20 de marzo de 2025

PGR-OJ-045-2025

Señor

Gilberto Campos Cruz

Diputado, Fracción Partido Liberal Progresista

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.° PLP-GCC-0516-05-2024, del 30 de mayo de 2024, asignado a mi oficina el 30 de octubre siguiente, en cuya virtud plantea estas interrogantes a partir de una serie de premisas formuladas por su persona y de lo indicado en los pronunciamientos OJ-059-2023, del 23 de mayo y PGR-OJ-138-2023, del 12 de diciembre:

“1. ¿Cuál es el plazo de las concesiones de espectro radioeléctrico vigentes otorgadas al ICE y RACSA previo a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones?

2. ¿Cuál sería el plazo de esas mismas concesiones de espectro radioeléctrico una vez que RACSA y el ICE fueren eventualmente adquiridas por una sociedad mercantil cuyo plazo social es de noventa y nueve (99) años a partir del 13 de agosto del 2008?

3. ¿Cuál sería el plazo de esas mismas concesiones de espectro radioeléctrico si RACSA y el ICE ceden las concesiones a una sociedad mercantil cuyo plazo social es de noventa y nueve (99) años a partir del 13 de agosto del 2008? La cesión se realizaría conforme el procedimiento descrito en el artículo 20 de la Ley General de Telecomunicaciones”.

Antes de entrar al examen de las preguntas recién transcritas, resulta necesario hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento. 

A.                FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS DIPUTADOS Y DIPUTADAS DE LA REPÚBLICA

            Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo, OJ-039-2018, del 27 de abril, OJ-029-2020, del 5 de febrero, OJ-083-2020, del 16 de junio, OJ-036-2021, del 5 de febrero, PGR-OJ-095-2022, del 14 de julio, PGR-C-068-2024, del 22 de abril, PGR-OJ-057-2024, del 13 de mayo y PGR-OJ-149-2024, del 4 de noviembre), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

            A pesar de que los señores diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución Política les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse como de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, cooperar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. De ahí que tampoco nos corresponda emitir juicios de conveniencia u oportunidad acerca de una determinada temática, ni criterios de índole económica o de otra especie que no se circunscriban al ámbito dicho (PGR-OJ-196-2022, del 20 de diciembre).

Asesoramiento que, por lo demás, no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a las diputadas y diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

            Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los legisladores se sujeta a los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir a un caso concreto, no debe versar acerca de asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; y debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

            De igual forma, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros de la Asamblea Legislativa que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

            Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por los diputados no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:  

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

B.                 RESPUESTA A LAS PREGUNTAS PLANTEADAS POR EL SEÑOR DIPUTADO

Según se indicó antes, se pide dar respuesta a las interrogantes transcritas al inicio tomando en consideración los siguientes supuestos planteados en su mismo oficio de consulta:

“a. El ICE mantiene sus concesiones (otorgadas previo a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones) por tiempo indefinido que, en el fondo, corresponde con su plazo legal.

b. El plazo de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima es de noventa y nueve (99) años, a partir del 13 de agosto del 2008.

c. En el supuesto que, cumpliendo en su totalidad los procedimientos legales correspondientes, el país decida vender Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA) y el sector telecomunicaciones del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

d. Considerando que las concesiones de uso de espectro radioeléctrico son parte de los activos intangibles de ambas empresas públicas.

e. Habiendo establecido la Sala Constitucional que, la promoción del acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones N° 8642 recae en la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante la aplicación de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), que tiene como propósito llevar telefonía e internet a zonas y comunidades donde aún no hay servicio (véase la sentencia 2016-14512 de del 7 de octubre de 2016, reiterada por las sentencias 2019-12355 del 5 de julio de 2019 y 27378-2021 del 3 de diciembre del 2021).

f. El eventual comprador de RACSA y del sector telecomunicaciones del ICE sea una sociedad mercantil cuyo plazo social es de noventa y nueve (99) años, a partir del 13 de agosto del 2008”. 

De entrada, es oportuno advertir que no se explica, ni se desarrolla la relación de las premisas anteriores con las interrogantes que nos hace, como para poder tomarlas en cuenta en el análisis que se vaya a hacer, sobre todo al entremezclar datos con hipótesis futuras e inciertas, lo que conlleva a que nuestras respuestas puedan caer también en el terreno de la especulación, cuando no, en un mero ejercicio intelectual o académico.

Recordemos lo señalado en epígrafe anterior, en el sentido de que constituye un requisito de admisibilidad la precisión y claridad en el cuestionamiento sobre el cual se requiere nuestro criterio e igualmente, que el asesoramiento que la Procuraduría facilita a los señores diputados tiene como límite la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (por todos, ver el pronunciamiento PGR-C-262-2023, del 12 de diciembre). Ello explica que en las respuestas que se vayan a dar a continuación los supuestos anteriores puede que no sean considerados del todo.

1.      ¿Cuál es el plazo de las concesiones de espectro radioeléctrico vigentes otorgadas al ICE y RACSA previo a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones?  

Esta primera pregunta ya fue respondida y explicada desde el citado pronunciamiento OJ-059-2023 dirigido a su persona, en el que se le indicó: “las concesiones otorgadas al ICE y a RACSA con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.°8660 no se les aplica el plazo común de quince años del artículo 24, letra a) de la LGT –únicamente, a los nuevos títulos conferidos al amparo de esta última normativa–; de ahí que se rijan por lo establecido en las respectivas leyes en que se fundan: por tiempo indefinido el primero y noventa y nueve años en el caso de RACSA” (la negrita es añadida).

2.      ¿Cuál sería el plazo de esas mismas concesiones de espectro radioeléctrico una vez que RACSA y el ICE fueren eventualmente adquiridas por una sociedad mercantil cuyo plazo social es de noventa y nueve (99) años a partir del 13 de agosto del 2008?

En realidad, la respuesta a la pregunta anterior dependerá de lo que al efecto disponga la respectiva ley que autorice el cierre y privatización del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y de sus empresas, entre ellas, Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA), así sea únicamente la privatización parcial del ámbito de las telecomunicaciones; entendiendo por privatización el traslado total o parcial al sector privado de la titularidad y gestión directa del Estado sobre empresas y actividades económicas[1].

Por cuanto, no debemos olvidar la naturaleza jurídica del ICE como una institución autónoma conforme a los artículos 8 del Decreto-Ley de creación del instituto (n.°449, de 8 de abril de 1949) y 4 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008). En esa medida se le considera un ente público menor del Estado dotado de la correspondiente autonomía administrativa garantizada constitucionalmente (artículo 188 de la Constitución Política).

Asimismo, para el caso de RACSA, el párrafo in fine del artículo 5 de la referida Ley n.°8660, dispone que la “venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República”.

En ese sentido, resulta precipitado poder dar una respuesta cabal a su inquietud, pues en última instancia dependerá de lo que determine la Asamblea Legislativa en la norma con rango legal que apruebe autorizando una operación de tal envergadura y relevancia nacional, en la que el tema de las concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico pertenecientes al ICE y RACSA será tan solo uno de los muchos aspectos de trascendencia que deberá regular una ley con ese propósito.

3.      ¿Cuál sería el plazo de esas mismas concesiones de espectro radioeléctrico si RACSA y el ICE ceden las concesiones a una sociedad mercantil cuyo plazo social es de noventa y nueve (99) años a partir del 13 de agosto del 2008? La cesión se realizaría conforme el procedimiento descrito en el artículo 20 de la Ley General de Telecomunicaciones”.

Para la Procuraduría, el supuesto de la pregunta anterior resulta inviable jurídicamente a la luz de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en adelante LGT– citado por usted, que regula para el sector de las telecomunicaciones la cesión de las concesiones para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico requeridas para la operación de redes y la prestación de servicios de esta índole. La aludida disposición dice así:

“ARTÍCULO 20.-   Cesión

Las concesiones pueden ser cedidas con la autorización previa del Poder Ejecutivo.  Al Consejo le corresponde recomendar al Poder Ejecutivo si la cesión procede o no.

Para aprobar la cesión se deberán constatar como mínimo los siguientes requisitos:

a) Que el cesionario reúne los mismos requisitos del cedente.

b) Que el cesionario se compromete a cumplir las mismas obligaciones adquiridas por el cedente.

c) Que el cedente haya explotado la concesión por al menos dos años y haya cumplido las obligaciones y demás condiciones fijadas para tal efecto en el contrato de concesión.

d) Que la cesión no afecte la competencia efectiva en el mercado.

Autorizada la cesión, deberá suscribirse el respectivo contrato con el nuevo concesionario” (el subrayado no es del original).

            A tono con el rango de protección constitucional conferido al espectro radioeléctrico (artículo 121, inciso 14, letra c) de la Constitución Política), un operador no puede aprovechar la concesión otorgada a otro, sino a través de la figura de la cesión regulada en el precepto recién transcrito. De manera que el Poder Ejecutivo, como Administración concedente al que se le encarga la gestión de ese bien demanial que pertenece al Estado costarricense, siempre tendrá que dar su autorización expresa y previa para que una concesión pueda ser cedida y explotada por un operador distinto a su titular, con consecuencias gravosas para quien ceda o acepte la cesión de concesiones sin contar con dicho requisito preceptivo (artículo 67, letra a), inciso 6 LGT).

            Ahora bien, la regulación del artículo 20 de la LGT refleja la relevancia de tomar en consideración las cualidades y la idoneidad del operador, en la medida que el cesionario –como lo indica su letra a)– debe reunir los mismos requisitos del cedente. Tratándose del ICE y su filial RACSA, resulta claro que ningún operador fuera de su mismo grupo económico (ver el artículo 5 de la Ley n.°8660 y nuestro dictamen PGR-C-177-2023 del 18 de setiembre), se halla en la misma situación jurídica de ellos dos respecto de las concesiones otorgadas en favor de ambas empresas públicas antes de la entrada en vigor de la LGT y de la Ley n.°8660, pues recordemos lo señalado en el referido pronunciamiento PGR-OJ-138-2023, que tal circunstancia obedeció a “la vocación de perpetuidad que reviste a todas las instituciones autónomas del Estado en razón de los fines de interés público cuya atención este les delega en su condición de Ente Público Mayor; entre ellas, el mismo ICE, al que el legislador le encomendó desde la Ley n.°3226 del 28 de octubre de 1963 el desarrollo de las telecomunicaciones en el país como una de sus tareas sustantivas, confiriéndole “de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido”, pero que sin la cual no podría haber llevado a cabo dicha labor, comprometiendo la misma razón de ser de la institución”.

De ahí que, como se explica en esa misma Opinión Jurídica, fuese el propio inciso h) del artículo 2 del Decreto-Ley n.°449, según la reforma hecha por la Ley n.°8660, el que diferenció el supuesto de las concesiones que disfrutaba el ICE antes de la entrada en vigencia de la LGT, para aclarar en concordancia con lo dispuesto en su transitorio III, que a estas no les aplicaría el plazo común del artículo 24.a), sino que seguirían rigiéndose por lo establecido en las leyes en que se fundamentan.

Tomando en cuenta que con la cesión, el cesionario se arroga los mismos derechos y obligaciones derivados del contrato de concesión del cedente, incluido el plazo de vigencia, en el caso del ICE, ello implicaría que el cesionario asumiría la explotación de las frecuencias del espectro por un tiempo mucho mayor al plazo máximo definido por el artículo24.a) de la LGT para el resto de los operadores (25 años); con lo cual, la cesión en cuestión incumpliría además el inciso d) del artículo 20 de comentario, al introducir un elemento distorsionador de la competencia efectiva, pues se estaría favoreciendo en demasía al cesionario al colocarlo en una posición más ventajosa en el mercado respecto a lo demás concesionarios. Lo planteado se complica más en la hipótesis de lo preguntado, ya antes habría que definir el mecanismo para escoger a esa sociedad mercantil de forma transparente y observando los principios de igualdad de oportunidades y libre concurrencia, entre otros cánones de obligada observancia en contrataciones públicas.

En definitiva, en el evento de que el ICE o RACSA decidan ceder una parte o la totalidad de las concesiones de frecuencias del espectro que les fueron otorgadas antes de la entrada en vigencia de la LGT, lo procedente es que las devuelvan al Estado, para que el Poder Ejecutivo las saque a concurso público para su asignación ulterior, las que se regirían en todo por lo dispuesto en dicha ley (incluido el plazo) y demás normas que integran la legislación sectorial vigente de las telecomunicaciones.

En la forma expuesta, dejo evacuadas las preguntas del señor Diputado.

Atentamente,

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc