los años del 2018 y 2022, referentes a la cantidad de infracciones de tránsito por año, según categoría de infracción, en donde el alcohol ocupa cifras constantes en dichas infracciones; además de que, según lo indican los promotores, “…el consumo de drogas puede estar estrechamente relacionado con esta estadística…”.

 

Por lo que, las estadísticas a lo largo del tiempo, han demostrado que la combinación e ingesta de ciertas sustancias a la hora de conducir por parte de algunos conductores, ha permitido perfilar que estos son más propensos a sufrir accidentes de tránsito[2], en virtud de que se afecta negativamente la capacidad de manejar porque reduce la coordinación, el tiempo de reacción e incide en la toma de decisiones; además, ponen en peligro la vida de otros conductores o peatones, etc., que circulan por las vías nacionales.

 

En atención a lo anterior, como ya indicamos líneas atrás, el fin del proyecto de ley es implementar mecanismos técnicos destinados a establecer y comprobar la presencia y/o influencia no solo de alcohol, sino también de drogas ilegales y sus metabolitos en el conductor, a fin de buscar una solución a una problemática que se está dando a nivel país y que requiere de una reforma urgente, a efectos de que se puedan sancionar en nuestro ordenamiento jurídico dichas conductas de manera adecuada.

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

1)     Sobre la similitud del presente proyecto objeto de consulta y la iniciativa de ley N° 21.020.

 

Antes de entrar a analizar el texto legislativo que nos ocupa, es necesario referirnos al proyecto de ley 21.020[3] denominado “Modificación de la Ley N° 9078, Ley de Tránsito por Vías Terrestres y seguridad Vial, de 04 de octubre de 2012 y Reforma de la Ley N°4573, Código Penal, de 04 mayo de 1970”, en virtud de la similitud de ambos, ya que, si bien no se hace referencia de este en la exposición de motivos del proyecto legislativo N° 23.405, debe advertirse su indudable semejanza.

     Al respecto, nótese que en ambos se pretende:

 

1)       introducir las definiciones en el artículo 2° de la citada Ley de Tránsito, sobre los términos de “drogas” (en el presente texto “drogas ilegales”) y “metabolito”.

2)      reformar los artículos 83, 143 (reiterando la multa a quien se niegue a someterse al procedimiento de detección de drogas), numerales 199 y 208 (todos de la Ley de Tránsito), especialmente referido al control sobre la presencia de alcohol u otras drogas.

3)      también, en ambos se introducen modificaciones a los artículos 117, 128 y 261 bis todos del Código Penal, en los cuales está contenida la prohibición, el control y la sanción del consumo de drogas en la conducción.

4)      Finalmente, también es digno de destacar que este proyecto 21.020 fue consultado a esta Oficina, que emitió la Opinión Jurídica OJ -053-2021 del 05 de marzo de 2021, documento cuyos alcances serán utilizados a lo largo de la presente respuesta.

 

2)      Sobre las definiciones que se plantean.

 

La iniciativa de ley pretende adicionar dos nuevos conceptos al artículo 2° de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, consistentes en las definiciones de “drogas ilegales” y “metabolito”, para dar mejor claridad a lo que se pretende regular.

 

Sobre el concepto de “drogas ilegales”, valga los siguientes comentarios:

 

a.- la definición propuesta es bastante parca y se dirige más a establecer los efectos de cualquier sustancia psicoactiva ilegal, que un concepto más jurídico. Al respecto, en el artículo denominado “Clasificación de las drogas” –OMS y sus efectos-, la Organización Mundial de la Salud[4] define las drogas ilegales como:

 

 “…aquellas sustancias psicoactivas cuyo uso no está permitido por la ley del país. Puede ser que el consumo propio esté permitido en algunas circunstancias, pero la venta está penalizada…”

 

          En la iniciativa de ley se define como:

 

“Drogas ilegales:  cualquier sustancia psicoactiva ilegal, que afecta el sistema nervioso, generando alteraciones en los procesos mentales y en las funciones que regulan pensamientos, emociones, comportamientos, conciencia, humor, reflejos, capacidad y tiempos de reacción, procesamiento de información, coordinación perceptual-motora y atención, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción médica”.

 

Pareciera una obviedad que el concepto de “drogas ilegales” comprenda aquellas cuyo uso no está permitido por las leyes del país concernido, tal y como lo propone la Organización Mundial de la Salud.

 

En todo caso, dadas las dificultades de establecer un listado de las drogas ilegales (que podría quedar obsoleto dada la aparición constante de nuevas drogas sintéticas), en apariencia haber optado por caracterizar a aquellas por sus efectos en el organismo, parece que es la mejor opción, sobre todo si se van a utilizar los indicios o signos externos del comportamiento del conductor al momento de hacer las pruebas.

 

b.- tal y como lo recomendamos en la Opinión Jurídica OJ-053-2021, sería deseable que existiera un único concepto unificador del término “drogas ilegales”, que armonice no solo con lo dispuesto en los diversos Instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica sobre drogas (como los que menciona el artículo primero de la Ley 7786 de 30 de abril de 1998), sino también con los diversos conceptos contenidos en normativa interna, definidos en la misma ley de cita:

 

            Así tenemos lo que establece el artículo 1° de la Ley 7786:

 

 “La presente Ley regula la prevención, el suministro, la prescripción, la administración, la manipulación, el uso, la tenencia, el tráfico y la comercialización de estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas o psíquicas, incluidos en la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante la Ley N.º 4544, de 18 de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley N.º 5168, de 25 de enero de 1973, así como en el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971, aprobado por Costa Rica mediante la Ley N.º 4990, de 10 de junio de 1972; asimismo, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988), aprobada por Costa Rica mediante la Ley N.º 7198, de 25 de setiembre de 1990.”

 

En efecto, en los artículos del Código Penal que se procura modificar (y en las otras normativas), se utilizan conceptos dispares al de la definición de comentario -drogas ilegales-, sin que en la exposición de motivos se dé explicación alguna.

 

Así, vemos que en redacción actual de los artículos 117, 128 y 261 bis del Código represivo (y en los textos del presente proyecto de ley), se emplea la frase: “… así como en los casos en que el autor del hecho se encuentre con presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en su organismo, de sustancias tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras sustancias que produzcan estados de alteración y efectos enervantes o depresivos análogos, …”, expresiones que -a la base- podrían significar lo mismo de lo que dispone el concepto de “drogas ilegales" establecido en el artículo 2° del proyecto que nos ocupa (Drogas ilegales:  cualquier sustancia psicoactiva ilegal, que afecta el sistema nervioso, generando alteraciones en los procesos mentales y en las funciones que regulan pensamientos, emociones, comportamientos, conciencia, humor, reflejos, capacidad y tiempos de reacción, procesamiento de información, coordinación perceptual-motora y atención, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción médica); pero que, no obstante, tratándose de tipos penales que prescriben penas de prisión, lo recomendable sería que exista uniformidad -en el tipo de drogas a detectar- al momento, no solo de realizar los primeros procedimientos en carretera, sino también al momento de aplicar sanciones penales.

 

c.- el concepto debería estar receptado en la Ley que regula el tema de las drogas y no en una ley que rige los aspectos de tránsito y seguridad vial. En efecto, reiterando lo sostenido en la Opinión Jurídica de repetida cita (OJ-053-2021), en dicha ocasión se dijo: 

 

“…quisiéramos sugerir que la incorporación del concepto de “drogas”[5] dentro de la Ley de Tránsito se valore detenidamente, ya que pareciera que dicha normativa no es la más adecuada, tomando en cuenta que nuestro país recepta una legislación sobre drogas, que a su vez responde a compromisos internacionales adquiridos al ratificar diversas Convenciones, sobre todo la de Naciones Unidas del año 1988. 

En otras palabras, si se trata de unificar un único concepto para ser empleado en todo el ordenamiento jurídico, sería deseable que cualquier noción relativa a drogas quede inserta en la legislación de la materia. Obsérvese que ni la propia ley 8204 de 26 de diciembre de 2001 recepta el concepto único de drogas, sino que del propio título se derivan otras acepciones, tales como estupefacientes, sustancias psicotrópicas y drogas de uso no autorizado.[6] Incluso, podría provocarse la confusión de cuál concepto de drogas es el utilizable en determinado caso, si el de la Ley 8204, el de la Ley de Tránsito o la misma Ley General de Salud”.

 

d.- finalmente, es rescatable el hecho de que en ambas definiciones que se pretenden establecer, se haya dispuesto la excepción de las intoxicaciones por medio de sustancias o moléculas generadas “…por uso bajo prescripción médica.” 

 

3)  Sobre la reforma al artículo 208 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial.

 

Uno de los aspectos torales del presente proyecto de ley, y que ha quedado evidenciado en la propia exposición de motivos, es la gran dificultad que ha enfrentado el ordenamiento jurídico para poder determinar la presencia o la influencia de las drogas (la manifestación que sea, mientras no provenga de una prescripción médica -aunque es posible intoxicarse ex profeso con una de ellas-), en la conducción vehicular:

 

Así se lee tanto en el texto base como en el texto sustitutivo del presente proyecto de ley:

 

“Se considera que, en el caso de la conducción de los vehículos bajo los efectos de otras drogas diferentes al alcohol, no hay posibilidad técnica ni legal para que la persona oficial de tránsito lleve a cabo el control correspondiente, dado que no existe ni sanción administrativa ni prueba ni procedimiento.

En otras palabras, el objeto del proyecto es buscar y materializar pruebas a través de la fijación de un mecanismo de detección de drogas en el cuerpo del infractor, cuyo procedimiento consiste en la toma de muestra mediante saliva y avanzar sobre los simples signos externos de comportamiento, para así poder demostrar la presencia de drogas en el conductor.”

 

Dichas dificultades han sido expuestas por los diversos profesionales en ciencias, de la más variada naturaleza y que acudieron a la Comisión encargada al efecto de este proyecto, que han reseñado el comportamiento disímil que tienen las drogas en el organismo humano, sus diversas manifestaciones, su permanencia en el cuerpo por algún tiempo, etc.

 

Ya en la Opinión Jurídica OJ-053-2021 externamos lo siguiente sobre dichas limitaciones:

 

“Los autores WILLETE y WALSH, en una publicación de la Organización Panamericana de la Salud, denominada “Las drogas, el conductor y la seguridad en el tránsito”, 1984 (pp. 15-18), expusieron sobre las dificultades anotadas lo siguiente:

“En circunstancias ideales, a fin de comprender plenamente la relación entre una droga y su efecto en la seguridad del tránsito, habría que realizar una serie completa de pruebas de actividades relacionadas con la conducción que abarcara desde las pruebas neurológicas y de comportamiento menos complejas hasta el propio acto de conducir. Sin embargo, un programa de seguridad en el tránsito que fuera realista y eficaz en función de los costos debería comenzar por un examen de los efectos de las nuevas drogas mediante una batería de pruebas de comportamiento sencillas y sensibles a la vez y, cuando se demostrara incapacidad, pasar progresivamente a tareas más complejas y semejantes a la conducción de vehículos de motor…

Varios estudios recientes han indicado que en el caso de muchas drogas psicotrópicas, la alteración funcional no es proporcional a la concentración en la sangre, como ocurre con el alcohol (19,20). Algunas drogas actúan con mucha rapidez en el sentido de que sus efectos se producen antes de que haya aumentado la concentración en la sangre, mientras que en el caso de otras drogas ocurre todo lo contrario. Es importante que en las investigaciones futuras se establezcan criterios generales para categorizar las distintas drogas en grupos o clases que producen efectos similares en relación con la dosificación aguda o la crónica. La elaboración de una base de datos que documente las relaciones temporales, será importante para indicar a los pacientes y a los médicos el momento en que pueden producirse las alteraciones mayores…

Históricamente, los estudios sobre la relación entre las drogas y la conducción de vehículos comenzaron con la correlación entre los grados de disminución funcional y las concentraciones de alcohol en la sangre. A pesar de la posibilidad de aplicar este modelo a una amplia variedad de drogas psicotrópicas, esto no es acertado y tropieza con serios problemas. Según investigaciones realizadas recientemente, se ha demostrado con claridad que rara vez existe una relación directa e independiente del tiempo entre la concentración en la sangre de la mayoría de las drogas psicotrópicas y el comportamiento, en la mayoría de los casos, por ejemplo, el diazepam parece producir la máxima alteración en el comportamiento poco después de su ingestión, cuando las concentraciones de la droga en el plasma son bajas; cuando esas concentraciones llegan a un máximo, aproximadamente cuatro horas después de la ingestión, las alteraciones en el comportamiento son mínimas (21). Ello no significa que sea inútil investigar las relaciones entre las concentraciones de drogas en la sangre y las variables del comportamiento; sin embargo, es importante tener presente que esa correspondencia se encuadra en la naturaleza tridimensional de la farmacocinética del comportamiento, es decir, en la manera en que se relacionan las concentraciones en el plasma, el comportamiento y el tiempo. Es preciso tener en cuenta que la relación entre la concentración de la droga y sus efectos puede complicarse debido a dos factores principales. En primer lugar, puede existir una diferencia temporal entre la concentración de la droga en la sangre y el efecto que produce, o la relación puede resultar distorsionada si la curva del efecto de la droga es distinta de la curva de concentración de la droga. Si los efectos de la droga son inmediatos, tal vez exista una correlación independiente del tiempo entre la concentración y el efecto de la droga. De existir esa correlación, sería posible establecer disposiciones legislativas para identificar a los conductores incapacitados para manejar sobre la base de las concentraciones de droga en el plasma. Si, además, no existe distorsión, la correlación es lineal, como la que se registra en el caso del alcohol. En segundo lugar, el efecto de la droga puede producirse no solo por la concentración de la droga en sí misma, sino también por el ritmo con que cambia esta concentración (22). En este caso, el efecto de la droga en la conducta puede disminuir más rápidamente que la concentración observada en la sangre, de manera que cuando esta llega al máximo, el efecto en el comportamiento puede haberse reducido casi totalmente. La existencia de ese fenómeno pondría en tela de juicio cualquier legislación que se basara únicamente en las concentraciones máximas de droga en el plasma. En general, estos modelos indican que la coordenada temporal es un factor esencial en el análisis y que las correlaciones entre la concentración de la droga y las alteraciones en el comportamiento tal vez no existan independientemente del factor temporal. Por consiguiente, en lo que respecta a promulgar legislación relativa a la conducción bajo la influencia de drogas, es posible que el modelo del alcohol no sea apropiado y habrá que adoptar otros criterios.”

 

Para tratar de determinar la incidencia del alcohol y las drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo del conductor, el proyecto pretende establecer distintos procedimientos, así como la instauración de algunas guías, aspectos que según los promoventes requieren de una reforma para evitar la impunidad de alguna de estas conductas.

 

Analicemos algunos de los aspectos más relevantes de esta reforma propuesta:

 

a.- se elimina la prueba del alcoholímetro de manera tácita, ya que ahora el procedimiento o trámite establecido es privilegiar la prueba de aire espirado (al menos en dos ocasiones).

 

Sobre la prueba del alcoholímetro, dice la primera parte del analizado artículo en su versión actual:

 

“Artículo 208.- Control sobre la presencia de alcohol u otras drogas. Las autoridades de tránsito, en ejercicio de sus competencias y conforme al protocolo establecido, pueden someter a pruebas de alcoholímetros u otros dispositivos bajo control metrológico al conductor sospechoso de conducir bajo los efectos del licor o drogas ilícitas.” (los subrayados son nuestros).

 

Acerca de las pruebas a establecer, según el texto de la reforma, el artículo 208 se divide en cuáles pruebas son idóneas para demostrar la presencia o influencia del alcohol en el organismo del conductor investigado, y cuáles serán las indicadas para determinar la presencia o influencia de las drogas ilegales y sus metabolitos.

 

Así tendríamos que, para constatar la presencia de alcohol, se acudiría a una prueba de aire espirado, que debe practicarse en el lapso de tres horas luego de la emisión del parte oficial; en caso que el presunto infractor lo requiera, se practicará una segunda prueba de aire espirado (sin indicarse lapso temporal en esta ocasión, que perfectamente podría estar fuera de ese término).

 

            Dicho párrafo merece un comentario por separado:

 

a.- sostiene el apartado de comentario lo siguiente:

 

“La prueba correspondiente podrá aplicarse dentro de las tres horas después de la emisión del parte oficial de la autoridad competente…” (lo destacado nos pertenece).

 

En apariencia, podría entenderse una discrepancia temporal, ya que se afirma que primero se hace el parte oficial (sin haberse realizado prueba alguna antes) y luego la prueba en aire espirado, lo que no tendría lógica dada la no existencia de una comprobación aún presuntiva de la presencia del alcohol en el organismo del conductor investigado.

 

Especulando un poco (que no debe ser tarea de un criterio técnico-jurídico), podría entenderse que el supuesto analizado corresponde al evento del traslado del conductor a un centro médico, lo que dificultaría la toma de la prueba en aire espirado in situ, la que deberá practicarse (aunque el texto emplea el verbo “podrá”) en el lapso de tres horas.

 

La correcta interpretación del párrafo de comentario se dilucida en su segunda parte, donde se establece que “… o bien, durante los controles policiales rutinarios.”, lo que aclara que el plazo de las tres horas el solo para el primer evento y que las pruebas en aire espirado podrían ser practicadas en carretera.       

 

Luego de estas dos pruebas de aire espirado (la primera oficiosa y la segunda a petición del conductor), el oficial de tránsito tendrá dos opciones: 1) si se superan los niveles de alcohol en aire espirado, se tomará la decisión si se tramita como falta administrativa (en cuyo caso se aplicará la multa del artículo 143 de la Ley de Tránsito, también reformado en este proyecto de ley) o bien, si se cometió el delito de conducción temeraria definido en el artículo 261 bis del Código Penal (es decir, que no hubo ni muertos ni lesionados), el caso será remitido al Ministerio Público. 

 

Para constatar la presencia o influencia de drogas ilegales y sus metabolitos, el nuevo procedimiento sería el siguiente:

 

.- una muestra de fluido oral para realizar una prueba de carácter indiciario. Esta prueba procede, alternativamente según los siguientes supuestos, conforme al ritual:

 

“Cuando la persona conductora muestre signos externos de haber consumido drogas ilegales y la primera prueba practicada con el dispositivo para determinar la influencia de alcohol diera resultado negativo.”

 

            Este primer supuesto recoge los signos externos del conductor y un resultado negativo en la prueba de alcohol por aire espirado.

 

La segunda opción que tiene el oficial de tránsito la establece el proyecto así:

 

“Cuando la persona conductora muestre signos externos de haber consumido drogas ilegales que no sean atribuibles al nivel de alcohol detectado en aire espirado durante el primer procedimiento.”

 

            Aquí, siempre hay signos externos del conductor, pero hay una divergencia entre estos y el nivel de alcohol detectado.

 

.- segunda muestra de fluido oral, que constituirá prueba evidencial.

 

            Señala el procedimiento que:

 

“En caso de que el resultado sea positivo a drogas se tomará una segunda muestra de fluido oral que constituirá la prueba evidencial, cuyo análisis ha de hacerse en el laboratorio acreditado al efecto, para confirmar definitivamente la presencia de drogas ilegales o sus metabolitos en la persona conductora sujeta a control.”

 

Como se observa, existe una afirmación bastante atrevida y desprovista de alguna formalidad, ya que se sostiene que se procederá a la segunda prueba de fluido oral, en los casos en que se diera un resultado positivo en presencia de drogas en el organismo. En otras palabras, este resultado positivo (que no se le llama ni eventual ni presunto), no solo provocará la realización de una segunda prueba de fluido oral en un laboratorio acreditado, para “confirmar definitivamente la presencia de drogas ilegales” (SIC), sino también otorga la base fáctica para afirmar que se logró un resultado positivo en presencia de aquellas, fin que se logra solamente por existir una discrepancia entre los comportamientos externos del conductor y un resultado negativo en la prueba de alcohol por aire espirado o bien, una divergencia entre los mismos comportamiento externos y una cantidad detectada de alcohol por aire espirado que no es compatible con estos.

 

.- muestra de sangre como prueba de contraste, a petición del chofer investigado.

 

            Dice al efecto este extracto del proyecto: 

 

“Asimismo, si la persona conductora objeto del control decide ejercitar su derecho a realizar una prueba de contraste, esta se realizará en una muestra de sangre extraída de forma célere en la clínica u hospital de salud público o privado, el cual mantendrá en custodia la muestra para ser enviada al Laboratorio de Toxicología de la Medicatura Forense para el análisis respectivo, con el fin de confirmar la influencia o presencia de sustancias ilegales o sus metabolitos en la persona conductora sujeta a control y conforme al protocolo establecido.”

 

            Algunos comentarios son posibles de elaborar de este enunciado:

 

i.-  sobre esta prueba de contraste, solicitada por el investigado, queda claro que solo se podrá ejercer en el caso del procedimiento de detección de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo (porque solo en ese segmento está asentada), siendo conteste con la tendencia del presente proyecto de ley, en el sentido de eliminar toda posibilidad de que se practique al conductor una prueba en sangre, ya sea por medio de extracción o a través del alcoholímetro, en lo que concierne a la presencia de alcohol en el organismo.          

 

ii.- en este caso no se establece un plazo temporal para realizar esta prueba, lo que deja sin llenar ese vacío, sobre todo porque para realizar esta prueba en sangre, se empezaría a tomar luego de las primeras pruebas de alcohol en aire espirado y las dos pruebas de fluido oral, lo que podría alargar el tiempo entre la emisión del parte y la toma de las pruebas sobre drogas en el organismo. No se establece nada acerca del vencimiento de este lapso temporal ni sus consecuencias.

 

En apariencia, el no establecimiento de un plazo entre el parte oficial y la realización de la prueba, podría deberse al hecho de la persistencia o recesividad de las drogas en el organismo por tiempos prolongados, por lo que no se requeriría de un plazo perentorio entre la confección del parte y la toma de la prueba.

 

iii.- se incluye la participación del Departamento de Toxicología de la Medicatura Forense, lo que es novedoso.

 

iv.- a pesar de que es un asunto científico y médico, no hay certeza de que, a través de una muestra de sangre o de fluidos corporales, se pueda determinar la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo del conductor investigado. Quedaríamos a la espera de la llegada de instrumentos de medición de alto valor económico (conforme a los transitorios), que podrán determinar con mayor certeza la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo.

 

v.- algo que se ha repetido a lo largo de este informe, es que destaca la falta de uniformidad en algunos conceptos y este parágrafo no es la excepción. En efecto, con esta prueba se pretende detectar la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos, según la definición del término ya analizado, más por los efectos o comportamientos externos que por una conceptualización jurídica.

 

No obstante, los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal siguen guardando en sus tenores, aún con la reforma propuesta, la mención de otro tipo de drogas, que incluso se combinan con el nuevo concepto de drogas ilegales y sus metabolitos:

 

“… en los casos en que el autor del hecho se encuentre con presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en su organismo, de sustancias tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras sustancias que produzcan estados de alteración y efectos enervantes o depresivos análogos, de acuerdo con las definiciones, los alcances y las características que haya establecido el Ministerio de Salud, …” (lo destacado no es del original).

 

v.- hasta donde se tiene noticia, estos deberes por parte del Ministerio de Salud nunca han sido cumplidos y, por ende, dejan supeditada la eficacia de todos estos delitos a la emisión de las definiciones, alcances y las características de esas drogas citadas en los tres artículos mencionados, que deberían estar contenidos en decretos ejecutivos u otros instrumentos, que se señalan en la parte de derecho transitorio de este proyecto. 

 

b.- ¿cuál concepto es de mayor capacidad de concreción y de real aplicación: la influencia o la presencia del alcohol y/o las drogas ilegales y sus metabolitos? Para el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su informe AL-DEST-IJU-103-2024 de 1° de abril de 2024, así como para los promoventes, determinar la influencia es muy difícil. A pesar de ello, el término “influencia” se utiliza indiscriminadamente a lo largo del presente proyecto de ley.

 

El otro término por el que se decanta la exposición de motivos, parece ser “la presencia”. No obstante, si comprobado científicamente está la casi imposibilidad de demostrar la presencia de las drogas en el organismo humano (entendiendo por “presencia” algo tangible, algo constatable por cualquier tipo de prueba legal), y la iniciativa de ley es fiel testigo al promover la determinación de esa presencia de las drogas a través de prueba indiciaria, signos externos del conductor o bien, pruebas de descarte (si no está ebrio el conductor, debe estar drogado, de acuerdo a su comportamiento errático), pareciera que los más idóneo sería emplear el concepto de la influencia.

 

El tema no es pacífico, pero lo que debe quedar claro es que no solo se debe uniformar a lo largo del proyecto el concepto escogido (en uno de los párrafos del artículo 208 que se procura reformar, se lee lo siguiente: “El Procedimiento para determinar la influencia de alcohol o presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo de la persona conductora será…”), sino también analizar si el término “presencia” es el más adecuado, vistas las dificultades científicas anotadas.

 

c.- como es notorio, la redacción propuesta en el proyecto que nos ocupa del artículo 208 de la Ley de Tránsito (al igual que la redacción actual), a pesar de que establece una serie de procedimientos y pruebas técnicas necesarias para determinar “…la influencia de alcohol o presencia de drogas ilegales y sus metabolitos…”  en el organismo del conductor, también deja a expensas de la elaboración de “… los protocolos que la Dirección de la Policía de Tránsito, en coordinación con el Ministerio de Salud, establezca al efecto y conforme al reglamento de esta ley.”, para completar aquellos procedimientos y pruebas técnicas, según lo determina el Transitorio II de este proyecto (en las primeras ediciones de la Ley de Tránsito, las pruebas quedaban supeditadas a lo que dictara el Ministerio de Salud, aunque dicha incidencia de los protocolos dictados por la mencionada Cartera ministerial sigue apareciendo en los tenores de los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal, sin que se tenga noticia -como se sostuvo anteriormente- que esos protocolos se haya elaborado alguna vez).

 

Tal y como es costumbre legislativa -porque así lo indica la lógica-, dichas procedimientos deben ser redactados dentro de los plazos que generalmente establecen los Transitorios de las leyes, lo que provoca atrasos en la entrada en vigencia de estas, máxime cuando está de por medio la compra de equipos para determinar la presencia de drogas ilegales en el organismo del conductor infractor (ver Transitorio III).

 

Acerca de dichos protocolos y procedimientos, debería armonizarse y uniformarse no solo su elaboración, sino también a qué institución compete definirlos, ya que el artículo 208 tendría unos estamentos que no son mencionados por los citados numerales del código represivo y viceversa (sobre todo la participación del Ministerio de Salud).[7]

 

d.- la propuesta de la iniciativa de ley de acudir a comportamientos externos del conductor, para así, de forma indiciaria, arribar a la probabilidad probatoria de que aquel se halla bajo los efectos, presencia o influencia de las drogas ilegales al momento de su detención, ha sido receptada por algunas legislaciones foráneas, tales como la española:

 

“…podemos subrayar la importancia que tienen ciertas circunstancias del hecho para acreditar que el conductor dirige el vehículo bajo los efectos de drogas tóxicas o sustancias alcohólicas. En particular, pueden mencionarse las siguientes: a) signos somáticos externos: halitosis alcohólica, ojos brillantes, enrojecidos o lacrimosos, dilatación de pupilas, habla titubeante, repetitiva, pastosa o embrollada, memoria confusa, rostro congestionado y sudoroso, lenta coordinación de movimientos, desorientación, problemas de equilibrio o deambular vacilante y padecimiento de vómitos. A veces también el comportamiento eufórico, rudo, ofensivo, despectivo, impertinente o arrogante con los agentes que practican las debidas diligencias. b) características de la conducción: en muchísimos supuestos se evidencia una circulación zigzagueante, velocidad inadecuada (excesiva o muy lenta), invasión del carril contrario, circulación en sentido contrario, conducción por el arcén, elusión de señales de tráfico verticales como cedas al paso, stops, semáforos, etc., colisión con objetos móviles (vehículos, ciclomotores, peatones) o fijos (muros, señales de tráfico, vehículos estacionados) que le involucran en un accidente, conducción sin una iluminación adecuada, giros o maniobras bruscas, caso omiso a las señales luminosas o acústicas de los agentes para la detención del vehículo, intento de dar la vuelta al divisar el control policial, entre otras.” [8]

 

4) Sobre la reforma a los numerales 117, 128 y 261 bis del Código Penal.

 

Resulta necesario realizar algunos comentarios a esta reforma que se propone, que es común a los artículos mencionados:

 

a.- actualmente, los tenores de las citadas disposiciones legales, establecen diversas penas de prisión si se comete un homicidio culposo, se producen lesiones culposas o se comete el delito de conducción temeraria, si el conductor maneja “…bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con una concentración de alcohol en sangre superior a cero coma setenta y cinco gramos (0,75 g) por cada litro de sangre o con una concentración de alcohol en aire superior a cero coma treinta y ocho miligramos (0,38 mg) por litro.”

 

La relevante modificación que se hace, consiste en eliminar no solo la prueba de alcoholemia, sino también el porcentaje actual (superior a 0.75 g. por cada litro de sangre), quedando solo la prueba de aire espirado y con un límite de concentración de alcohol en aire superior a 0,38 mg por litro, por lo que ya se cumpliría un requisito de tipicidad (aplicable a conductores ordinarios).

 

El otro grupo de conductores con algunas condiciones especiales (conductor profesional y conductor novato), en la vigente redacción, se define que serán susceptibles de imponer las penas señaladas, en aquellos casos en que la concentración de alcohol en sangre sea superior a 0,50 g. de alcohol por cada litro de sangre, o cuando la concentración de alcohol en aire sea superior a 0,25 mg por litro (es decir, niveles o estándares más bajos, tomando en cuenta el mayor reproche que se realiza a este tipo de conductores).

 

Con la reforma que se conoce, igualmente se elimina la prueba de concentración de alcohol en sangre en estos supuestos y, por ende, los márgenes ahí dispuestos, quedando solamente la prueba de aire espirado con los rangos actuales más bajos.

 

A lo largo de toda la exposición de motivos, tanto en el texto base como en el texto sustitutivo, no hay una sola explicación por la eliminación tanto de la prueba de alcoholemia, como la de la rebaja en los márgenes, lo que podría presentar algunos problemas de publicidad legislativa, ya que la reducción de los márgenes de tolerancia representa un tema trascendental, que no ha sido debidamente enunciado ni fundamentado.

 

Una explicación presuntiva inicial se encuentra en el hecho de que los procedimientos y protocolos que se pretenden instaurar, concretamente en el artículo 208 de la Ley de Tránsito, privilegian en primera instancia la prueba de aire espirado (en dos ocasiones), cuando se trate de detectar la presencia de alcohol en el organismo del conductor investigado y dos pruebas de fluido oral (la primera de carácter indiciario y la segunda que será tenida como prueba evidencial), cuando concierna a la investigación por determinar la presencia de drogas ilegales o sus metabolitos.

 

Una tercera prueba de contraste -siempre siguiendo el tenor de la reforma al artículo 208 de la Ley de Tránsito y en lo que concierne a la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos-, se deja a requerimiento o petición de la persona conductora objeto de control, y consistirá en una muestra de sangre, “…extraída de forma célere en la clínica u hospital de salud público o privado, el cual mantendrá en custodia la muestra para ser enviada al Laboratorio de Toxicología de la Medicatura Forense para el análisis respectivo, con el fin de confirmar la influencia o presencia de sustancias ilegales o sus metabolitos en la persona conductora sujeta a control y conforme al protocolo establecido.”

 

Si no existe la más mínima explicación del porqué de la eliminación de la alcoholemia y de los márgenes superiores de licor permitidos en la conducción vehicular, no puede estar Oficina emitir un criterio jurídico y lo más cercano sería especular.[9]

 

Debe advertirse que, en la corriente legislativa, se está tramitando el proyecto de ley bajo el expediente N° 22.344, denominado “Cero tolerancia al volante”, en el cual se pretende la modificación del inciso a) del artículo 143 de la Ley de Tránsito y la reforma de los artículos 117, 128 y el 254 bis del Código Penal (actual 261 bis), el cual tiene un dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales (desde el 19 de abril del 2022)[10] y se encuentra en el plenario desde el 29 de abril de 2022.

 

Lo anterior se informa a efectos de evitar la duplicidad en la labor legislativa y la pertinencia de la reforma en dichos numerales, si se aprobara dicho proyecto de ley o bien, determinar si finalmente la tendencia de la Asamblea Legislativa va hacia una cero tolerancia en la permisión del alcohol en el organismo al momento de conducir.

 

b.- sobre la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo del conductor infractor, ya analizamos el mecanismo o procedimiento que recomienda acudir este proyecto de ley (al igual que lo hizo el otro proyecto 21.020) y que consiste en los signos o comportamientos externos del investigado, definidos en la nueva redacción del artículo 208 de la Ley de Tránsito.

 

A pesar de ese esfuerzo de completar la tipicidad de las conductas delictivas asentadas en los artículos 117, 128 y 261 bis del CP, existen algunas voces autorizadas que consideran que no puede ser viable un proyecto de ley, que pretende convertirse en Ley de la República, si carece de márgenes de tolerancia o de castigo en lo que concierne a la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo del conductor infractor.

 

En efecto, tanto el Colegio de Médicos, la Defensa Pública y el propio Ministerio Público, arriban a la misma conclusión: hay carencia de parámetros objetivos que indiquen, en cumplimiento del requisito ineludible de tipicidad, a partir de qué márgenes o porcentajes el ordenamiento jurídico tolera la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos (o a contrario sensu, a partir de que parámetros castiga la incidencia de las drogas en el organismo del conductor infractor).

 

            Sobre el particular se pronunció el Colegio de Médicos:

 

“… sin embargo, no se especifican los porcentajes de concentración de drogas o metabolitos que se consideran que deben ser sancionados o penalizados, como sí se especifican en el caso de alcohol. (…) se podría penalizar o criminalizar hasta el más mínimo porcentaje de concentración, por más insignificante que sea, lo cual podría resultar desproporcionado tomando en cuenta las penas de prisión que se imponen en los artículos que se pretende reformar, así como los aumentos de las penas cuando se trata de imputados reincidentes.”

 

            En el mismo sentido se manifestó el Ministerio Público:

 

“…se estima que la redacción del párrafo en el que se hace referencia a dicha conducta es muy general, no se utiliza una fórmula de parámetros, tal y como se hizo con el alcohol, punto que estimo debe revisarse con expertos de la ciencia de la salud, para determinar conforme al objetivo de la ley, si la sustancias pueden ser cuantificables o no, o bien, la necesidad o no de ello.”

 

Aunque la prueba indiciaria (es decir, aquella que sin ser directa pero concatenada con otro tipo de pruebas logran comprobar el hecho investigado) es absolutamente admisible, también lo es que, tratándose de las drogas, su multiplicidad de tipos, sus diversos efectos, su recesividad en algunos casos, etc., sería casi indispensable el establecimiento de un parámetro objetivo que otorgue seguridad jurídica a los ciudadanos; es decir, saber de antemano cuáles son los márgenes permitidos por el ordenamiento jurídico o bien, si se va a definir una cero tolerancia en lo que atañe a la presencia o la influencia de las drogas ilegales.

 

En esa inteligencia, parecería inevitable que la prueba de la presencia de drogas ilegales y sus metabolitos en el organismo humano, deba lograrse a través de sensores o equipos altamente sofisticados (hasta incluso un sensor por cada droga), tarea que es una meta desde hace bastantes años, pero de un altísimo costo económico.

 

5)      Sobre el artículo 143 de la Ley de Tránsito, básicamente la reforma al inciso a) y su nuevo texto.            

 

Para un correcto entendimiento de la reforma que se procura al inciso a) del artículo 143 de la Ley de Tránsito, debe tenerse presente la reforma propuesta al artículo 208 ibidem, así como a los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal.

 

A manera de recordatorio, deben ser mencionados los siguientes eventos:

 

i.- lo trascendental de la reforma sufrida a manos de los últimos artículos recientemente citados, consiste en la desaparición de la prueba de alcohol en sangre, a través del alcoholímetro (propiciando la prueba de aire espirado), así como la eliminación de los márgenes superiores de presencia de alcohol en el organismo. Además, la intención de la reforma del citado inciso, obedece a la simple razón de que deben ajustarse todos los numerales concernidos a las nuevas disposiciones, especialmente -pero no en forma excluyente- la inclusión del término “drogas ilegales y sus metabolitos”

 

            En esta ocasión, parte de esos otros ajustes se observan de la comparación del texto actual y del propuesto, afirmando el primero que:

 

“a) A quien conduzca bajo la influencia de bebidas alcohólicas en las siguientes condiciones de concentración de presencia de alcohol en sangre o aire espirado”,

 

modificándose por la siguiente redacción:

 

“a) A quien conduzca bajo la influencia de alcohol en el organismo por encima de los límites permitidos o con la presencia en su organismo de drogas ilegales y sus metabolitos. En caso de encontrarse presencia de alcohol en el organismo, en la prueba de medición, se aplicarán las siguientes condiciones de concentración de presencia de alcohol en sangre o aire espirado.” (el destacado nos pertenece).

 

            En esa línea de pensamiento, procedería -según la tesis sostenida por el proyecto bajo estudio- que se respeten las condiciones de concentración de presencia de alcohol en sangre o aire espirado del texto actual del artículo 143 de la Ley de Tránsito, que aún permanecerían vigentes y que se leen así:

 

i) Superior a cero coma cincuenta gramos (0,50 g) por cada litro de sangre y hasta cero coma setenta y cinco gramos (0,75 g) para cada litro de sangre, o superior a cero coma veinticinco miligramos (0,25 mg) y hasta cero coma treinta y ocho miligramos (0,38 mg) en aire espirado; en ambos supuestos para cualquier tipo de conductor.

 

ii) Superior a cero coma veinte gramos (0,20 g) hasta cero coma cincuenta gramos (0,50 g) de alcohol por cada litro de sangre, o superior a cero coma diez miligramos (0,10 mg) hasta cero coma veinticinco miligramos (0,25 mg) por cada litro de sangre en aire espirado; en ambos supuestos para conductores profesionales y para aquellos conductores con licencia de conducir emitida por primera vez dentro de un plazo menor de tres años.” (los destacados son suplidos).

 

De lo dicho líneas atrás, fácilmente son observables varias incongruencias que no parecen obedecer ni al espíritu del proyecto ni a una correcta inteligencia de las cosas:

 

i.- la inconsistencia surge al no reformarse o adecuarse los parágrafos que siguen al inciso a) del 143 (los actuales), con la nueva iniciativa que no solo desaparece la prueba de sangre (a través de la alcoholemia), sino también que se eliminan los márgenes superiores de presencia de alcohol en la sangre.

 

Así, tendríamos que en los artículos 117, 128 y 261 bis del Código Penal han desaparecido no solo la prueba de la presencia de alcohol en la sangre, sino también ciertos estándares (preponderando la prueba en aire espirado de la presencia de alcohol), pero       -de manera inobservada-, esa prueba de concentración de alcohol en sangre y los márgenes en su extremo superior (que el proyecto anula en otros artículos), aparecerían en la nueva redacción del inciso a) del 143.

 

En otras palabras, lo que el proyecto pretende al reformar los tenores de los artículos del código represivo (eliminar la prueba de alcohol en sangre y los márgenes superiores), se contradice con lo preceptuado en esta nueva versión del artículo de comentario, que mantendría aquello que otra parte de la reforma elimina. 

 

Todo pareciera obedecer a un descuido involuntario o bien, que deliberadamente se eliminan los supuestos de comentario de los artículos del Código Penal, pero se mantienen en la nueva versión del 143 de la Ley de Tránsito.

 

En esa inteligencia, sugerimos respetuosamente que sea aclarado este punto.         

         

6)      Referente a la reforma de otras leyes.

 

El artículo 8° del proyecto, pretende agregar dos párrafos finales al inciso e) del artículo 9° de la Ley de Administración Vial, N° 6324 de 24 de mayo de 1979, para que se lea dicho inciso de la siguiente manera:

 

“Artículo 9-  El Consejo tendrá las siguientes atribuciones:

…

e)       Administrar el Fondo de Seguridad Vial y asignar las sumas necesarias para los programas, proyectos, tareas, operaciones, apoyo logístico y todo lo relacionado con el fortalecimiento de la seguridad vial y la disminución de la contaminación ambiental que requieran las direcciones de Ingeniería de Tránsito, Educación Vial, la Policía de Tránsito y el propio Cosevi.

 

Con los recursos del fondo, se financiará, con especial atención, la compra y mantenimiento de los equipos para pruebas de tóxicos, alcohosensores, drogas ilegales, dispositivos de control de velocidad y de competencias de velocidad no autorizadas, y de todo dispositivo destinado a resguardar la seguridad vial del país.  Asimismo, este fondo deberá usarse para adquirir los suministros, insumos y certificaciones para la implementación de aquellos.

 

Los procesos de contratación administrativa para las adquisiciones las realizará el Consejo de Seguridad Vial a solicitud y con los requerimientos técnicos y logísticos de la Dirección General de Policía de Tránsito, de conformidad con la normativa vigente, quien deberá consultar para tal fin al Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia, el Ministerio de Salud y el Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial”.

 

     En razón de lo anterior, y siendo que dicho numeral mantiene la misma redacción del proyecto de ley N° 21.020[11], reiteramos lo dicho en la opinión jurídica OJ-053-2021, en la cual al respecto indicamos:

 

“…es nuestro criterio que deberán aclararse aspectos que presentan cierto grado de confusión y que podrían hacer difícilmente aplicable la norma a la realidad.   En primer término, debe aclararse si el destino de los fondos para los fines que nos ocupan serán (SIC) de carácter obligatorio, ya que por un lado se indica que la compra de equipos “…se financiará con especial atención…”, estableciendo esta potestad en forma discrecional; sin embargo, por otro lado, se define que dicha partida “…deberá usarse para adquirir suministros, insumo y certificaciones…”, restándole el carácter facultativo a la norma.

 

Adicionalmente, es de vital importancia establecer si el criterio técnico del IAFA, Ministerio de Salud, ICD y del Departamento de Ciencias Forenses del OIJ es vinculante o no para el Consejo de Seguridad Vial, para los efectos de contratación administrativa para las adquisiciones, pues la norma no especifica los alcances de esta consulta”.

 

Por lo anterior, se sugiere revisar la recomendación dada por este Órgano Asesor a dicho numeral, en aras de una mejor comprensión y claridad de la norma que se pretende introducir.

 

IV.- CONCLUSION

 

          Por todo lo anterior, consideramos que el proyecto de ley sometido a consulta es acorde a nuestro ordenamiento jurídico y es de una urgencia incuestionable; sin embargo, sí se sugiere -respetuosamente-tener en cuenta y reformular algunos aspectos que se desarrollaron a lo largo de la presente opinión, para una mejor comprensión de la reforma.

 

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada.

 

          Atentamente,

 

 

 

 

 

Lic. José Pablo Rodríguez Lobo

Procurador Penal

 

 

JPRL