20 de marzo de 2025

PGR-C-057-2025

 

Señor

Oscar Vargas Murillo

Auditor Interno

Concejo Nacional de Concesiones

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. CNC-AI-OF-013-2025 de 10 de enero de 2025, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“1. ¿Puede el Ministro de Ramo del Órgano desconcentrado, solicitar mediante Reglamento Ejecutivo, a sus órganos desconcentrados, reglamentar los mecanismos para el cumplimiento de una ley?

2. En relación a la pregunta anterior, ¿A quién le corresponde emitir el reglamento requerido: al Consejo Directivo o al Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado?

3. ¿Podrían los órganos desconcentrados reglamentar de manera independiente procedimientos que se encuentran respaldados en Leyes?

4. ¿Es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el Órgano desconcentrado debe publicar sus Reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios?”

 

I. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS Y LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE CRITERIO.

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

 

En esta ocasión, sí se acredita que lo consultado tiene relación con la ejecución de varios estudios programados en el plan de trabajo de la auditoría, por lo cual, la consulta resulta admisible.

 

Ahora bien, es necesario tener presente lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes que se emiten en respuesta a las consultas de las auditorías internas, los auditores carecen de la potestad para plantear la gestión de reconsideración de esos pronunciamientos. (Dictamen no. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

II. SOBRE LO CONSULTADO.

 

            En el caso de los Ministerios, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978), el ministro es el órgano jerárquico superior. El artículo 103 de esa misma Ley señala que el superior jerárquico tiene la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizarla mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos. Y, además, faculta al jerarca para realizar todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.

 

            El artículo 83 dispone que todo órgano distinto del jerarca está plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. Es decir, la relación existente entre el jerarca y los órganos inferiores implica, en principio, el sometimiento del inferior al ejercicio de todas las potestades antes expuestas por parte del jerarca, salvo que se haya dispuesto desconcentrar o excluir en alguna medida de esa relación jerárquica a determinado órgano para el ejercicio de ciertas funciones.

 

            Sobre la desconcentración, el artículo 83 dispone:

 

“Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”

 

            Con base en ese artículo, en nuestra jurisprudencia administrativa (ver, por ejemplo, los dictámenes nos. C-186-95 de 28 de agosto de 1995, C-150-1997 de 11 de agosto de 1997, C-010-1999 de 12 de enero de 1999, C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, C-049-2006 de 14 de febrero de 2006, C-279-2011 de 10 de noviembre de 2011, C-016-2015 de 5 de febrero de 2015, C-019-2018 de 29 de enero de 2018, entre muchos otros), nos hemos referido a la figura de la desconcentración, señalando que se trata de “una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad” y que, esa distribución “generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.” (Opinión jurídica no. OJ-121-2020 de 10 de agosto de 2020).

 

            De tal forma, la desconcentración no implica la creación de una persona jurídica aparte, como sucede con la descentralización. Al contrario, la desconcentración opera a favor de órganos dentro de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, “al cual se le atribuye una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, con lo cual se rompe un principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.” (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018).

            Tanto en la desconcentración mínima como en la máxima, es a través de la norma jurídica que crea la desconcentración que se delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación de jerarquía. En consecuencia, el jerarca ejerce sus poderes normales con respecto a los ámbitos y funciones que no fueron desconcentrados. De tal forma, la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración y qué poderes conserva el jerarca con respecto a la materia y funciones desconcentradas. (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018. En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-141-2018 de 18 de junio de 2018 y C-395-2020 de 19 de octubre de 2020).

 

            En ese sentido, hemos señalado que “la figura de la desconcentración está sujeta al principio de legalidad que establece que cualquier acto o conducta de la administración deberá estar autorizado por medio de una norma y habrá de adecuarse a lo que ésta dicte, no siendo posible realizar lo que no se encuentre explícitamente regulado, por lo que el órgano desconcentrado deberá supeditar sus actuaciones a lo que la norma legal que lo creó estrictamente indica, delimitándole la materia objeto de su actividad. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica.” (Dictamen no. C-313-2008 de 10 de setiembre de 2008).

 

            En cuanto a las potestades que se confieren al jerarca, el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública establece:

 

“1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado”.

 

            En relación con lo anterior, en otras ocasiones hemos señalado que, en principio, los órganos desconcentrados no están facultados para emitir reglamentos autónomos (dictamen no. PGR-C-134-2024 de 24 de junio de 2024. En igual sentido véase el dictamen no. C-120-2012 de 17 de mayo de 2012). Y también, hemos dispuesto que para que la potestad reglamentaria y el poder de organización interna dispuestos en el artículo 103 de la Ley General de la Administración puedan ser transferidas a un órgano diferente del jerarca superior supremo, debe existir una norma de rango legal que así lo autorice, pues, de lo contrario, esas facultades las mantiene el superior jerárquico. (OJ-012-2016 de 23 de febrero de 2016, C-071-2016 de 12 de abril de 2016).

 

            Ahora bien, pese a ello, debe quedar claro que la competencia de reglamentar las leyes, dispuesta en el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política es exclusiva del Poder Ejecutivo, es decir, la emisión de los reglamentos ejecutivos es una tarea conjunta del Presidente y del respectivo Ministro de Gobierno.

 

            En ese sentido, hemos expuesto que:

“…el reglamento ejecutivo encuentra su origen normativo en el numeral 140, incisos 3) y 18), de la Constitución Política.  Mediante ese instrumento se desarrollan los contenidos de las normas de rango legal. Se trata de disposiciones de carácter complementario, que sirven para precisar el contenido o para facilitar la implementación de lo preceptuado en la ley.  Así, por tratarse de una normativa secundaria, de rango inferior, está subordinada por entero a la ley, y al mismo tiempo la complementa, en tanto le corresponde desarrollarla, sin alterar su espíritu. (Sobre el tema puede verse a JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, segunda edición, San José, C.R., Editorial Jurídica Continental p. 251).

Ese tipo de reglamentos −los ejecutivos− solo pueden ser emitidos por el Poder Ejecutivo.  Es necesario subrayar que se trata de una potestad autónoma, cuya habilitación está dada en forma genérica en la Carta Magna, de forma tal que el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para reglamentar, motu propio, cualquier ley de la República (ver al respecto la resolución n.° 2007-2063 de las 14:40 horas del 14 de febrero del 2007, emitida por la  Sala Constitucional).  Desde esa perspectiva, carece de interés la existencia o no de una habilitación expresa en la ley, en la medida en que la competencia está otorgada, como se señaló, en la propia Constitución, por lo que se puede ejercer con respecto a todas las leyes emitidas, sea que éstas lo prevean o no, sin perjuicio de que una norma legal convierta esta facultad en un deber, situación que, en todo caso, no varía su naturaleza (en ese sentido pueden consultarse las resoluciones de la Sala Primera n.° 749-F-04 de las 9:30 horas del 10 de setiembre de 2004 y la n.° 1247-F-S1-2001 de las 13:55 horas del 26 de setiembre del 2011).

De lo expuesto se arriba a la conclusión de que la potestad reglamentaria ejecutiva es exclusiva del Poder Ejecutivo.

Diferente es el caso de los reglamentos autónomos, sea de organización o de servicio, que sí pueden ser emitidos por los otros Supremos Poderes y por los entes del Estado.  Ello con fundamento en el inciso d), del apartado primero, del artículo 6, de la Ley General de la Administración Pública.  Los reglamentos autónomos tienen por objeto, como ya se dijo, regular la organización de las dependencias administrativas a lo interno −reglamentos autónomos de organización−, o bien, el funcionamiento de los servicios públicos que prestan −reglamentos autónomos de servicio−.” (Dictamen no. C-274-2012 de 22 de noviembre de 2012. En igual sentido, véase el dictamen no. C-175-2016 de 24 de agosto de 2016).

            Entonces, con base en lo anterior, la posibilidad de que un órgano desconcentrado pueda emitir reglamentos autónomos de organización o de servicio, en relación con la competencia que le ha sido desconcentrada, depende de que exista una habilitación legal expresa en ese sentido, pues, de lo contrario, la potestad de organización interna y de emitir ese tipo de reglamentos la mantiene el jerarca superior de la instancia a la cual pertenece ese órgano desconcentrado.

 

            En este aspecto, como en muchos otros, la situación de los órganos desconcentrados no es equiparable a la de los entes descentralizados, para los cuales, el poder normativo autónomo, es decir, la facultad de dictar reglamentos de organización y servicio, les es extensible “como una derivación lógica y necesaria de la potestad de auto-organización implícita en el grado de autonomía administrativa o de primer grado que se le otorga a todo ente público al momento de su creación” (Dictamen no. 274-2012) y en virtud de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictamen no. C-120-2012).

 

            Pero, en todo caso, como ya se dijo, la eventual habilitación legal para que un órgano desconcentrado pueda tener potestad reglamentaria no puede invadir la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley.

 

            En consecuencia, respondiendo las preguntas planteadas, el Poder Ejecutivo no puede renunciar al ejercicio de la potestad constitucional de reglamentar la ley y trasladarle esa función a un órgano desconcentrado.

 

            En este punto, interesa resaltar lo que ya se dijo en el dictamen C-120-2012, en cuanto a que:

 

“…una cosa es promover reglamentos y preparar los respectivos proyectos, para que sean promulgados y dictados por los órganos constitucionalmente competentes para ello y otra muy diferente es arrogarse dicha competencia para intentar emitir actos de esa jerarquía normativa, pues en última instancia, la producción reglamentaria está constitucionalmente reservada al Poder Ejecutivo -Presidente de la República y el respectivo Ministro-, y su ejercicio es de carácter eminentemente discrecional (resoluciones Nºs 2008-01623 y 2009-08065, Sala Constitucional y dictámenes C-135-2010 y C-056-2011 op. cit.).”

 

            Los órganos desconcentrados no pueden emitir reglamentos ejecutivos. Si bien es cierto, podrían estar facultados para emitir reglamentos autónomos de organización y de servicio, se requiere una habilitación legal en ese sentido, y, en ese supuesto, el órgano interno encargado de emitirlos será el que así se haya dispuesto legalmente.

 

            Y, en cuanto a la última pregunta, se reitera lo señalado en el dictamen no. C-141-2018 de 18 de junio de 2018, dirigido a esa misma auditoría:

 

“…en caso de que el jerarca de un órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento del órgano, debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo.

Por último, nos consulta si es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el órgano desconcentrado debe publicar sus reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios.

Al respecto, debemos indicar que para la entrada en vigencia de un Reglamento Autónomo de Servicios es necesario que el órgano titular de la competencia para emitirlo ordene su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, por tratarse de una disposición general de naturaleza normativa.”

 

            III. CONCLUSIONES.

 

            De conformidad con todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

 

            1. El Poder Ejecutivo no puede renunciar al ejercicio de la potestad constitucional de reglamentar la ley y trasladarle esa función a un órgano desconcentrado.

 

            2. Los órganos desconcentrados no pueden emitir reglamentos ejecutivos. Si bien es cierto, podrían estar facultados para emitir reglamentos autónomos de organización y de servicio, se requiere una habilitación legal en ese sentido, y, en ese supuesto, el órgano interno encargado de emitirlos será el que así se haya dispuesto legalmente.

 

            3. Para la entrada en vigencia de un reglamento autónomo es necesario que el órgano titular de la competencia para emitirlo ordene su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, por tratarse de una disposición general de naturaleza normativa.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

 

ELR/ysb

Cód. 342-2025