20 de marzo de 2025

PGR-C-059-2025

 

Señora

Tanya Soto Hernández

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Desamparados

 

Estimada señora:                                                                                                                   

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. CM-SC-030-2025, de fecha 6 de febrero de 2025, recibido el 10 de febrero de este año y asignado a este despacho el 12 de febrero del mismo año, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo materializado en el acuerdo No. 790-2023 del acta de Sesión Ordinaria No. 072-2023, de fecha 20 de febrero de 2023, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados (CCDRD), por medio del cual se nombró en propiedad al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxxx, como Coordinador de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación (Grupo Operativo OM2C (056)); puesto que ocupa desde entonces y hasta al día de hoy.

 

Se adjunta copia certificada del expediente administrativo ordinario No. CM-02-2023, seguido al efecto, que consta de 142 folios; el cual fue digitalizado y ordenado en 211 imágenes digitales, incluyendo el informe final del órgano director del procedimiento administrativo, el citado oficio No. CM-SC-030-2025, de la Secretaría del Concejo Municipal y el oficio No. CAA-SC-10-70-2024, de 7 de noviembre de esa misma dependencia.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, en realidad no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. 

 

Además, por el contexto situacional en que, por más de dos años, el señor xxx ha ocupado el puesto y ha ejercido de forma efectiva las funciones encomendadas, por primacía del “principio de conservación del acto” (favor acti) –art. 168 Ibídem.-, potenciado por un “enfoque programático de las nulidades”, según el cual, la gravedad de la invalidez -en este caso hay imperfección, no la falta total de un requisito formal, como lo

es el procedimiento a seguir- está determinada según se impida o no la realización del fin público jurídicamente programado -arts. 130, 165, 167 y 168 Ibíd.-, estimamos que aquél acto de nombramiento podría ser convalidado por la Administración activa -art. 187 de la LGAP-.

 

I.- Antecedentes 

 

        De los documentos que constan en el expediente administrativo ordinario No. CM02-2023, remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.    El 21 de febrero de 2022, mediante el Acuerdo No. 0107, registrado en el Acta No. 013-2022, la Junta Directiva del CCDRD aprobó por unanimidad solicitar a la administración sacar a concurso interno el puesto de encargado de Mantenimiento, o concurso externo si nadie tuviera los requerimientos, a raíz de la presentación del perfil de puesto de encargado de Mantenimiento por parte del Proceso de Talento Humano de la Municipalidad de Desamparados, mediante carta recibida el 21 de febrero de 2022. (Folios del 61 al 66, Imágenes de la 85 a la 95).

 

2.    El 27 de abril de 2022, la Dirección Ejecutiva del CCDRD, publicó internamente la apertura del concurso interno denominado: "Concurso interno No.02-2021, 01. Coordinador de mantenimiento, limpieza y embellecimiento de instalaciones (Grupo Operativo OM2C (056)). Una (01) plaza vacante", siendo el 29 de abril de 2022 a las 16:00 horas, la fecha y hora límite para la presentación de las ofertas (Folios del 66 vuelto al 67, Imágenes de la 96 a la 97).

 

3.    El 29 de abril de 2022 a las 15:16:30 horas, el señor xxx remite mediante correo electrónico, la documentación requerida para acreditar los requisitos solicitados y la expresión de interés para participar en el "Concurso interno No.02-2021, 01. (Folios del 69 al 75, Imágenes de la 101 a la 115).

 

4.    El 06 de mayo de 2022, la Dirección Ejecutiva del CCDRD, remite a la Junta Directiva del CCDRD, el oficio N°CCDRD-DE-04-077-2022, indicando que, para el concurso interno No. 02-2022, se presentó como único ofertante al puesto de Coordinador de mantenimiento, limpieza y embellecimiento de instalaciones, el señor xxx portador de la cedula de identidad xxx, quien obtuvo una calificación final de un 91% y en el mismo oficio recomienda su contratación, con la observación de que el oferente tiene ciertas limitaciones para trabajar los fines de semana (Folios 75 vuelto y 76 , Imágenes 116 y 117).

 

5.    El 06 de mayo de 2022, la Junta Directiva del CCDRD, mediante el Acuerdo No. 0242-2022, registrado en el Acta N°025-2022 de Sesión Extraordinaria, aprueba de forma definitiva, sacar a concurso externo debido a que, por las condiciones dadas por el oferente xxx, no llena los requerimientos de ese órgano colegiado (Folios 76 vuelto y 77, Imágenes 118 y 120).

 

6.    El 06 de mayo de 2022, Acta N°027-2022, la Junta Directiva del CCDRD recibe en audiencia al señor xxx, quien manifiesta su inconformidad por el acuerdo tomado y se somete a los requerimientos del órgano colegiado para ocupar el puesto y por carta de fecha 19 de mayo de 2022, deja de lado sus condicionamientos originarios hechos en cuanto al horario del puesto (Folios 77, 78 y 78 vuelto, Imágenes 119, 121 y 122).

 

7.    El 27 de mayo de 2022, el Director Ejecutivo del CCDRD mediante el oficio CCDRD-JD-5-244-2022, le comunica al señor xxx que, en sesión de fecha 23 de mayo de 2022, Acta N°028-2022, Acuerdo N°284-2022, la Junta Directiva del CCDRD aprobó su contratación en jornada diurna como Coordinador de mantenimiento, limpieza y embellecimiento de instalaciones del CCDRD, a partir del 25 de mayo de 2022 (Folios 79 y 80 , Imágenes 123 y 125).

 

8.    El 29 de agosto de 2022, el Director Ejecutivo a.i. del CCDRD mediante el oficio CCDRD-JD-4-212-2022, solicita a la Junta Directiva determinar si se nombra en propiedad al señor xxx o si se prorroga su interinato, ya que su interinato finalizó el 25 de agosto de 2022. Es así que en el Acta N°049-2022 del 29 de agosto de 2022, mediante el Acuerdo definitivamente aprobado No. 481-2022, la Junta Directiva del CCDRD, acordó prorrogar su interinato por tres meses a partir del 26 de agosto de 2022, mientras la Junta Directiva decide al respecto (Folio 80 vuelto, Imagen 126).

 

9.    El 28 de noviembre de 2022, la Directora Ejecutiva a.i. del CCDRD mediante oficio CCDRD-JD-4-300-2022, por estar próximo el vencimiento del interinato, solicita a la Junta Directiva determinar si se nombra al señor xxx en propiedad o si se vuelve a prorrogar su nombramiento. Y según consta en el Acta No. 064-2022 de fecha 28 de noviembre de 2022, mediante el Acuerdo definitivamente aprobado N°669-2022, la Junta Directiva del CCDRD acordó prorrogar su interinato por 3 meses más (Folios 81 y 81 vuelto, Imágenes 127 y 128).

 

10. El 20 de febrero de 2023, los miembros de Junta Directiva del CCDRD, mediante el Acuerdo No. 0790-2023, registrado en el Acta N°072-2023 de la Sesión Ordinaria aprobaron de forma definitiva el nombramiento en propiedad del señor xxx (Folio 82 vuelto, Imagen 130).

 

11. El 23 de febrero de 2023, el Director Ejecutivo del CCDRD mediante el oficio CCDRD-JD-5-458-2023, notificó al señor xxx su nombramiento en propiedad (Folio 83 vuelto, Imagen 132).

 

12. Por informe NR MD-AI-INF-646-2023, de fecha 5 de octubre de 2023, la Auditoría interna comunica al Concejo Municipal la investigación realizada en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados, con relación a los nombramientos de los funcionarios de ese Comité, xxx, como Secretario Ejecutivo (Acuerdo 247-2022 de fecha 09 de mayo del 2022, contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 026-2022) y xxx, como Coordinador del Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento de Instalaciones (Acuerdo 790-2023 de fecha 20 de febrero del 2023, plasmado en el Acta de Sesión Ordinaria No. 072-2023), y concluye que pudieran existir vicios de nulidad en ambos nombramientos, por cuanto se incumplió con lo dispuesto por los artículos 128 inciso c), 137 y 139 del Código Municipal, al no haberse escogido dichos funcionarios de una nómina de al menos tres candidatos al puesto, como lo exigen esas normas para el nombramiento del personal municipal. Por lo que recomienda la anulación de esos nombramientos, ya sea por un proceso de lesividad en sede judicial o bien por procedimiento en sede administrativa, según sea el grado de nulidad que revista el vicio apuntado (Folios del 41 al 53 vuelto, imágenes de la 45 a la 70).

 

13. La Asesoría Legal del Concejo Municipal, mediante el dictamen No. 32-ALCMMD-2023, de fecha 13 de noviembre de 2023, recomienda designar órgano director para que tramite el procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), de los nombramientos aludidos de los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y la Recreación del Cantón de Desamparados (Folio del 84 al 96 vuelto, imágenes de la 133 a la 158).

 

14. Mediante el acuerdo No. 9 de la sesión No. 67-2023, celebrada el 14 de noviembre de 2023, el Concejo Municipal designa órgano director unipersonal para tramitar el procedimiento de anulación administrativa de los citados nombramientos (Folios del 98 al 100, Imágenes de la 160 a la 162). 

 

15. Considerando que la anulación administrativa pretendida de los nombramientos acusados está referida a dos actos concretos independientes, que constituyen relaciones jurídicas distintas entre sí y no conexas, el órgano director tramitó

por separado los procedimientos ordinarios requeridos en relación con cada funcionario investigado. Generándose así dos expedientes administrativos que deberán ser dictaminados por separado (Folio 4, imagen 8).

 

16. Mediante resolución de las 11:00 hrs. del 11 de marzo de 2024, se declara la apertura del procedimiento ordinario, a fin de determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del servidor xxx, como Coordinador de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación (Grupo Operativo OM2C (056)) (Folios del 102 al 112, imágenes de la 164 a la 174); la cual fue notificada, de forma personal, al señor xxx en fecha 12 de marzo de 2024 (Folio 113, Imagen 175), quien señala medio para recibir notificaciones (Folios del 116 al 120, Imágenes de la 178 a la 182).

 

17. El órgano director ordenó realizar una comparecencia oral y privada, para la evacuación de la prueba ordenada, convocándose a rendir testimonio al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx (Folio 115, Imagen 177), en su condición de Director Ejecutivo del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados. Dicha audiencia se celebró el día 10 de abril de 2024, con la presencia del señor xxx, quien no se hizo representar con abogado; se levantó acta y fue grabada (Folios del 121 al 130 vuelto, imágenes de la 183 a la 193).

 

18. Según acta de comparecencia de 10 de abril de 2024, en presencia del investigado se recibe testimonio del funcionario Fernando Antonio Calderón Roger, quien en su condición de Director Ejecutivo del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados, sobre el procedimiento de nombramiento del señor xxx, refiere lo siguiente:

 

“(…) Como xxx había ingresado como trabajador misceláneo en su momento y  (…) tiene amplio conocimiento, no solo en la función miscelánea, sino en construcción (…) en administración y elaboración de proyectos (…) había que buscarle otro puesto, mejorarle el puesto (…) había un puesto que había dejado una muchacha que tenía xxx que lo asumió en ese momento xxx y había un puesto que era de xxx, ese puesto estaba vacante, porque Fernando Mena se había acogido a la pensión, entonces lo que se mandó a la Municipalidad, al departamento de Recursos Humanos, era que si acorde a las funciones que estaba desarrollando xxx, que puesto tendría que ser para recalificar ó sea cuál sería la recalificación del puesto que tenía en ese momento Fernando Mena, con el objetivo de xxx subirlo, ó sea hacerle el ascenso a esa plaza, porque él de sobra creíamos hasta que estuviera el estudio que estaba resobrado en esa opción (…) Se manda a solicitar a recursos humanos (…) se conversó al respecto y luego de que ellos estudiaron eso y en esa consulta lo que se le dijo a xxx es que lo que nosotros queremos es ascender a xxx pues nos estamos abusando del puesto de él, ella entendió perfectamente, las personas de gobiernos locales, les pareció, vieron diferentes opciones y determinaron que si lo que procedía era hacer la recalificación del puesto, lo cual se ejecutó vía presupuestaria, hacer la recalificación del puesto en ese momento tentativamente en el puesto que nos habían dicho que era mantenimiento (…) paso literalmente como un año, una cuestión como así sin respuesta (…) La cuestión es que al final llego una nota, con una primera parte que era más o menos lo que nosotros estábamos preguntando y una que decía que el puesto era el que tenía actualmente y que la diferencia eran solo cuatro mil colones. A mí me molesto un poco, diay esperamos un año para que dijeran esto, me habían dicho que eran setenta mil y ahora me dicen que son cuatro mil, pero pasó, se mandó a Junta Directiva, yo hablé con xxx y le dije vea xxx si usted quiere asumir el puesto, pues si no tengo que sacarlo a concurso externo (…)  para llenar esa plaza, xxx me dijo no no, a mi gusta lo que yo hago, yo acepto esa plaza", entonces la Junta Directiva lo avala empiezan los procedimientos de interinazgo (…) Al final hacen el nombramiento de ese puesto pero también lo que sucedió ahí fue un ascenso a esa plaza (…) Hubo un concurso interno, más o menos siguiendo una temática, como le digo por desconocimiento del Comité, en ese momento por querer hacer lo mejor y que la gente no se sintiera excluida, pues si había alguien ahí dentro del grupo misceláneo que tuviera los atestados de xxx, se hace un concurso externo, no perdón un concurso interno, y como lógicamente no había ninguna persona con esa cualidades, xxx vuelve a presentar los atestados y eso y pues la Junta Directiva decide hacerle, lo que en mi consideración y lo que se pretende era ese concepto de ascenso a xxx, la gente se puso muy contenta (…) Eso es básicamente lo que puedo decir en resumen de lo que en mi consideración sucedió en el ascenso de xxx (…)  El Órgano Director del Procedimiento, señala que xxx declaró que el caso de xxx, que lo que querían en el caso de xxx Encargado de mantenimiento, era como un ascenso directo, sin embargo, se optó por hacer un concurso interno, ¿si eso es lo que se debe entender? (…) básicamente con ese concurso interno lo que se pretendía era en nuestro poco conocer en ese momento era como hacer más limpio el proceso, procurando que si había alguien más que desconociéramos tuviera atributos similares a los de xxx pudiera participar (…) El Órgano Director comenta que, si el propósito del Comité Cantonal era ascender a xxx al puesto que ocupa, como encargado de mantenimiento, por lo que pregunta si tenían conocimiento de que tratándose de un concurso interno tenía que haber una terna, ósea, un mínimo de tres personas para elegir la persona al puesto, ¿lo sabían o no? (…) yo entendía el concepto de terna como una persona, que él era la terna (…) el objetivo, iba a ser al cabo, diay ascender a la persona (…)”. (Folios del 121 al 130 vuelto, imágenes de la 183

a la 192).

 

19. El órgano director rindió su informe final, recomendando que “En virtud de que el procedimiento del concurso interno No.02-2021, 01. Coordinador de mantenimiento, limpieza y embellecimiento de instalaciones (Grupo Operativo OM2C (056)). Una (01) plaza vacante" utilizado para ascender al xxx como Coordinador de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento del Comité Cantonal de Deportes y la Recreación del Cantón de Desamparados, se eligió de forma errónea por desconocimiento tanto de la Dirección Ejecutiva como de la Junta Directiva que realizó ese nombramiento, pues no se hizo un ascenso directo tal y como lo dispone el art. 137 del Código Municipal, la voluntad de ese que eso órgano adscrito, según declaraciones rendidas bajo la fe de juramento del Sr. Fernando Calderón Roger, Director Ejecutivo de ese Comité, es criterio de este Órgano Director, que existe una duda razonable sobre la existencia del vicio de nulidad absoluta y manifiesta por la falta de una terna de personas elegibles, pues esa nulidad esta precedida por la existencia de en la elección del procedimiento para realizar el ascenso del xxx a la plaza de comentario, por lo que en uso de lo dispuesto en los artículos 161 y 168 de la Ley General de la Administración Pública, en aplicación de los principios administrativos ahí contenidos de no decretar la nulidad por la nulidad misma, así de la conservación como de los actos administrativos, que el Concejo Municipal proceda a mantener el nombramiento del xxx como Coord. de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento del Comité Cantonal de Deportes y la Recreación del Cantón de Desamparados, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de idoneidad para el ejercicio de ese puesto.” (Folios del 3 al 40, Imágenes de la 7 a la 44).

 

II.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

Después de un exhaustivo análisis de los antecedentes que se extraen del expediente administrativo que nos fuera remitido, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, que deben imperar incluso en la intervención previa y preceptiva de esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, cuando la Administración Pública, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa (Dictámenes  C-118-2007, 17 de abril de 2007; PGR-C-037-2023, 5 de marzo de 2023 y PGR-C-244-2024, 24 de octubre de 2024), con total independencia del cumplimiento de otros presupuestos subjetivos, objetivos y procedimentales derivados del propio artículo 173 de la LGAP, que pudieran haberse cumplido, y aun cuando la oportunidad para ejercer válidamente la potestad de anulación oficiosa no ha caducado -art. 173, inciso 4) de la LGAP ^[1]-, pues innegablemente un acto de nombramiento en propiedad por el régimen estatutario constituye un acto declaratorio de efectos continuados, en el tanto la relación de empleo se mantenga o subsista (Véanse los dictámenes C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015 y C-004-2017 de 12 de enero de 2017; así como la sentencia No. 000206-F-S1-2022 de las 10:44 hrs. del 3 de febrero de 2022, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia), estimamos necesario, y por demás procedente, concentrarnos sin más preámbulos en el grado de nulidad que legitima la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos, pues no se aprecia en este asunto la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, no es posible hacer la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa, como se pretende.

 Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma. 

 

Por ello, la perfección e incluso la imperfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación -arts. 152 a 156 LGAP-, la declaración judicial de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa -art. 173 de la Ley LGAP-.

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta; esto es, “cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución No. 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: 

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

 

Es importante entonces recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia o falta de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad

absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-03795 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

Por consiguiente, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-0582011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela.

Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

De ahí, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos 

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos, o bien, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Para lograr un abordaje adecuado de la categorización del grado del vicio acusado en el presente asunto, interesa contextualizar que los comités cantonales de deportes y recreación, no son organizaciones independientes, sino que son órganos colegiados de naturaleza pública, con personalidad jurídica instrumental, y que, al estar adscritos a los gobiernos locales, debe entenderse que forman parte integrante de la estructura organizativa de las municipalidades, y por ello se encuentran sometidos a su control. Dichos órganos ejercen funciones determinadas en materia deportiva y recreativa, que son propias de los gobiernos locales, pero que, en virtud de criterios de desconcentración y eficiencia, el legislador dispuso que se le asignaran a tales Comités -art. 173 y ss. del Código Municipal. (Dictamen C-289-2015 del 22 de octubre del 2015.  El resaltado no es del original.  En el mismo sentido es posible ver los dictámenes C-290-2015 del 22 de octubre del 2015, C025-2017 del 09 de febrero del 2017, C-062-2018 de 04 de abril de 2018).

 

De ahí que, para efectos del ejercicio de la potestad oficiosa anulatoria administrativa en sede gubernativa, cuando el vicio del acto declaratorio de derechos sea absoluta, evidente y manifiesta, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previo dictamen favorable de la Procuraduría General, deberá declararla el Concejo Municipal, órgano superior supremo de la jerarquía administrativa municipal, como se intenta en este asunto.

 

Por otro lado, al integrar la estructura organizativa municipal, inequívocamente los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes – en especial los que configuran su personal de apoyo y que no integran propiamente aquél órgano deliberativo-  deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, y por ende, disfrutan de los derechos que este concede, en especial el Título V, relativo al Personal Municipal, del Código Municipal y demás disposiciones jurídicas correspondientes (véase votos 01134 – 2022 del 19 de mayo 2020 y Nº 00185 – 2021 del 29 de enero 2021, Nº 02788 – 2022 del 05 de octubre de 2022 todos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia); a quienes incluso, por disposición legal les resulta de aplicación la normativa especial creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece el artículo 169 del Código Municipal (Dictámenes C174-2001 de 19 de julio de 2001, C-47-2008 de 15 de febrero de 2008, C-140-2009 de 18 de mayo de 2009, C-110-2010 de 31 de mayo de 2010, C-137-2010 de 13 de junio de 2010, C-248-2010 de 06 de diciembre de 2010, C-31-2014 de 30 de enero de 2014, C-158-2014 de 27 de octubre de 2014, C-051-2015 de 6 de marzo de 2015, C-242-2017, de 23 de octubre de 2017 y PGR-C-066-2024 de 22 de abril de 2024. Así como los Pronunciamientos no vinculantes OJ-107-2008 de 27 de octubre de 2008 y OJ-28-2017 de 08 de marzo de 2017).

 

Y conforme a aquel régimen estatutario aplicable a los funcionarios regulares o interinos de los Comités Cantonales de Deportes, cuando haya una plaza vacante la municipalidad podrá, en primer lugar, realizar un ascenso directo de algún funcionario calificado que se encuentre en el grado inmediato inferior. En segundo lugar, ante inopia comprobada en esa etapa, el ente territorial deberá convocar a un concurso interno entre todos los funcionarios de la institución. Finalmente, en caso de que aun realizado el concurso interno la inopia persista, corresponderá realizar un concurso externo, el cual tendrá que ser publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno que se llevó a cabo -art. 137 del Código Municipal- (Dictámenes C-1382018 de 14 de junio de 2018, C-191-2021 de 30 de junio del 2021 y PGR-C-302-2021 de 28 de octubre del 2021, entre otros).

 

Ahora bien, el presunto vicio sustancial invalidante que se acusa del acto administrativo materializado en el acuerdo No. 790-2023 del acta de Sesión Ordinaria No. 072-2023, de fecha 20 de febrero de 2023, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados (CCDRD), por medio del cual se nombró en propiedad al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, como Coordinador de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación (Grupo Operativo OM2C (056))- puesto que ocupa desde entonces y hasta al día de hoy-, es: el no haber sido escogido de nómina de al menos tres candidatos, como lo exigen los artículos 128, inciso c), 137 y 139 del Código Municipal, al haber convocado por error un supuesto concurso interno; esto pese a que la intención de la Junta Directiva del CCDR fue el promoverlo por “ascenso directo” a dicho puesto vacante, en el tanto se encontrara en el grado inmediato inferior, conforme lo autoriza expresamente el ordinal 137, inciso a) Ibíd. (Dictámenes C-138-2018 de 14 de junio de 2018, C-191-2021 de 30 de junio del 2021 y PGR-C-302-2021 de 28 de octubre del 2021, entre otros); normativa general, por demás, aplicable a quienes laboran o prestan sus servicios en los Comités Cantonales de Deportes y Recreación (Dictamen PGR-C-066-2024 de 22 de abril de 2024).

 

Por las circunstancias descritas, por demás objetivamente acreditadas en el expediente administrativo levantado al efecto, y desde nuestra posición exógena, estimamos que lo descrito lejos de acreditar la existencia de una nulidad absoluta, grave y grosera, de fácil constatación o comprobación, que cause nulidad de pleno derecho, se constituye realmente en una invalidez relativa que debiera ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación.

 

Recordemos que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico administrativo, “El error no será vicio del acto administrativo pero cuando recaiga sobre otros elementos del mismo, la ausencia de éstos viciará el acto, de conformidad con esta ley” -art. 130.2 de la LGAP-, y la nulidad absoluta se produce “cuando falten ^[2] totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, y es relativa cuando el elemento exista, pero es “imperfecto”^[3] por alguna situación particular, “salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta” -art. 167 Ibid.-. Y “En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto” -art. 168 Ibidem.-. Sumado al hecho que, por lo estipulado por el artículo 161 de la LGAP: “No serán impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de la forma en la manifestación ni desviación de poder, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido.”. Tales disposiciones normativas lo que pretenden es que la anulación del acto sea un evento excepcional y no la regla.

Ahora bien, partiendo que la imperfección de la que adolece el acto de nombramiento del señor xxx está referida al elemento constitutivo formal, concretamente al procedimiento seguido al efecto, pues habiéndose querido “ascenderlo directamente” y sin más trámite al puesto vacante, conforme lo autoriza el ordinal 137, inciso a), del Código Municipal, por error o desconocimiento, y en aras de una mayor transparencia, se gestionó un tipo de concurso interno en el que no fue seleccionado entre terna, es razonable deducir que la nulidad que adolece el acto de nombramiento no es absoluta, y menos evidente y manifiesta, sino relativa, pues aquel requisito formal no faltaba del todo, sino que es imperfecto y además, el servidor nombrado cumple con los requisitos exigidos para ocupar el puesto.

A manera de síntesis, debemos concluir que, por el contexto explicado, no consideramos que el vicio acusado sea de tal magnitud que dé motivos suficientes para afirmar la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, y mucho menos, evidente y manifiesta, porque dicho presunto vicio -insistimos- no resulta ser en realidad “absoluto”, tampoco es notorio ni ostensible por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, dada la imperfección y no la falta del elemento formal (procedimiento) en el acto de nombramiento acusado, hace que la nulidad existente sea en realidad relativa.

Es obligado reiterar entonces, que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser “absoluta”, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

 

III.- Consideraciones generales sobre el principio de conservación del acto administrativo. Decisión exclusiva de la Administración activa.

 

Tal y como lo advertimos en otros asuntos similares en que era improcedente declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de nombramiento en propiedad, reafirmamos que, en el derecho administrativo, toda irregularidad que presente un acto o negocio y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación (Dictámenes C-249-2011, 11 de octubre de 2011; C-321-2020, 20 de agosto de 2020 y PGR-C-288-2021, 08 de octubre de 2021).

 

Es oportuno recordar que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo -arts. 128, 171 y 176 LGAP-, el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo, por falta total de uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente -art. 166,167, 169 y 146.3 Ibidem.); ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos los derechos e intereses de los particulares.

 

Por ello, con toda claridad hemos señalado que “La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares (…) ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública –administrativa- (…)”. (Dictamen C-249-2011 de 11 de octubre de 2011. Reafirmado por el C-308-2018, 12 de diciembre de 2018).

 

Esa presunción de validez de los actos administrativos se traduce entonces en un principio favorable a la conservación de los mismos.

 

 De modo que, siguiendo una visión o enfoque programático del régimen jurídico de las nulidades del acto administrativo, hemos afirmado que, con base en principios doctrinarios de presunción de validez y de conservación de los actos administrativos, y por disposiciones expresas de nuestro derecho positivo –arts. 128, 161, 168, 171, 176 y 223 de la LGAP-, lo que al final de cuentas determina la invalidez de un acto administrativo, no es haber incurrido en una ilegalidad, por defecto de requisitos legalmente previstos o por la conducta del agente creador del vicio, sino que esa ilegalidad, además de grave o sustancial, impida alcanzar el fin programado que el Derecho considera merecedor de protección. De modo que la gravedad de la violación cometida está determinada no solo por la falta total de un elemento constitutivo del acto administrativo, sino por la noción del fin público, por lo que solo la violación grave que origina una nulidad absoluta es la que impide la realización del fin (Dictamen PGR-C-288-2021, op. cit.).

 

Así que el acto administrativo meramente irregular por defecto o imperfección, viciado con una nulidad relativa, que cumple con su finalidad, no debe ser anulado -arts. 167 y 168 de la LGAP-. Este principio del derecho procesal sobre el cumplimiento de la finalidad del acto, se aplica innegablemente en derecho administrativo, y cuando el acto cumple su cometido sin ningún déficit, la anulación es innecesaria además de perjudicial.

 

No se debe razonar entonces la nulidad por la nulidad misma –visión estrictamente formalista-, pues conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico la invalidez como consecuencia de la ilegalidad es más bien la excepción que la regla general (Resolución No. 004507-F-S12019 de las 10:00 hrs. del 12 de diciembre de 2019, Sala Primera). El acto administrativo debe mantenerse en vigor en la mayor medida posible con el objeto de que pueda alcanzar y mantener el fin práctico conseguido. De modo que, al final de cuentas, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa irregularidad no debe ser la invalidez del acto; máxime cuando éste cumple su finalidad y por ello resulta valioso para el Derecho en protección de derechos adquiridos de buena fe y de la confianza legítima generada^[4]. En dicho contexto, lo correcto es estarse a la conservación del acto, enlazándose así la concurrencia del concepto finalista del acto y su utilidad jurídica.

 

Basada entonces en ese principio de conservación del acto administrativo, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección (Dictamen C-471-2006, op. cit.).

 

Por ello, el principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez. 

 

Así que dependiendo del grado o categoría de invalidez que adolezca el acto administrativo, según sea o no sustancial el vicio del que adolezca, serían aplicables o no, algunos de los mecanismos de conservación del acto administrativo previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Así la convalidación y el saneamiento están especialmente autorizados en nuestro medio cuando la invalidez del acto sea relativa, no así cuando es absoluta; y en este último supuesto sólo es factible la conversión -arts. 187, 188 y 189, en relación con los ordinales 165, 166 y 167 de la LGAP- (Dictamen C-308-2018, op. cit.).

 

Interesa reiterar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas (Dictamen C-321-2020, op. cit.).

Ahora bien, desde una perspectiva novedosa del citado principio de conservación, bajo la concepción de la denominada “validez sucesiva” de los actos administrativos (Dictamen PGR-C-288-2021, op. cit. y PGR-C-280-2024 de 02 de diciembre de 2024), con la que se alude “aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubiere presentado vicios o defectos de origen” ⁵, atendiendo especialmente el contexto situacional -aspecto práctico y concreto- en que se encuentra el acto de nombramiento cuestionado posterior a su dictación en este caso, en el que, según reconoce la propia Administración, a pesar de haber utilizado formalmente un procedimiento inadecuado para su nombramiento, el servidor xxx, además de cumplir con los requisitos requeridos para ocupar el puesto, ha ejercido eficazmente las funciones propias de aquél, en aplicación del principio de conservación del acto público irregular, y especialmente por la eficacia que dicho acto adquiere luego de su dictación, consideramos que todo ello hace jurídicamente posible su convalidación, para otorgar estabilidad y dar seguridad a la relación jurídica creada y mantenida a la fecha, esto por la confianza legítima generada por el acto en su destinatario y en terceros de buena fe, en el tanto su fin público programado no ha sido obstaculizado o impedido, ni se ha afectado el interés general -art.

113 de la LGAP-.

 

Existen entonces motivos plausibles por los cuales, aun cuando el acto pueda contener vicios de nulidad relativa, por la imperfección o defecto de un elemento constitutivo -en este caso se siguió el procedimiento equivocado-, éste pueda subsistir en el Derecho y estar conforme a éste.

 

Así las cosas, siendo que nuestra competencia en estos asuntos se limita a rendir o no dictamen favorable sobre la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el entendido que no podemos emitir pronunciamientos que otorguen validez o convaliden nulidades de actos administrativos específicos (Dictamen C-049-2009, 18 de febrero de 2009), la ponderación, así como la decisión de convalidar aquel acto de nombramiento, en última instancia le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, y no a esta Procuraduría General.

 

Serán entonces el órgano jerárquico superior de esa corporación municipal -el Concejo-, y no esta Procuraduría General, el que deberá valorar adecuadamente, según lo dicho, la categoría o grado de invalidez a la que se enfrenta en este caso y con base en ello, según sea jurídicamente procedente, optar por la consecuencia más favorable a la

                                                          

⁵  JARA SCHNETTLER, op. cit. páginas 202-203. En https://pdfcoffee.com/6-jara-2004-la-nulidad-dederecho-publico-ante-la-doctrina-y-jurisprudencia-1pdf-pdf-free.html. que referencia a Beladiez Rojo, Margarita. “Validez y eficacia de los actos administrativos”. Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid,

1994. 

 

conservación, por convalidación -art. 187 de la LGAP-, del acto de nombramiento cuestionado.

 

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto administrativo materializado en el acuerdo No. 790-2023 del acta de Sesión Ordinaria No. 072-2023, de fecha 20 de febrero de 2023, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Desamparados (CCDRD), por medio del cual se nombró en propiedad al servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, como Coordinador de Mantenimiento, Limpieza y Embellecimiento de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación (Grupo Operativo OM2C (056)), porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como “absolutas”, evidentes y manifiestas, sino relativas.

Por la primacía del principio de conservación del acto -art. 168 de la LGAP-, potenciado por un “enfoque programático de las nulidades”, según el cual, la gravedad de la invalidez -en este caso hay imperfección, no la falta total del procedimiento seguido al efecto- está determinada según se impida o no la realización del fin público jurídicamente programado -arts. 130, 165, 167 y 168 Ibid.-, y en especial, por la denominada “validez sucesiva” de los actos administrativos, con la que se alude el contexto situacional “que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubiera presentado vicios o defectos de origen”, que obliga considerar otorgar estabilidad y dar seguridad jurídica a la relación jurídica creada y mantenida a la fecha, por la confianza legítima generada por el acto en su destinatario y en terceros de buena fe, todo ello favorece la conservación del acto acusado y en última instancia, la decisión de convalidarlo -art. 187 de la LGAP- le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, concretamente, al Concejo municipal.

Sin otro particular,  

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                               Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

LGBH/ymd