3 de abril de 2025

PGR-C-073-2025

Señor

Franz Tattenbach Capra

Ministro de Ambiente y Energía

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DM-1116-2024, en el que solicita “reconsideración del criterio jurídico PGR-C-153-2023”, sobre actividades a realizar en las áreas silvestres protegidas y de la posibilidad de autorizar actividades tradicionales indígenas en éstas.

I.- SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

Al respecto, manifiesta:

Según el dictamen PGR-C-153-2023, en las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado no pueden autorizarse actividades distintas de las que enumera el artículo 18 de la Ley Forestal, como las indígenas tradicionales, sin una disposición legal que así lo establezca, con la justificación técnica adecuada.

Acerca de ese dictamen, le surgen las interrogantes de si la práctica cultural de pesca colectiva ejercida por el pueblo Maleku dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro, se puede considerar una actividad permitida, de acuerdo con el Plan General de Manejo de esa área silvestre protegida, su Reglamento de Uso Público y el Convenio 169 de la OIT, y si puede autorizarse al pueblo Maleku, que realiza la práctica anual de pesca colectiva en ese Refugio, artes de pesca diferentes de las permitidas en la Ley de Conservación de Vida Silvestre.

Considera permitida la actividad de pesca en las Áreas Silvestres Protegidas que la comprendan en sus Planes Generales de Manejo, excepto Parques Nacionales y Reservas Biológicas.  La actividad de pesca, añade, está incorporada en el Plan General de Manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Caño Negro, y se le ha autorizado a la comunidad indígena Maleku la actividad tradicional de pesca colectiva dentro de éste, en atención a sus solicitudes anuales e instrumentos internacionales que consagran derechos consuetudinarios de la población indígena, y se ha considerado la utilización de artes de pesca no contempladas en la Ley de Conservación de Vida Silvestre, en respeto a sus costumbres y tradiciones. No obstante, a partir del dictamen PGR-C-153-2023, que no está en concordancia con la Opinión Jurídica OJ-030-2009, se restringió dicha actividad, y por ello requiere una ampliación acerca de  la  pesca tradicional del pueblo Maleku.

La Fiscalía General de la República, en la Circular 13-ADM 2011, se refirió a la actividad tradicional, de pesca del pueblo Maleku, como sostenible en el tiempo, y a la necesidad de hacer un trato diferenciado, al aplicar los fiscales el tipo penal del artículo 97 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, cuando una persona indígena de esa comunidad haya cometido algún acto ilícito. En una publicación del 2015, autorizada por el Fiscal General de la República, se afirma que, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la pesca y la caza constituyen una extensión del derecho a la tierra que asiste a los pueblos indígenas. (Caso Pueblo Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, considerando 131).

El derecho a la pesca y a la caza, dice, se reconoce  dentro de los derechos colectivos de los pueblos indígenas a los recursos que tradicionalmente han utilizado.

Por el artículo 25, inciso e, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, el SINAC puede otorgar permisos para actividades de índole cultural, cuya interpretación queda a cargo del Área de Conservación en cuanto a las actividades que pueden autorizarse y el modo en deben realizarse.

Estima que la pesca es una actividad permitida dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Caño Negro (RNVSMCN), conforme a los estudios técnicos realizados y al Plan General de Manejo de esta área silvestre protegida. La práctica cultural de la pesca colectiva es una actividad ancestral del pueblo Maleku en el RNVSMCN, el que desde hace décadas incorporó, en su cosmovisión e identidad cultural, el uso de ciertas artes de pesca no tradicionales, que no ponen en peligro la sostenibilidad del recurso (los peces). Los instrumentos internacionales protegen los derechos culturales de los pueblos indígenas, con el deber de los Estados Parte de establecer los mecanismos necesarios para respetar sus costumbres y tradiciones ancestrales. La normativa interna (Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículos 67 y 68) contiene una serie de limitaciones y prohibiciones en relación con las artes de pesca, sin hacer la salvedad de las que han utilizado los pueblos indígenas en los territorios donde han ejercido sus actividades tradicionales.

II.- DICTAMEN PGR-C-153-2023

El dictamen PGR-C-153-2023 contestó una consulta de la Directora del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, sobre la posibilidad del SINAC de autorizar, mediante los Planes de Manejo y Reglamentos de Uso Público, dentro de las Áreas Silvestres Protegidas, actividades tradicionales y de subsistencia de los pueblos indígenas, al amparo del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.

El dictamen señaló que el punto 1° de ese artículo contiene dos disposiciones para los Estados signatarios del Convenio. La primera, el deber de estos de reconocer y asegurar el derecho de propiedad de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, lo que nuestro país hizo antes de su adopción, a través de las reservas indígenas, reguladas en la Ley 6172 como derecho de propiedad comunal, inalienable, imprescriptible, intransferible y exclusiva para las comunidades indígenas. La segunda no configura un mandato directo para los Estados signatarios, sino que deja a cada uno determinar si existen casos en que sea necesaria la adopción de medidas para garantizar el derecho de los pueblos interesados a utilizar otras tierras, aparte de las que ocupan tradicionalmente, y a las que han tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. En la normativa actual no hay ninguna previsión que desarrolle lo dispuesto en la segunda parte del artículo 14.1 del Convenio, y no podría concluirse que el SINAC debe adoptar medidas para permitir ese tipo de actividades en las áreas silvestres protegidas.

El régimen del patrimonio natural del Estado es incompatible con el de las reservas indígenas. Un espacio territorial no puede ser, en forma simultánea, de dominio público y propiedad privada colectiva.

El plan de manejo, en la jurisprudencia constitucional, es una importante herramienta para el resguardo del recurso natural de un área silvestre protegida y encausar las actividades a llevar a cabo en ésta.

            La disposición del artículo 58 de la Ley de Biodiversidad, de tomar en cuenta los derechos previamente adquiridos por las poblaciones indígenas subyacentes o adyacentes a un área silvestre protegida, al constituirse, no supone que una vez creada, deban permitirse actividades indígenas contrarias al régimen que le sea aplicable.

   En las áreas silvestres protegidas del patrimonio natural del Estado solo es posible autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua de consumo humano (artículo 38 de la Ley 7554, 13, 14, 18 y 18 bis de la Ley 7575); no actividades tradicionales indígenas distintas de las ahí permitidas, las que requerirían una disposición legal que así lo establezca y cuente con la adecuada justificación técnica, en atención a los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad.

III.- OPINIÓN JURÍDICA O30-2009

La Opinión Jurídica OJ-030-2009, no vinculante, en respuesta a un diputado, sobre el otorgamiento de permisos de pesca por el SINAC en un Refugio Nacional de Vida Silvestre, indicó:

A tenor del artículo 9° de la Ley 8436/2005, de Pesca y Acuicultura, podría permitirse la actividad pesquera en los refugios nacionales de vida silvestre, siempre y cuando exista un plan de manejo del MINAE que avale su sostenibilidad y determine las condiciones en que se va a ejercer, con respaldo en un estudio de impacto ambiental aprobado por la SETENA. (El Decreto 34967/2008-MINAET, a que hace referencia, Regulaciones para la Caza Menor y Mayor fuera de las áreas silvestres protegidas, y de la pesca en áreas silvestres protegidas, en la actualidad no está vigente).

La autoridad competente para otorgar las licencias de pesca en los Refugios Nacionales de Vida Silvestre  es el SINAC, a través de las Áreas de Conservación, con apego a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 7317/1992, artículos 7, inciso f, versión original, y 63, que le atribuyen esa potestad respecto de la pesca continental e insular, 4° y 6 ibid (competencia del SINAC para la planificación y control de la fauna silvestre), 7 inciso b y 82 idem (administración de esos refugios y manejo exclusivo de sus recursos); a la Ley 8436, el 13 (competencia del MINAE para la protección de los recursos acuáticos en las aguas continentales), 9°, párrafo 4 (vigilancia de la pesca en áreas silvestres protegidas),  y el Decreto 32633/2005, artículo 17, inciso q (función de las Áreas de Conservación: autorizar las licencias de pesca, a través de las oficinas subregionales y de administración de refugios estatales de vida silvestre).

En lo atinente a las artes de pesca, remite a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, que define las que pueden ser usadas en aguas continentales e insulares (artículo 67) y las que están prohibidas (artículo 68, en ciertos cuerpos de agua, cuando empleen los medios a que alude o cualquier otro método no autorizado por esa Ley o su Reglamento), y reprime como delito a quien utilice artes de pesca prohibidos o ilegales en aguas continentales o marinas (artículos 97, 102, 142 y 143).

Para el Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro, cita el Decreto 15120/1984-MAG, artículo 3°, que solo autoriza la pesca con caña, carrete o cuerda de mano cuando los pescadores porten su respectiva licencia de pesca continental. La pesca con trasmallo, agregó, no estaría permitida dentro de ese Refugio, y tendría doble prohibición en el artículo 97 de la Ley 7317, por la referencia a las “lagunas” y “humedales” que ahí se localicen.

En cuanto a permisos de pesca a otorgar por el MINAE dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre a grupos indígenas y la salvaguarda de sus costumbres en la forma de pesca, expresa, debe haber un adecuado equilibrio entre la protección de los recursos pesqueros y esas prácticas, y transcribe algunos artículos del Convenio 169 de la OIT, relativos a los pueblos interesados: tomar en consideración sus costumbres y tradiciones al aplicar la legislación nacional, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales o derechos humanos; a consultarles las medidas administrativas que puedan afectarles, la importancia cultural que tiene la relación con sus territorios y la protección de los recursos existentes en sus tierras. 

En síntesis, concluye que se permite la actividad de pesca dentro de los refugios nacionales de vida silvestre, pero restringida a las condiciones que  determine el plan de manejo emitido por el SINAC-MINAE, previo estudio de impacto ambiental aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental

IV.- INADMISIBILIDAD DE LA RECONSIDERACIÓN

Acorde con nuestra Ley Orgánica, artículo 6°, en asuntos excepcionales en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada. Como requisito previo, el órgano consultante debe solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen.

La gestión de reconsideración no es un medio para impugnar los actos consultivos de la Procuraduría (dictámenes C-042-2015, C-079-2020, C-121-2020, C-284-2020, C-005-2021, C-039-2021, C-039-2021, C-039-2021, PGR-C-049-2022, PGR-C-178-2022, PGR-C-227-2022, PGR-C-267-2022, PGR-C-139-2023, PGR-C-253-2023, PGR-C-267-2023 y PGR-C-136-2024), o discutir sus criterios jurídicos (dictámenes PGR-C-253-2023, PGR-C-263-2022, PGR-C-267-2022 y PGR-C-145-2023), ni la dispensa es una instancia revisora de la legalidad de estos (dictámenes C-042-2015, PGR-C-049-2022, PGR-C-178-2022, PGR-C-263-2022,PGR-C-267-2022, PGR-C-227-2022, PGR-C-145-2023, PGR-C-253-2023, PGR-C-267-2023, PGR-C-136-2024, PGR-C-184-2024).

El dictamen PGR-C-153-2023 se comunicó el 7 de agosto de 2023 a la funcionaria que planteó la consulta, e hizo acuse de recibo el 22 de ese mes (datos de la Oficina de Registro y Control Documental de la Procuraduría). Con lo cual, la solicitud de reconsideración es extemporánea e inadmisible. Además, en lo que hace a la legitimación, no la formula el órgano consultante que originó ese dictamen, la Dirección Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y el superior jerárquico del Sistema es el CONAC (dictámenes C-305-2016 y C-166-2016). Con arreglo al artículo 10 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, en armonía con el 22 a 26 de ésta, la máxima autoridad del SINAC, órgano con personalidad jurídica instrumental y presupuestaria, es el Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC), integrado por el Ministro del Ambiente y Energía, quien lo preside, el Director Ejecutivo del SINAC, quien actúa como Secretario del Consejo, el Director Ejecutivo de la Oficina Técnica de la CONAGEBIO, los Directores de cada Área de Conservación y un representante de cada Consejo Regional de las Áreas de Conservación. El Presidente de un órgano colegiado es el principal funcionario directivo, mas no sustituye su voluntad. “En los órganos colegiados, el ejercicio de la función se encomienda a la pluralidad de personas físicas o agentes que lo componen y actúan entre sí, en plano de igualdad, sin perjuicio de las atribuciones a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo. Pero ninguna de las personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola. En los colegios, normalmente las decisiones que exteriorizan su voluntad unitaria (acto colegial) se toman por mayoría de las voluntades particulares coincidentes, previa deliberación y votación”. (Dictamen C-210-2002). En el particular, la Procuraduría ha sostenido que cuando el legitimado para plantear una solicitud de reconsideración es un órgano colegiado, la debe adoptar el colegio, siguiendo el trámite de aprobación de sus acuerdos, con indicación de los motivos en los que fundamenta ese acto. (Dictamen PGR-C-136-2024, que cita, como antecedentes, el PGR-C-048-2024, C-007-2010, C-406-2014, C-276-2016, C-073-2017 y PGR-C-273-2022). La ley no habilita a la Administración Pública a pedir la revisión de dictámenes de la Procuraduría que, en ejercicio de la función consultiva, ha emitido a instancia de otros órganos o entes públicos. (Dictámenes PGR-C-255-2023 y PGR-C-255-2024).

Tampoco se explican las razones por las que se considera comprometido el interés público con el dictamen de cita. “No es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido”. (Dictámenes PGR-C-178-2022, PGR-C-227-2022, PGR-C-139-2023, PGR-C-145-2023, PGR-C-263-2022, PGR-C-267-2023, PGR-C-136-2024 y PGR-C-184-2024). La solicitud de reconsideración de un dictamen también debe contener un criterio jurídico que lo sustente, que en el caso no se adjuntó. (Dictámenes C-174-1994, C-141-1998, C- 103-2019, C-223-2019, C-454-2020, C-061-2021, C-162-2021, PGR-C-296-2021, PGR-C-183-2022, PGR-C-009-2023, PGR-C-267-2023, PGR-C-004-2024 y PGR-C-013-2025).

En punto a las interrogantes que le surgen de si la práctica cultural de pesca colectiva ejercida por el pueblo Maleku dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Caño Negro, se puede considerar permitida, de acuerdo con el Plan General de Manejo de esa área silvestre protegida, su Reglamento de Uso Público y el Convenio OIT 169, y si al pueblo indígena Maleku se le puede autorizar artes de pesca diferentes de las que permite la Ley de Conservación de Vida Silvestre, constituyen casos concretos no susceptibles de consulta, pues por vía de un dictamen vinculante, sustituiríamos la decisión de la Administración activa, lo que es ajeno a nuestras atribuciones, y no se acompañó la opinión de la asesoría legal respectiva. (Dictámenes C-158-2008, C-157-2013, PGR-C-048-2024, C-121-2014, C-99-2016, 377-2019, C-80-2020, C-065-2021, C-110-2023, PGR-C-180-2024, PGR-C-183-2024, PGR-C-187-2024, PGR-C-190-2024, PGR-C-191-2024, PGR-C-192-2024, PGR-C-193-2024, PGR-C-194-2024, PGR-C-197-2024, PGR-C-200-2024 PGR-C-206-2024, PGR-C-209-2024, PGR-C-251-2024, PGR-C-013-2025, entre muchos).

Con todo, es de notar que el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Ley 7316, artículo 8, dispone que los pueblos interesados deben tener el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. De modo análogo, el Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado por Ley 7416/1994, en el artículo 10, señala que : “Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: …c: Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible...”. De donde la Sala Constitucional ha hecho ver que deben ponderarse los dos derechos en conflicto y “atender ambos compromisos jurídicos internacionales –el respeto de los derechos de los pueblos indígenas- y la –protección del ambiente-.”(Sentencia 5620-2016). También ha reiterado ese Tribunal que “el régimen jurídico de protección de la propiedad de las Áreas Silvestres Protegidas y las Reservas Indígenas son distintas, toda vez que mientras en la primera es propiedad Estatal, la de las reservas indígenas pertenecen a una forma de propiedad comunitaria, de modo que, aunque éstas últimas son una forma especial de propiedad, inscrita a nombre de una Asociación de Desarrollo Integral, no son equivalentes y no pueden asimilarse a las formas de protección de la propiedad de bienes del Estado, especialmente aquellas integradas al Patrimonio Natural del Estado”. (Sala Constitucional, sentencias 14772-2010, 17397-2019, 10034-2020, 18854-2020, 1622-2022 y 4240-2023).

V.- AMPLIACIÓN DE OFICIO DEL DICTAMEN PGR-C-153-2023

De oficio, se amplía el dictamen PGR-C-153-2023, en el sentido de que para la pesca en las áreas silvestres protegidas que especifica el artículo 9°, párrafo 2°, de la Ley 8436/2005, de Pesca y Acuicultura, rige lo ahí dispuesto: 

“Artículo 9º-Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.

El ejercicio de la actividad pesquera en la parte continental e insular, en las reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales, estará restringido de conformidad con los planes de manejo, que determine para cada zona el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en el ámbito de sus atribuciones. (…)

La vigilancia de la pesca en las áreas silvestres protegidas indicadas en este artículo, le corresponderá al MINAE, que podrá coordinar los operativos con el Servicio Nacional de Guardacostas.  (…)”.

Ese artículo está en consonancia con el 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, sobre la competencia y manejo exclusivo de los recursos naturales comprendidos en los refugios nacionales de vida silvestre por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, la autorización de su explotación y actividades, con criterios de conservación, sostenibilidad y ajuste al plan de manejo del área protegida.

Con relación al primer párrafo del mencionado artículo 9°, la Sala Constitucional,  resolvió: “Cuando el Estado decide dar a un sector la condición de parque nacional, monumento natural o reserva biológica, asume frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional deberes ineludibles, entre los que se encuentra la preservación integral de los hábitat presentes en dichas zonas, impidiendo que actividades humanas (económicas y mucho menos de simple recreo) puedan perturbar la intangibilidad de tales ecosistemas. De disponer el numeral referido lo contrario, estaría incurriendo en una transgresión de lo que ordenan los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, así como en diversos instrumentos de Derecho Internacional vigentes en Costa Rica. Si bien los parques nacionales y monumentos naturales están destinados no solamente a la conservación, sino también a la recreación y educación ambiental, en tales sitios se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos” (voto 10884-2004).

En congruencia con el ordinal 9° de la Ley de Pesca y Acuicultura, el 153 ibídem sanciona con multa y cancelación de la respectiva licencia a quien autorice o ejerza la actividad de pesca comercial o deportiva en las áreas silvestres indicadas en el primer párrafo de aquel artículo. Al funcionario público que autoriza el ejercicio de la pesca en esas áreas, se le aplicarán las sanciones disciplinarias, administrativas y penales respectivas, con respeto al debido proceso.

El Tribunal de Casación Penal de San José distingue en el artículo 9° de la Ley 8436 entre prohibición y restricción. “La primera es absoluta y se establece para parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas, en tanto que la restricción de los siguientes párrafos de la norma se contempla para ‘...la parte continental e insular, en las reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales’ lo que implica analizar el plan de manejo de esas áreas a fin de verificar si fue afectado por la conducta acreditada” o, en su defecto, determinar si la zona “ha sido catalogada como parque nacional, monumento natural y reserva biológica que hagan innecesario aquel análisis”. El artículo 153 de esa Ley sólo remite al primer párrafo del artículo 9, y no a todo ese numeral (sentencia 1394-2009).

VI.- CONCLUSIÓN

Por lo expuesto, la solicitud de reconsideración del dictamen PGR-C-153-2023 es inadmisible, al igual que las interrogantes de si la práctica cultural de pesca colectiva ejercida por el pueblo Maleku dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Caño Negro, se puede considerar una actividad permitida, de acuerdo con el Plan General de Manejo de esa área silvestre protegida, su Reglamento de Uso Público y el Convenio OIT 169, y si al pueblo indígena Maleku se le puede autorizar artes de pesca diferentes de las permitidas por la Ley de Conservación de Vida Silvestre, las que constituyen casos concretos, no susceptibles de consulta, amén de que  no se acompañó la opinión de la asesoría legal respectiva.

De oficio, se amplía el dictamen PGR-C-153-2023, en el sentido de que para la pesca en las áreas silvestres protegidas que especifica el artículo 9°, párrafo 2°, de la Ley 8436/2005, de Pesca y Acuicultura, rige lo ahí dispuesto: 

“Artículo 9º-Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.

El ejercicio de la actividad pesquera en la parte continental e insular, en las reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales, estará restringido de conformidad con los planes de manejo, que determine para cada zona el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en el ámbito de sus atribuciones. (…)”

De usted, atentamente,

José J. Barahona Vargas

Procurador

JJBV/jqr

Cód. 12564-2024