17 de marzo de 2025

PGR-C-052-2025

 

MBA.

Guillermo Madriz Salas

Director General

Teatro Nacional de Costa Rica

 

Estimado señor:

           

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° TN-DG-OF-230-2024 fechado 3 de junio de 2024, suscrito en su oportunidad por la señora Karina Salguero Moya, a la sazón Directora del Teatro Nacional, mediante el cual se planteó ante esta Procuraduría General una solicitud de criterio legal en cuanto al dimensionamiento de las coproducciones o convenios con entidades de índole privado, en el marco de aplicación de la Ley del Teatro Nacional, y al respecto, se formuló la siguiente interrogante:

 

“¿Si bajo el ámbito de la Ley de Creación del TNCR como institución, se puede determinar que la coproducción es la herramienta generada por el Legislador a esta instancia para el cumplimiento de sus fines?”

 

A la gestión de mérito se adjuntó el criterio rendido por la asesoría jurídica de la institución mediante oficio N° TN-DG-AJ-OF-086-2024.

 

 

I.-        LA COPRODUCCIÓN ARTÍSTICA. SUS RASGOS Y FINALIDADES.

 

Vistos los términos de la consulta planteada, que implica determinar si dentro de las competencias del Teatro Nacional se encuentra el desarrollar coproducciones para el cumplimiento de sus fines institucionales, estimamos que deviene necesario lograr un acercamiento a esta figura de la coproducción para identificar sus rasgos característicos.

 

Encontramos que las siguientes consideraciones logran definir de modo acertado este tipo de proyectos, lo que permite entender su alcance y sentido:

 

“4. Tipos de producciones. Las coproducciones.

La mayoría de las producciones se afrontan desde la iniciativa de una entidad, pública o privada, que asume todo el diseño, planificación, desarrollo y comercialización del proyecto. No obstante son cada vez más frecuentes las participaciones de dos o más entidades que aúnan sus esfuerzos para realizar producciones, en muchas ocasiones en la puesta en marcha de proyectos de cierta envergadura o buscando la diversificar las fuentes de financiación. Son las llamadas coproducciones.

La coproducción supone que dos o más entidades comparten recursos (humanos, materiales y/o económicos) para el desarrollo de un proyecto, asumiendo las partes los beneficios o las pérdidas que el mismo genere según la cuota de participación asumida. Desde un punto de vista estricto estos son los dos elementos definitorios de esta figura, compartir recursos y el reparto de resultados. La ausencia de alguno de ellos indica la presencia de un acuerdo entre las partes, pero no es una coproducción. Perfilada de esta forma se identifica en algunos aspectos a las uniones temporales de empresas.

Sin embargo en la práctica se nos presentan bajo esta denominación acuerdos, más o menos complejos, que no tienen una cabida exacta en la definición antes enunciada, sobre todo por la ausencia del reparto de los beneficios y pérdidas económicas. Una concepción lasa del término coproducción permite el encaje de estos acuerdos, sobre todo teniendo en cuenta que el reparto de beneficios puede no limitarse a lo exclusivamente económico. No deja de ser cierto que la asociación de una marca a un producto de prestigio la revaloriza y eso tiene también un reflejo económico.

Los contratos de coproducción son una figura habitual en el mundo audiovisual para afrontar los proyectos cinematográficos. El estado español tiene suscritos convenios bilaterales con terceros países que fijan las condiciones de las coproducciones internacionales en las que intervienen empresas españolas.

Por último indicar que las coproducciones tienen un efecto llamada para lograr captar más recursos externos. Una coproducción en la que participen empresas o instituciones de prestigio avalan un proyecto y sirven de garantía a terceras entidades que deseen invertir.

 

4.1 Y si coproducimos, ¿tú que pones?

 

Hemos indicado que un elemento esencial de la coproducción es la puesta en común de recursos, materiales, económicos y/o humanos. Aunque no existe una única clase de acuerdo de coproducción, si existen similitudes en función de las aportaciones de las partes y las obligaciones que asumen. Analizándolas las podríamos clasificar:

 •  Aportaciones económicas: cofinanciación y encargo de producción

 • Aportaciones de recursos materiales: cesiones de espacios y equipos, y residencias

 •  Aportaciones de recursos humanos: intercambio creativo

Esta clasificación no supone que en la práctica un acuerdo de coproducción deba limitarse a un aspecto exclusivo en cuanto las aportaciones de una de las partes, pero es cierto que si se suele hacer hincapié más en un aspecto que en otro.

(…)

 

Las coproducciones artísticas

No debe limitarse a la búsqueda de recursos económicos el campo de las coproducciones. En ocasiones éstas tienen una base en el deseo de colaboración entre diferentes artistas que desean realizar un trabajo creativo en común, creando un acuerdo de coproducción entre sus respectivas compañías. Este tipo de colaboraciones son frecuentes en el ámbito de la Unión Europea al estar propiciada por la política cultural de la Unión. La creación de redes de intercambios culturales es una de las líneas de trabajos ya consolidada mediante las ayudas del programa Cultura 2000 (ahora denominado “Cultura 2007”).

Otra iniciativa destacable es la que desarrolla el Open Society Institute que a través de la página web www.on-the-move.org dirigida a artistas y profesionales de las artes escénicas de Europa, se centra en las oportunidades de movilidad internacional y la información en el teatro, la danza, la música y otras disciplinas contemporáneas de artes escénicas.

Este plano de igualdad en lo creativo no se refleja necesariamente en el proyecto de trabajo. Generalmente las partes que intervienen en una coproducción no se colocan en situación de igualdad frente al proyecto. Una de ellas asumirá el liderazgo del mismo, subordinándose el resto a lo dispuesto en el acuerdo de coproducción. Es importante nuevamente resaltar que los aspectos definidos anteriormente suelen mezclarse. Así los proyectos de compañías residentes suelen conllevar aportaciones económicas de la entidad coproductora. En las coproducciones por encargo se suele pactar la cesión temporal de espacios y equipos en los días previos al estreno.

Importante también indicar que impera la libertad de pactos entre las partes.

 

4.2 Y, ¿cómo lo formalizamos?

Las coproducciones, tengan el contenido que tengan, suponen el acuerdo de dos o más partes en las que se obligan mutuamente a aportar o a hacer algo. Este acuerdo tiene naturaleza contractual en la mayoría de los casos. Tal como se ha comentado anteriormente existe total libertad de las partes para fijar las condiciones del contrato, en el caso de la legislación española estaría vigente el artículo 1255 del Código Civil. El contenido del contrato debería contemplar los siguientes aspectos:

 

• Identificación de las partes firmantes.

• Objeto del contrato.

o Determinación del espectáculo objeto de coproducción.

• Aportaciones y obligaciones de las partes.

o Económicas, cuantía y fecha de libramiento.

o Materiales, descripción, uso, disponibilidad y gastos ocasionados por el uso.

o Vinculación o no del coproductor con otros gastos que genere la producción  (desplazamiento de artistas, alojamiento, gastos de estrenos…).

o Cesión de espacios para ensayos previos al estreno (si procediera).

 • Fecha y lugar de estreno.

• Derechos de autor.

 • Distribución del espectáculo.

o Precio del espectáculo para el coproductor.

o Funciones reservadas para el coproductor.

o Precio del espectáculo para terceros.

• Reparto de beneficios y de pérdidas.

• Comunicación e imagen.

o Inserción publicitaria de la marca del coproductor.

o Ruedas de prensa.

• Supervisión del contrato.

• Obligaciones frente a terceros (no vinculación del coproductor).

• Prohibición de representaciones en determinados lugares.

• Cesión y subrogación del contrato.

• Incumplimiento.

• Duración del contrato.

• Fuero competente.

 

Es importante reseñar que si para la decisión de coproducir han intervenido razones de participación en el proyecto de artistas o colectivos determinados, es importante reflejar este hecho en el contrato, vinculando su presencia a la vigencia del acuerdo.

(…)

La forma jurídica que puede adoptar dependerá de la naturaleza de las entidades que colaboran. Si las dos fueran empresas privadas se podrían acoger a la referida de unión temporal de empresas, que permite un tratamiento fiscal específico para este supuesto. Podría no obstante firmarse un contrato mercantil, sujeto a las normas generales establecidas en el Código Civil y en el de Comercio.

Si se tratara de una entidad de derecho público y otra privada estaríamos ante un contrato privado no sujeto, en principio, a la Ley de Contratos del Sector Público.”

(ESTRADA, Juan Antonio. CARRASCAL, Nines, Introducción a la gestión de las artes escénicas, septiembre 2010. Módulo 2 Producción y distribución de las artes escénicas, Artes escénicas Master Interuniversitario en Gestión cultural UOC-UdG-UIB, España: Universitat Oberta de Catalunya, Repositorio Institucional.)[1]

 

            A partir de estos rasgos, puede entenderse con claridad que estamos ante un tipo de acuerdo sui generis, donde no existe una simple contratación o adquisición de un servicio por el que se paga, sino que hay contraprestaciones recíprocas que se despliegan en muy variadas formas, en una fusión de colaboraciones dirigida a construir un proyecto que finalmente pertenece a ambos participantes. A modo ilustrativo, veamos lo que se predica de estos acuerdos, por ejemplo, en el caso de las producciones audiovisuales o cinematográficas:

 

“Por lo que podemos definir los contratos de coproducción como normados: las partes establecen pactos y condiciones dentro de ciertos límites fijados en los Convenios.

Los contratos deben ser aprobados por los Estados por lo que tienen también el carácter de solemnes.

No son de asociación ni sociedad, ni unión temporal, ni apoderamiento, ni sociedad de hecho, ni asociación en participación.

Los contratos sólo tienen la finalidad de obtener unas contraprestaciones y la adquisición de la propiedad compartida. Son un factor de solidaridad y pretenden la constitución voluntaria de una indivisión.

Al no poder encajar en los tipos de asociación tipificados estamos ante un contrato sui generis. Los contratos de coproducción constituyen una categoría propia.

(…)

Los contratos de coproducción

Se establecen entre los coproductores, y podemos distinguir los siguientes rasgos específicos:

Objeto:

Los coproductores manifiestan que conocen y aprueban el guión; el director, las características técnicas, artísticas y económicas, así como el presupuesto, su financiación, las fechas y lugares de rodaje, de montaje, de sonorización y los laboratorios. Se trata de identificar las películas que va a ser coproducidas.

Causa:

La causa del contrato es inequívocamente obtener las contraprestaciones que permitan realizar una producción. Por eso deben detallarse las aportaciones y ofrecer garantía de las mismas. Es imprescindible tener los derechos de uso del guión.

Adquisición de la propiedad de la obra coproducida:

Todos los coproductores serán copropietarios y adquirirán:

1) Derechos incorporales (derechos de autores y conexos).

2) Elementos corporales (negativos y material de reproducción).

3) El derecho de reproducción y el de comunicación pública en cine, vídeo, o medios de difusión que se pacten.

Distribución de ingresos:

Son proporcionales a las aportaciones y se pueden repartir la explotación por países en exclusiva o porcentajes en las ventas mundiales de las que puede encargarse una de las partes o un agente.” (OTERO, José María, El horizonte de las coproducciones; Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes)[2].

 

II.- LA COMPETENCIA DEL TEATRO NACIONAL PARA LA REALIZACIÓN DE COPRODUCCIONES.

 

            Resulta necesario ahora referirnos a las funciones que la ley le ha atribuido al Teatro Nacional, para determinar, a la luz del Principio de Legalidad, si la institución consultante posee competencia para desarrollar coproducciones.  Así, tenemos que la Ley N° 8290 del 23 de julio de 2002 (Ley del Teatro Nacional), dispone lo siguiente:

 

“Artículo 1º- El Teatro Nacional es un órgano del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con desconcentración mínima, que tendrá personalidad jurídica instrumental para administrar los fondos del Teatro Nacional, suscribir contratos o convenios y recibir donaciones de los entes públicos y privados, nacionales y extranjeros, necesarios para el ejercicio de sus funciones con estricto apego a su finalidad material y de conformidad con la presente Ley.

 

Artículo 2º- El Teatro Nacional tendrá como finalidad promover la producción de las artes escénicas en todas sus manifestaciones, en el más alto nivel artístico.

 

Artículo 4º- Serán funciones del Consejo:

a) (…)

j) Aprobar la realización de coproducciones con instituciones públicas y grupos independientes, en especial con otros órganos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

k) Aprobar los convenios y contratos que sea necesario suscribir.” (el subrayado es nuestro)

 

Ahora bien, tenemos que mediante Acuerdo N° 02 del Consejo Directivo del Teatro Nacional de Costa Rica, de la Sesión Ordinaria N.°09-2023, del 11 de abril del 2023, se aprobaron los “Lineamientos para realizar coproducciones”. Dichos lineamientos contienen una amplia y completa regulación dirigida a establecer todas las pautas a seguir en materia de coproducciones.

 

Es importante mencionar que los motivos que sustentan estos lineamientos, recogidos en sus “considerandos”, contienen importantes elementos que evidencian la relación intrínseca que poseen estas coproducciones con el arte, la cultura y los fines públicos que está llamado a cumplir el Teatro Nacional.

 

Así, se menciona que, para la promoción de los derechos culturales, de implantación progresiva y considerados programáticos, el Estado debe tomar acciones positivas, considerando de especial atención todas aquellas acciones de apoyo al Sector Cultura que contribuyan a ofrecer espacios de desarrollo para los creadores y artistas, y actividades de valor cultural que permitan el legítimo ejercicio de los derechos culturales para la población.

De suma relevancia, se invoca como fundamento también el artículo 89 de nuestra Constitución Política, donde se establece que entre los fines del Estado está desarrollar el patrimonio artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso artístico.

 

Asimismo, se menciona que el segundo eje estratégico de la Política Nacional de Derechos Culturales, denominado “Dinamización económica de la cultura”, tiene como objetivo promover tal dinamización, a través de estímulos a la creatividad y a la producción cultural, a nivel local, regional y nacional, ligados a los procesos de desarrollo social y económico.

 

Se basan también estos lineamientos en que el Ministerio de Cultura y Juventud, sus programas y sus órganos desconcentrados, tienen como tarea fundamental desarrollar y fortalecer la cultura y las artes en todas sus manifestaciones, tanto a nivel nacional como internacional, por lo que desarrollar coproducciones, viene a cumplir el deber del Estado de tomar acciones positivas para la promoción, difusión, fortalecimiento y disfrute de los derechos culturales y de la persona joven.

 

Así, se indica que, para cumplir con ese cometido, fomentar, formalizar y ejecutar convenios de coproducción artísticos o culturales con personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, se orienta definitivamente a brindar cabal cumplimiento a los fines para los cuales el Ministerio y sus órganos desconcentrados fueron creados. 

 

Sin ánimo de extendernos demasiado, nos permitidos transcribir en lo conducente lo dispuesto por estos lineamientos, dado que se trata de regulaciones importantes para las conclusiones a las que debe llegarse en el presente dictamen. Así, tenemos que se establece lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- DEFINICIONES. Para efectos de interpretar las disposiciones acá determinadas, se definen los siguientes términos:

 

Aportes: Corresponden a los recursos técnicos, artísticos, financieros, de infraestructura, y de cualquier otra naturaleza que las partes ponen a disposición para el cumplimiento del fin establecido en la coproducción del Teatro Nacional de Costa Rica para la coproducción.

 

Convenio de coproducción: Instrumento jurídico mediante el cual se formaliza la relación entre el Teatro Nacional del Costa Rica y el Coproductor.

 

Coproducción: Es la figura mediante la cual el Teatro Nacional de Costa Rica, desarrolla juntamente con un coproductor, un espectáculo, obra escénica, teatral, coreográfica, musical; así como actividades culturales, didácticas y/o de formación relacionadas con las áreas de acción propias del Teatro Nacional. 

 (…)

 

Artículo 2º.- OBJETO: Los presentes lineamientos establecen el marco normativo con el cual el Teatro Nacional, podrá desarrollar juntamente con un coproductor, un espectáculo, obra escénica, teatral, coreográfica, literaria, performativa, musical o audiovisual; así como actividades culturales, didácticas y/o de formación relacionadas con las áreas de acción propias del Teatro Nacional.

 

Lo anterior de conformidad con la capacidad instalada y recursos disponibles del Teatro Nacional.

 

Artículo 3º.- FINALIDAD. El Teatro Nacional utilizará la figura de la coproducción para fomentar el goce y disfrute de los derechos culturales por parte de la población, el estímulo a la creación cultural, la dinamización económica de la cultura, así como la promoción del artista, gestor cultural, creador, investigador y profesional cultural.

 

 CAPÍTULO II. DEL PROCEDIMIENTO PARA CONCRETAR PROYECTOS DE COPRODUCCIÓN

 

Artículo 4º-. MODALIDADES DE COPRODUCCIÓN. El Teatro Nacional podrá desarrollar coproducciones con alguna de estas dos modalidades: 

 

a.    CONVOCATORIAS ORDINARIAS: Se establecerán períodos para la recepción de solicitudes de coproducciones para los Programas: Teatro al Medio Día y Teatro Vargas Calvo, para que, cualquier interesado pueda presentar propuestas acordes con el alcance de los presentes Lineamientos y las respectivas bases de participación y según el área de acción que atiende el Departamento de Promoción Cultural del Teatro Nacional.

b.    PROPUESTAS DE EXCEPCIÓN: En salvaguarda del interés público y para casos debidamente justificados; atendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad y conveniencia; el Teatro Nacional, podrá recibir y ejecutar fuera del período señalado en el inciso anterior, solicitudes de coproducciones. En todo caso, la coproducción deberá cumplir con los requisitos y formalidades establecidos en estos Lineamientos.

 

De igual forma, en aras de satisfacer el interés público, el Teatro Nacional podrá gestionar coproducciones con otras instituciones públicas o personas físicas o jurídicas del Sector Privado y/o Sociedad Civil, amparándose en las disposiciones de estos Lineamientos, siempre y cuando la figura a ejecutar constituya efectivamente una coproducción, sin que puedan por esta vía, llevarse a cabo la contratación de bienes o servicios cuyo trámite debe ejecutarse por medio de los mecanismos establecidos por la Ley General de Contratación Pública.”

 

En los siguientes artículos de esos lineamientos se regulan los requisitos que deben cumplir las solicitudes de coproducción (artículo 5), los derechos y obligaciones de las partes (artículo 6), así como el trámite que deben llevar las solicitudes (artículo 7) y la formalización (artículo 8), entre otros.

 

Importante resaltar que estos lineamientos muestran claridad sobre el hecho de que no estamos en presencia de actividad contractual administrativa, pues se establece expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 11º.- PROHIBICIÓN. La adquisición de bienes y servicios por parte del

Teatro Nacional deberá respetar los procedimientos y requisitos establecidos en la Ley 9986, Ley General de Contratación Pública y su reglamento, por lo queda expresamente prohibido utilizar la figura de la coproducción establecida en el presente reglamento para evadir los procedimientos ordinarios de contratación establecidos en dichas normas.

(…)

Artículo 13º.- NORMATIVA SUPLETORIA. Todo lo no previsto en el presente reglamento, se regirá por lo dispuesto Ley General de la Administración Pública, el bloque de legalidad aplicable al Teatro Nacional; y demás normas afines.”

           

A la luz de las anteriores normas, es claro que el Teatro Nacional tiene competencia expresamente atribuida por Ley para la realización de coproducciones, como una herramienta para dar efectivo cumplimiento a los fines públicos para los que fue creado.

Véase que es una situación muy diferente al arrendamiento que el Teatro puede hacer de sus instalaciones, para que alguna persona o grupo privado presente un espectáculo artístico (artículos 7 y 28 del Reglamento a la Ley del Teatro Nacional - Decreto Ejecutivo N° DE-31235 del 19 de marzo de 2003), pues en ese supuesto el Teatro participa solo como arrendante, pero no como un coproductor que interviene, colabora y participa sustancialmente en el montaje del espectáculo.

             

III.-     LA COPRODUCCIÓN ES UNA EJERCICIO DIRECTO DE LA COMPETENCIA SUSTANTIVA DEL TEATRO EN EL CAMPO ARTÍSTICO. NO ES UNA CONCESIÓN NI CONTRATACIÓN DE SERVICIOS.

 

            Como quedó visto, en una coproducción, dos o más entidades o grupos comparten recursos –ya sean humanos, materiales o económicos–, aunando esfuerzos, conocimiento y trabajo para el desarrollo de un proyecto. Ese proyecto termina siendo producto de la invención, creación y puesta en práctica de todos los participantes.

 

En el caso particular del Teatro Nacional, tenemos que mediante esta figura de la coproducción puede emprender y desarrollar, junto con un coproductor independiente (privado), un espectáculo, obra escénica, teatral, coreográfica, musical; así como actividades culturales, didácticas y/o de formación relacionadas con las áreas de acción que le son propias. 

 

            De ese modo, el coproductor hace una alianza, formalmente convenida, para participar activamente y coadyuvar con el Teatro para el desarrollo de la obra o la actividad de que se trate, pero su diseño, invención y puesta en marcha es de autoría y participación común, de tal suerte que el Teatro, en esa medida, ahí está ejerciendo directamente sus competencias sustantivas.

 

Así, esta actividad que el Teatro –por Ley– puede desarrollar, pone de manifiesto el hecho de que una coproducción no es, de ninguna manera, una adquisición o contratación de servicios. En esta última, la Administración determina e identifica cuál es el servicio que requiere contratar, diseña sus requerimientos técnicos y promueve un concurso para que los potenciales proveedores presenten sus ofertas, que una vez valoradas, llevan a la elección de la mejor opción. Así, el proveedor contratado simplemente le presta el servicio a la institución, bajo su entera ejecución y responsabilidad, según las condiciones definidas en el contrato de servicios.

 

Por ello, las contrataciones son tramitadas a cargo de las proveedurías institucionales, dado que la adquisición es el proceso de obtener productos o servicios de proveedores externos para satisfacer las demandas de una entidad, y ello implica identificar necesidades, seleccionar proveedores, negociar contratos, administrar pedidos y supervisar la entrega y el pago. Así, en la contratación se trata de la necesidad de que un tercero preste un servicio que la Administración no tiene capacidad de realizar.

 

Como puede advertirse, esto resulta de suma importancia en orden a las diferencias que implica en cuanto al régimen legal que cubre la actividad de la coproducción, porque al tratarse del desempeño directo de las competencias, ello no pertenece al campo de la adquisición de bienes y servicios, y por ende, no puede encasillarse en un régimen de contratación administrativa.

 

Lo anterior, no solo porque, como quedó visto, la coproducción no es una contratación de servicios de un proveedor, sino que es una obra de desarrollo conjunto, con el despliegue de competencias propias. Pero a lo dicho ha de sumarse un elemento de suma trascendencia, cual es que la coproducción conlleva la elección de un aliado, un “socio” de trabajo, bajo consideraciones de carácter artístico, lo que implica valoraciones que no resultan susceptibles de encasillar en tipologías ordinarias que contienen los pliegos de condiciones para perfilar a los potenciales oferentes.

 

El tema de las diferencias que impone el mundo artístico ha sido abordado en otras ocasiones por nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

“En cambio, en el campo artístico, el desenvolvimiento profesional va mucho más allá de un servicio, pues independientemente de la formación superior universitaria que pueda tener el artista, su trabajo no es propiamente un producto que pueda estandarizarse bajo cánones rígidos o tablas de honorarios, ni tampoco su ejecución puede ser sometida a inspección de una fiscalía de un colegio profesional, toda vez que aquí prevalece ante todo la profunda creatividad, y con ello una libertad sui generis que distingue la individualidad de cada artista.

 

Así, la ejecución de su trabajo está dirigida –más que a la prestación de un servicio– a producir un estímulo y un goce de los sentidos que propicia el crecimiento y enriquecimiento cultural, y quien lo paga –más que un cliente– es un público, cuyos cánones de apreciación y de evaluación se rigen por una experiencia o vivencia sensorial predominantemente subjetiva, y no por otro tipo de reglas mercantiles objetivamente impuestas.

 

Como señala el abogado y profesor universitario Miguel Bonet, en su reflexión titulada “El arte no tiene precio” (www.educaweb.com/esp/servicios/monograficos/arte/1231307.asp):

 

“Conjugar arte con mercadeo siempre se antoja complicado, ya que es imposible ponerle precio a los sueños y los artistas no hacen otra cosa que dar cuerpo y estructura física a sus ilusiones para poderlas llevar hasta nosotros.

 

Ningún pintor, diseñador o coreógrafo es capaz de decir lo que vale su obra, son los marchantes los que en función del mercado convierten en una etiqueta los valores y el esfuerzo humano que siempre son intangibles. De esta forma se crea un matrimonio de conveniencia en el que el comprador acaba convirtiendo en mercancía lo que antes pertenecía al alma de un ser humano.”

(…)

En consonancia con las reflexiones que esbozamos líneas atrás, se advierte entonces que la colegiatura obligatoria de quienes ejercen profesiones liberales obedece precisamente a que existe un interés público en garantizar que el servicio que presta el profesional sea eficiente –lo cual implica la satisfacción de un cierto estándar–, y porque están de por medio actividades que tienen que ver con bienes materiales, la salud, u otros que requieren una fiscalización para garantizar la satisfacción y protección del cliente, y dentro de ello, la fijación de tablas de honorarios para seguridad jurídica del ciudadano que requiere de sus servicios, velándose además por el ejercicio de la profesión apegado a cánones éticos.

 

Lo anterior refuerza nuestra posición en el sentido de que la profesión artística, por su especial naturaleza, no puede estar sometida a una fiscalización de este tipo, porque en el arte no hay estándares objetivos prefijados, y por ello tampoco tarifas uniformes que puedan imponerse, pues el precio de la ejecución de una obra –así como la valoración y la satisfacción del público a la que está dirigida– se rige por apreciaciones totalmente distintas a las que pueden estimarse para las profesiones liberales. Así, estamos ante un campo en que no se configuran las condiciones para que el Estado pueda ejercer el poder de policía a través de su delegación en un colegio profesional.” (énfasis suplido) (Dictamen C-190-2010 de fecha 1° de setiembre de 2010, reiterado mediante dictamen C-270-2013 del 29 de noviembre de 2013)

 

            Como vemos, aun cuando se quisiera someter a un proceso de contratación administrativa la elección de un coproductor, tal cosa sería inviable, en tanto dentro de un pliego de condiciones no pueden establecerse este tipo de valoraciones relativas a la apreciación de la creatividad, la individualidad de un artista, así como la vivencia sensorial, predominantemente subjetiva, que puede lograr el enriquecimiento cultural buscado.[3]

 

            Incluso, aunque se intentara hacer un parangón con otro tipo de participaciones conjuntas que existen en el mundo de la contratación administrativa, tales como las Asociaciones Público-Privadas (APP), se advierte que ello resultaría inaplicable al caso de una coproducción artística, porque las APP no son una alianza de esta naturaleza, sino que están dirigida al desarrollo de obra pública con servicios públicos, usualmente por vía de concesión, o un contrato de gestión interesada, por ejemplo.

 

Como es sabido, este tipo de alianzas (APP) nacieron ante la incapacidad del Estado, por limitaciones presupuestarias o logísticas, de llevar adelante el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura y servicios públicos con la rapidez y calidad que se requiere. De ahí que se constituyen en una herramienta de colaboración entre el sector público y el privado, para desarrollar y financiar la dotación de infraestructura pública –normalmente de grandes dimensiones–, con la administración y prestación del servicio público por parte del concesionario o gestor privado.

 

En este tipo de modelos contractuales, la distribución de los riesgos se inclina hacia el sector privado, asumiendo el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la obra y su administración, consiguiendo el operador el retorno de su inversión mediante el cobro de la tarifa que pagan los usuarios por la prestación de los servicios. El Estado, por su parte, percibe los respectivos cánones como participación sobre los ingresos del proyecto, el cual, incluso una vez finalizado el plazo del contrato, puede pasar a su propia administración.

 

Como vemos, se trata de alianzas relativas al financiamiento y ejecución de complejas obras de infraestructura y prestación de servicios públicos a cargo del sujeto privado[4], mediante proyectos de muy largo plazo, situaciones que evidentemente no tienen absolutamente nada que ver con una coproducción artística.

Por otra parte, valga mencionar que en el preámbulo (“considerandos”) de los “Lineamientos para realizar coproducciones” emitidos por el Consejo Directivo del Teatro Nacional, se menciona que el artículo 2 inciso a) de la Ley General de Contratación Pública establece que la actividad ordinaria de la Administración está excluida de dicha Ley, pareciendo fundamentarse en esa norma para entender las coproducciones como una excepción.

 

No obstante, de conformidad con lo ya explicado, las coproducciones no son una excepción al régimen de contratación administrativa, por el simple hecho de que no constituyen una transacción de bienes o servicios perteneciente a ese régimen, sino que aparejan el ejercicio directo de las competencias sustantivas del Teatro.

 

Pero además de lo anterior, igualmente la relación contractual que pueda tenerse con un grupo privado para el montaje de un espectáculo no encajaría en el concepto de actividad ordinaria. Recordemos que de conformidad con el reglamento a la LGCP, ello se define así:

 

“Artículo 2. Exclusiones de la aplicación de la Ley General de Contratación Pública. La Ley excluye de su alcance las siguientes actividades:

 

a) Actividad ordinaria de la Administración. Entendida como la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la respectiva ley de cada entidad como parte de su competencia y de la razón de su creación. La contratación de los medios necesarios para el ejercicio de la actividad ordinaria debe realizarse observando los procedimientos establecidos en la Ley General de Contratación Pública y este Reglamento.”

 

            Así, cabría entender que, tratándose de un espectáculo, la prestación final frente al usuario o destinatario sería únicamente la venta del boleto de entrada y la ejecución de la presentación, por lo que aun cuando resultara aplicable la LGCP y su reglamento –que no lo es, por las razones explicadas– igualmente no cabría la invocación de esa excepción para los convenios a realizar con el coproductor.

 

            Valga concluir advirtiendo que, a pesar de que no estemos bajo el régimen de la contratación administrativa, es claro que en la relación que el Teatro Nacional decida emprender con un sujeto o grupo privado para una coproducción, igual deben observarse los postulados de la sana administración de la Hacienda Pública en el manejo de los recursos públicos que se inviertan (financieros, materiales y humanos), así como los principios de transparencia, eficiencia y probidad. Es decir, lo mismo que ocurre con el desempeño de labores sustantivas por parte de cualquier Administración.

 

Con apego a lo anterior, la institución obviamente también deberá sopesar el valor de retorno del proyecto a nivel artístico, en el sentido de que contribuya al legítimo ejercicio de los derechos culturales para la población y a ofrecer espacios de desarrollo para los creadores y artistas, como un postulado derivado del artículo 89 de nuestra Constitución Política y como vehículo para dar efectivo y eficiente cumplimiento a las competencias y funciones encargadas por el legislador en el artículo 2° de la Ley N° 8290, que establece que el Teatro Nacional tendrá como finalidad promover la producción de las artes escénicas en todas sus manifestaciones, en el más alto nivel artístico.

 

 

IV.-     CONSIDERACIÓN FINAL

 

            Como observación final, resulta conveniente indicar que, como lo hemos sostenido reiteradamente, en materia de contratación administrativa la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, o en su caso la Dirección General de Contratación Pública, a raíz de lo dispuesto en el artículo 129 de la actual Ley 9986.

 

En ese sentido, el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica dispone que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley. Y, por ello, uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas es que éstas no versen sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano.  Por esa razón, en múltiples ocasiones hemos dispuesto que la Procuraduría no puede rendir su criterio sobre materias reservadas, legal y constitucionalmente, a la Contraloría General de la República.[5]

 

            Por esa razón, las acotaciones realizadas en relación con temas de contratación administrativa (como las relativas a las APP o al concepto de actividad ordinaria) no han pretendido invadir esa competencia, sino que han sido referencias únicamente a nivel tangencial, con el propósito de evidenciar, motivar y explicar, al momento de definir los alcances de las competencias del Teatro Nacional, por qué la coproducción artística es un tipo de convenio que no se rige por los cánones de la Ley General de Contratación Pública.

           

Bajo ese entendido, lo que hemos desarrollado en el presente dictamen es una interpretación sobre el alcance y naturaleza de las competencias que ostenta el Teatro Nacional de conformidad con las funciones atribuidas en la Ley N° 8290, aspecto que sí corresponde de manera exclusiva a esta Procuraduría General. En ese sentido, cabe recordar lo que indicó la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N° 59-F-S1-2021 de las diez horas doce minutos del catorce de enero de dos mil veintiuno, en el siguiente sentido:

 

“Sobre este punto, es sesgada la posición de la CGR en el sentido de considerar que el Tribunal le indicó que no era de su competencia la interpretación de las normas, cuando ello es consustancial a su labor de contralor y fiscalizador. Este Colegio concuerda con el Tribunal en el sentido de que esta potestad se limita al ámbito de lo que es hacienda pública (canon 4 LOCGR) de modo que, al cuestionarse la competencia –en este caso del ICE–, su deber, pese a las amplias potestades que posee, era consultar al órgano competente –PGR– sobre tal aspecto. Lo expuesto, debido a que era necesario determinar si lo pactado estaba o no dentro de las competencias de la institución, y específicamente atañe a la capacidad jurídica del sujeto para poder llevar a cabo un negocio jurídico determinado, lo que escapa del control y la fiscalización que puede ejercer la CGR en cada caso singular. Como lo existente eran tratativas preliminares, no concurría el elemento de intervención en favor de la hacienda pública (que esta Sala no encuentra en qué aspecto se vería afectada) y por ello es que, ante la duda o necesidad de superar ese cuestionamiento, debía acudir al representante del Estado (PGR), quien es el facultado para efectuar tal interpretación de acuerdo a los epígrafes 1 y 3 de la LOPGR. Por lo anterior, es que no se produce la indebida valoración de la prueba aducida, ni tampoco se resolvió en contra de lo establecido en la jurisprudencia erga omnes de la Sala Constitucional. Como bien se aprecia en la sentencia, las personas juzgadoras hacen una exposición de las diversas facultades de la CGR para poder llevar a cabo su labor, destacando la obligación que tienen los sujetos pasivos de acatar sus determinaciones y no se vislumbra la confusión entre la potestad consultiva e investigativa que aduce la gestionante.”

 

 

V.-       CONCLUSIONES

 

1.-        La coproducción es un acuerdo sui generis entre dos o más partes, donde no existe una simple contratación de un servicio por el que se paga, sino que hay contraprestaciones recíprocas que se despliegan en muy variadas formas, en una fusión de colaboraciones dirigida a construir un proyecto que finalmente pertenece a todos los participantes.

 

2.-        Bajo ese entendido, en una coproducción, dos o más entidades o grupos comparten recursos –ya sean humanos, materiales o económicos–, aunando esfuerzos, conocimiento y trabajo para el desarrollo de un proyecto. Ese proyecto termina siendo producto de la invención, creación y puesta en práctica de todos los participantes.

 

3.-        De conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Ley N° 8290 (Ley del Teatro Nacional), así como los “Lineamientos para realizar coproducciones”, aprobados por el Consejo Directivo del Teatro Nacional, es claro que el Teatro Nacional tiene competencia expresamente atribuida por Ley para la realización de coproducciones, como una herramienta para dar efectivo cumplimiento a los fines públicos para los que fue creado.

 

4.-        En efecto, mediante esta figura de la coproducción puede emprender y desarrollar, junto con un coproductor independiente (privado), un espectáculo, obra escénica, teatral, coreográfica, musical; así como actividades culturales, didácticas y/o de formación relacionadas con las áreas de acción que le son propias. 

           

5.-        Así las cosas, ese coproductor hace una alianza, formalmente convenida, para participar activamente y coadyuvar con el Teatro para el desarrollo de la obra o la actividad de que se trate, pero su diseño, invención y puesta en marcha es de autoría y participación común, de tal suerte que el Teatro, en esa medida, ahí está ejerciendo directamente sus competencias sustantivas.

 

6.-        En el ámbito artístico, la coproducción no es un proceso de adquisición de bienes o servicios, ni tampoco una alianza contractual público-privada (APP). No se contrata a un proveedor ni a un inversionista/ejecutor, porque esto no es un servicio ni una gestión, sino que entraña un ejercicio directo –por parte del Teatro– de su competencia sustantiva en el campo artístico, mediante el montaje de un proyecto (espectáculo) en coproducción con un sujeto privado. Por ello, esta actividad no pertenece al campo de la contratación administrativa.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm