19 de febrero de 2025

PGR-OJ-027-2025

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i., Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio n.°AL-CPECTE-0260-2024, del 23 de setiembre de 2024, en cuya virtud la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley: “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DEL ARTÍCULO 3, INCISO H), DE LA LEY N.º 8642, DE 30 DE JUNIO DE  2008, LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES”, que se tramita bajo el expediente n.°24.456.

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no tratarse de una consulta formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias, en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación, como tampoco a juicios económicos o de otra índole que no se circunscriban al ámbito indicado.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de ninguna de las audiencias institucionales preceptivas previstas en la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021, PGR-OJ-119-2022 del 8 de setiembre de 2022, PGR-OJ-186-2022 del 9 de diciembre de 2022, PGR-OJ-073-2023 del 11 de julio de 2023, PGR-OJ-082-2023, del 1 de setiembre de 2023, PGR-OJ-141-2024, del 28 de octubre de 2024, PGR-OJ-144-2024, del 31 de octubre de 2024, PGR-OJ-165-2024 del 2 de diciembre de 2024 y PGR-OJ-009-2025 del pasado 27 de enero).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

B.                 ACERCA DEL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO: INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA NORMA QUE ESTABLECE EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA

Tal y como se desprende del nombre de la iniciativa de ley sometida a nuestro conocimiento, su propósito consiste en brindar una interpretación auténtica conforme con el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política, al inciso h) del artículo 3 de la de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en lo sucesivo LGT o Ley n.°8642– que recoge el principio rector del sector de las telecomunicaciones conocido como Neutralidad tecnológica.

A partir fundamentalmente de los antecedentes normativos tomados del expediente legislativo que documentó el trámite de aprobación de la LGT (n.°16.398), la exposición de motivos plantea que “es inherente al espíritu del legislador que el diseño y desarrollo de las redes es competencia exclusiva de los operadores y proveedores. Esto es consecuente también en el caso de los operadores estatales que ya de por sí, gozan de autonomía técnica, administrativa y financiera y por ende el Poder Ejecutivo no tiene la facultad de ordenarle cómo hacer las cosas” (el subrayado no es del original).

En ese sentido, el mismo preámbulo justifica la necesidad de aprobar la interpretación auténtica del precepto de comentario, debido a que “el Poder Ejecutivo ha interpretado de manera ambigua dicha definición y los alcances prácticos de este principio han generado diversos desafíos en su aplicación práctica, ya que mediante un Decreto Ejecutivo se han establecido parámetros que transgreden el principio de neutralidad tecnológica. Por ello, se hace necesario desarrollar una interpretación auténtica que clarifique su significado y su implementación”.

Y agrega: “El proyecto de ley de interpretación auténtica sobre la definición y los alcances del principio de neutralidad tecnológica en la Ley General de Telecomunicaciones número 8642 es una medida necesaria para clarificar y fortalecer este principio fundamental. Al hacerlo, se garantiza una mayor competencia, se promueve la innovación y se protege a los consumidores, asegurando que el sector de las telecomunicaciones en Costa Rica siga siendo dinámico, competitivo y orientado al bienestar del público”.

De previo a examinar el contenido del artículo único en que se concreta el proyecto de ley bajo estudio (E), conviene referirnos a lo que hemos dicho en ocasiones anteriores sobre los alcances de la interpretación auténtica basados en la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional (C), para luego abordar la noción de la neutralidad tecnológica y los diferentes enfoques que puede adoptar (D).

C.    ACERCA DE LA ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL A LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PARA INTERPRETAR AUTÉNTICAMENTE UNA LEY

Sobre la facultad de la Asamblea Legislativa de interpretar auténticamente las leyes, en el pronunciamiento PGR-OJ-027-2022, del 18 de febrero de 2022, señalamos: 

“B. EN ORDEN A LA POTESTAD DE INTERPRETAR AUTÉNTICAMENTE LA LEY.

La Constitución ha atribuido a la Asamblea Legislativa la potestad de dictar y reformar las leyes, además de derogarlas. Asimismo, el mismo numeral 121.1 constitucional, le ha dado a la Asamblea Legislativa la potestad de dar a las leyes su interpretación auténtica, salvo en lo referente a materia electoral. Al respecto, debe indicarse que el artículo 102.3, también constitucional, ha establecido, de forma expresa, que el Tribunal Supremo de Elecciones es el competente para interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral.

La interpretación auténtica tiene la finalidad de aclarar algún concepto ambiguo de una ley, a fin de darle el correcto sentido o interpretación, de acuerdo con la voluntad del legislador a la hora de dictar la ley interpretada. Al respecto, conviene citar la reciente sentencia de la Sala Constitucional N.° 7442-2021 de las 13:20 horas del 14 de abril de 2021:

V.- SOBRE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA EFECTUADA POR LA LEY N° 9851. De conformidad con el inciso 1) del Artículo 121 de la Constitución Política, una de las atribuciones de la Asamblea Legislativa es la de interpretar de forma auténtica las leyes que dicta. En ese sentido, para que, en efecto, se trate de una interpretación auténtica, debe cumplir ciertos requisitos, sea que la ley interpretada contenga algún grado de ambigüedad o de oscuridad, que dé lugar a más de una interpretación. La interpretación auténtica tiene la finalidad de aclarar algún concepto ambiguo de una ley, a fin de darle el correcto sentido o interpretación, de acuerdo con la voluntad del legislador a la hora de dictar la ley interpretada. Sin embargo, no debe agregar contenido a la norma interpretada, ni establecer nuevas disposiciones que excedan lo dispuesto en la ley a interpretar. De lo contrario, si no se interpreta y en su lugar se reforma el sentido original de la ley o si se crea una nueva disposición, se estaría en presencia de un exceso en el ejercicio de la atribución conferida y, por ende, una violación al Derecho de la Constitución (véanse en igual sentido las sentencias números 2005-08424, de las 18:19 horas del 28 de junio de 2005 y 2016018735 de las 09:50 horas del 21 de diciembre de 2016).

Una de las consecuencias de una interpretación auténtica de la ley, es el efecto retroactivo de ésta a partir de la entrada en vigencia de la norma interpretada, pues el contenido de la norma interpretativa se incorpora al contenido de la norma que se interpreta, con la consecuencia lógica y natural que dicha interpretación tendrá efectos retroactivos a partir de la entrada en vigencia de la norma original, sin que esto constituya una violación al principio de irretroactividad de la ley, contenido en el artículo 34 constitucional, pues al ser una interpretación auténtica de la ley, su contenido y disposiciones eran aplicables desde su entrada en vigencia, únicamente, se aclaró el correcto sentido de esas disposiciones, por lo que sus efectos deben aplicarse desde ese momento. Otra vez, se transcribe lo dicho en el voto constitucional N.°7442-2021:

No obstante, a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, una de las consecuencias de una interpretación auténtica de la ley, es el efecto retroactivo de esta a partir de la entrada en vigencia de la norma interpretada. Como en este caso, la norma impugnada, en efecto, se considera que reúne las características de una interpretación auténtica en los términos del inciso 1 del artículo 121 de la Constitución Política, por lo que se incorpora al contenido de la norma que se interpreta, con la consecuencia lógica y natural que dicha interpretación tendrá efectos retroactivos a partir de la entrada en vigencia de la norma original, sin que esto constituya una violación al principio de irretroactividad de la ley, contenido en el artículo 34 constitucional, pues al ser una interpretación auténtica de la ley, su contenido y disposiciones eran aplicables desde su entrada en vigencia, únicamente, se aclaró el correcto sentido de esas disposiciones, por lo que sus efectos deben aplicarse desde ese momento.

Un presupuesto esencial para que la Asamblea Legislativa apruebe válidamente una Ley de Interpretación Auténtica es el hecho de que la ley interpretada presente algún grado de imprecisión o vaguedad que haga surgir más de una interpretación válida de su texto; en otras palabras, ha de tratarse de una norma oscura, ambigua o que dé lugar a dos o más interpretaciones o sentidos. De no ser así, no se trataría de una interpretación auténtica, en ejercicio de las atribuciones conferidas al órgano en el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política, sino de una reforma a una ley preexistente, con violación del Derecho de la Constitución. Sobre este punto, conviene transcribir el voto de la Sala Constitucional N.°18735-2016 de las 9:50 horas del 21 de diciembre de 2016:

La interpretación auténtica, para ser tal, debe cumplir una serie de requisitos, a saber, que la ley interpretada presente algún grado de imprecisión o vaguedad que haga surgir más de una interpretación válida de su texto; en otras palabras, ha de tratarse de una norma oscura, ambigua o que dé lugar a dos o más interpretaciones o sentidos. De no ser así, no se trataría de una interpretación auténtica, en ejercicio de las atribuciones conferidas al órgano en el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política, sino de una reforma a una ley preexistente, con violación del Derecho de la Constitución.

En la misma sentencia N.° 18735-2016 se ha puntualizado que, puesto que el Legislador se sirve del lenguaje ordinario para expresar los preceptos contenidos en las normas jurídicas, es claro que estas adolecen, por lo común, de las mismas imprecisiones, ambigüedades, anfibologías, indeterminaciones, oscuridades, que presenta el mismo lenguaje. Toda norma jurídica debe ser, entonces, objeto de interpretación, por parte de los denominados operadores jurídicos; sea jueces, órganos consultivos, asesorías legales, tribunales administrativos etc; para su aplicación.

Luego, el hecho de que una norma legal presente imprecisiones, indeterminaciones u oscuridades que requieran de interpretación para su correcta interpretación; no implica, per se, que eso sea razón suficiente para que el Legislador pueda emitir una norma de interpretación auténtica.

En los términos de la Sala Constitucional, la interpretación auténtica procede cuando la oscuridad, ambigüedad o confusión que provoca el texto de la norma es de tal carácter que da pie a dos o más interpretaciones por parte de los órganos llamados a aplicarlas, que pueden resultar, incluso, contrarias entre sí o, al menos, inconciliables, por lo que se hace necesaria la intervención del órgano legislativo -creador de la norma- para que, a través de la interpretación auténtica de la norma, le dé el sentido que el legislador -su autor- le quiso dar al momento de su promulgación, con el fin de zanjar el diferendo. (Ver el voto de la Sala Constitucional, N.° 18735-2016 ya citado)

Finalmente, conviene acotar que no resulta válido ni constitucionalmente aceptable que se utilice el procedimiento de interpretación para efectos de modificar la norma existente o crear una nueva con efectos retroactivos. Esto entrañaría el vicio de exceso de poder” (el subrayado no es del original).

Asimismo, en el reciente pronunciamiento PGR-OJ-137-2024, del 24 de octubre de 2024, reiteramos siempre con fundamento en la jurisprudencia constitucional: 

“Según lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, por demás vinculante erga omnes (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), conforme lo dispuesto por el artículo 121, inciso 1) de la Carta Política, la interpretación auténtica de las leyes, si bien encuadra dentro del ejercicio de la función materialmente legislativa, es una facultad distinta de la atribución de dictar, reformar o derogar leyes, pues aunque no existe diferencia entre el procedimiento que se sigue para la emisión de cualquiera de los tipos de normas aludidos (Resolución No. 5797-98 de las 16:18 hrs. del 11 de agosto de 1998), la norma interpretativa se ve restringida por aquella cuyo contenido está delimitando, pues con ella se pretende aclarar conceptos oscuros, vagos o incluso anfibológicos de otra ley, precisando cuál es su verdadero sentido normativo; respetando siempre el marco material a que dicha disposición se refiere y es por ello que se incorpora o integra retroactivamente al contenido de la norma interpretada (Véase Corte Plena, sesión extraordinaria del 12 de junio de 1969, así como Resolución No. 7261-94 de las 08:30 hrs. del 9 de diciembre de 1994, Sala Constitucional). De modo que la Ley interpretativa no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no esté comprendido en su ámbito material (Resolución No. 2005-08424 de las 18:19 hrs. del 28 de junio de 2005. Y en sentido similar la No. 2016-018735 de las 09:50 hrs. del 21 de diciembre de 2016).” (OJ-072-2019 de 29 de julio de 2019. En sentido similar, véanse las opiniones jurídicas nos. PGR-OJ-128-2021 de 19 de agosto de 2021 y PGR-OJ-126-2022 de 28 de setiembre de 2022).

Además de lo expuesto, resulta conveniente señalar que la Sala Constitucional ha reconocido que la norma interpretativa encuentra su límite material en la norma que interpreta, indicando:

“…la norma interpretativa se ve restringida por aquella cuyo contenido está precisando. No existiendo diferencia entre el procedimiento que se sigue para la emisión de cualquiera de los dos tipos de normas es imposible hablar de un vicio de tipo procedimental. La consecuencia se centra más bien en sus efectos. Así, el resultado natural del dictado de una disposición interpretativa es que ella se incorpora a la que interpreta, con todas sus consecuencias, especialmente el momento a partir del cual la última adquirió vigencia, de modo que cuando el contenido de la norma interpretativa exceda el papel que la Constitución le asignó y esté más bien produciendo una norma nueva, reformando o derogando otra legislación, no podrá tener tal efecto retroactivo…” (Voto no.  5797-98 de las 16 horas 18 minutos de 11 de agosto de 1998)” (el subrayado no es del original).

Se desprende de lo expuesto, que la validez constitucional de la norma legal de interpretación auténtica descansa en la observancia del contenido material de la ley interpretada y en que esta última presente en su texto tal grado de oscuridad, ambigüedad o confusión que provoca dos o más interpretaciones por parte de los órganos llamados a aplicarlas, que pueden resultar, incluso, contrarias entre sí o, al menos, inconciliables.

D.    APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA NOCIÓN DE NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA

Acerca del concepto de neutralidad tecnológica tuvimos oportunidad de pronunciarnos desde la opinión jurídica n.°OJ-008-2010, del 9 de febrero de 2010, justo a propósito del proyecto de ley que se conocía bajo el expediente legislativo n.° 17.046, intitulado: “LEY MARCO SOBRE EL RESGUARDO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS”. Ya en ese momento, pudimos dar cuenta de los diferentes enfoques que podía adoptar esa noción[1], al estar asociado a un ámbito como la tecnología, en el que los avances del desarrollo técnico y científico suelen ser vertiginosos y darse a pasos agigantados:

“III.-   EL PRINCIPIO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA EN RELACIÓN CON EL ESTADO:

Para poder entender en sus justos términos el proyecto sometido a consulta parece conveniente identificar una doble perspectiva desde la que se puede abordar la neutralidad tecnológica.

De un lado, la neutralidad tecnológica constituye un criterio de actuación para promover y garantizar la competencia en el sector de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), como así se estableció, por ejemplo, en la Unión Europea, con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco).[2]

En efecto, el principio de comentario tiene como finalidad la protección de las reglas de la competencia, de modo que todos los operadores tengan libertad suficiente en la elección de su estrategia comercial.[3] Así, los operadores de telecomunicaciones gozan de libertad para escoger la tecnología que mejor se adecúe a sus intereses en la prestación de los servicios que brindan, sin que se vean constreñidos a emplear una tecnología específica para poder conectarse a una red o infraestructura que les pueda limitar su acceso al mercado. 

En ese sentido, el artículo 3, inciso h), de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008), consagra como principio rector a la neutralidad tecnológica…

En consecuencia, el Estado debe procurar, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), que sus decisiones no impongan el uso de ninguna tecnología en concreto o suponga una clara discriminación en su favor;[4] dado el carácter informador que dicho principio adquiere también en el artículo 3.g) de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008).  

Tal y como se señaló por la Procuraduría en el importante pronunciamiento OJ-083-2004, del 5 de julio de 2004:

“En la medida en que el Estado imponga un tipo particular de tecnología o discrimine a favor del uso de un tipo particular de tecnología, se estaría violentando el principio de “neutralidad tecnológica”.”

Corolario de la neutralidad tecnológica es la garantía de interoperabilidad que, aprovechando la definición que nos ofrece el Derecho comparado con la Ley española n.° 11/2007, de 22 de junio, denominada Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, puede entenderse como la “Capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos.”

De otro lado, la neutralidad tecnológica representa un medio para promocionar el desarrollo y la utilización de los nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles, así como para asegurar el acceso efectivo a toda persona, a precios razonables, y en condiciones de igualdad, calidad y seguridad a las prestaciones y beneficios que brinda la era digital, como parte de su desarrollo individual y colectivo en beneficio del país. De entre las cuales, sin lugar a dudas, la más representativa es el acceso a la red de redes: Internet. Pues, permite a los cibernautas conectar el equipo de su elección a la red, siempre que no sea dañino para ésta, tener acceso y descargar el contenido e información de su preferencia, ejecutar los programas que deseen, etc., sin tener que adquirir o quedar sujetos a un programa de software específico o a una tecnología en particular.[5]

Naturalmente, la Administración Pública no puede ser ajena a los avances tecnológicos que se derivan de la revolución informática. El cumplimiento de los principios constitucionales de eficiencia y eficacia que se derivan de los artículos 140.8 y 191 de la Constitución Política pasa por su pronta adaptación a dichos cambios en los servicios que ofrece a los particulares. Lo cual implica que la Administración debe velar, aún haciendo uso de las nuevas tecnologías, porque los administrados sigan teniendo un acceso efectivo y universal a dichos servicios…

En suma, nuestro ordenamiento recoge, como vimos, el principio de neutralidad tecnológica, por lo que no se puede favorecer el uso de ningún medio técnico frente a otro, de tal forma que se pueda conseguir una política pública que permita el desarrollo de la libre competencia – que favorezca a los operadores más eficientes – y el acceso de los ciudadanos a las mejores tecnologías disponibles, fomentando la innovación, dado los grandes avances, que, día a día, se producen en el campo de las TICs[6]”.

Ahora bien, frente al enfoque –en especial de algunos operadores privados en el mercado– de que el significado que debe adoptar el criterio de neutralidad tecnológica está encaminado hacia la ausencia de intervención de los poderes públicos en las decisiones tecnológicas o mecanismos de innovación de los particulares, es decir, la obligación de mantener una actitud pasiva al respecto, con independencia incluso de las situaciones de mercado que pudieran llegar a generarse (incluido el monopolio); se proyecta la perspectiva contraria, en la que parece lógico y razonable que el Estado pueda llegar a discriminar o apostar por determinadas tecnologías que conlleven beneficios colectivos, sirvan para preservar algún otro bien jurídico de interés público o garanticen la seguridad de los ciudadanos, sin que se pueda alegar en todos estos supuestos una transgresión al principio de comentario al que estarían sujetos los poderes públicos, verbigracia en el ámbito de la protección ambiental u otros sectores de riesgo[7].

A este respecto, ya en el año 2004, con el citado pronunciamiento OJ-083-2004, del 5 de julio, aclarábamos que la neutralidad tecnológica no significaría “una prohibición del Estado para intervenir en el mercado de las tecnologías. Su función de impulsar el desarrollo de los servicios, de la infraestructura y la aplicación de las tecnologías puede llevarlo a tomar determinadas acciones en defensa del interés público y para corregir los fallos del mercado, entre ellos la posición dominante y la competencia desleal” (la negrita es añadida).

Efectivamente, y según lo señalamos también en la referida opinión OJ-008-2010, pueden concurrir razones u objetivos de interés público válidos, como la seguridad de la vida humana, la promoción de la cohesión social y territorial, o el medioambiente que justificarían la escogencia de una tecnología específica[8]. En ese sentido, esta decisión, como cualquier otra que adopte la Administración al momento de seleccionar una oferta de bienes o servicios entre varios participantes, debe ser proporcionada y estar debidamente motivada.

Tal y como lo ha advertido la doctrina especializada[9], la denominada “neutralidad tecnológica” en absoluto es un principio jurídico que se deba imponer a otras opciones que el Estado necesariamente debe tomar en cuenta en la consecución del interés público: “la «neutralidad tecnológica» parece correcta cuando se aplica a factores que a su vez son neutros, pero si se trata de instrumentalizar la tecnología como factor de una estrategia más amplia, la decisión pasa a ser política, económica o de cualquier otra naturaleza, dejando en ese mismo momento de ser una decisión exclusivamente tecnológica. Entonces habría tantos argumentos para respetar la decisión técnico-política como para dudar de ella y someterla a un control jurídico donde otras opciones u estrategias generales de política legislativa, como por ejemplo, la causa ambiental, pueden tener igual o mayor consideración incluso”.

En definitiva, si bien el principio es que la regulación no debe favorecer una tecnología sobre otra, no necesariamente constituye un quebranto al canon de neutralidad tecnológica cuando una Administración Pública, en ejercicio de sus competencias, está obligada a salvaguardar otros intereses o bienes jurídicos de relevancia pública que entran en juego, caso de la protección al medioambiente, a la intimidad de los usuarios o del mismo derecho a la competencia, entre otros.

E.     ANÁLISIS CONCRETO DE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA PROPUESTA PARA EL ARTÍCULO 3, LETRA H), DE LA LGT

El proyecto de ley bajo estudio propone la siguiente interpretación auténtica del   inciso h) del artículo 3 de la LGT:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se interpreta el artículo 3, inciso H), de la Ley N.º 8642, de 30 de junio de 2008, Ley General de Telecomunicaciones, en el sentido de que la voluntad y el espíritu del legislador es que el Principio de neutralidad tecnológica otorga la potestad exclusiva del diseño de las redes de telecomunicaciones a los operadores y proveedores de servicios, sin detrimento de las competencias establecidas en la ley a la Superintendencia de Telecomunicaciones para establecer  planes técnicos. Además, que las metas y los objetivos de política sectorial contenidos en la definición de dicho principio, se limitan exclusivamente a la potestad del Poder Ejecutivo de establecer dichas metas y objetivos, sin la competencia de establecer la tecnología que deba usarse o no, para lograr dichas aspiraciones” (el subrayado no es del original).

Por su parte, el precepto que sería objeto de la interpretación auténtica anterior dispone:

“ARTÍCULO 3.- Principios rectores

La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores:

(…)

h) Neutralidad tecnológica:  posibilidad que tienen los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones para escoger las tecnologías por utilizar, siempre que estas dispongan de estándares comunes y garantizados, cumplan los requerimientos necesarios para satisfacer las metas y los objetivos de política sectorial y se garanticen, en forma adecuada, las condiciones de calidad y precio a que se refiere esta Ley” (el subrayado no es del original).

Tal y como se puede apreciar del texto transcrito, el legislador no se limitó a consagrar el criterio de la neutralidad tecnológica como uno de los principios rectores del sector de las telecomunicaciones costarricense; sino que, además, lo dotó de una definición, cabe destacarlo desde ahora, bastante completa, en la que se busca subrayar que los servicios de telecomunicaciones no quedan vinculados a tecnologías concretas, quedando en manos de los operadores su elección, en la medida “que estas dispongan de estándares comunes y garantizados”, a fin de garantizar, según lo explicamos antes, la interoperabilidad de los servicios y el acceso universal por la población, ya que como se explica por la literatura especializada: “la propia naturaleza de la tecnología y esa tendencia hacia la universalidad, conlleva necesariamente un proceso de cierta estandarización que en muchos casos puede resultar claramente beneficioso”[10].

Con esto se quiere decir, que el artículo 3, inciso h), de la LGT, objeto de la presente iniciativa legislativa en modo alguno se puede considerar una norma oscura, ambigua o imprecisa que amerite, en los términos de la jurisprudencia constitucional examinada en el epígrafe C de este pronunciamiento, una interpretación auténtica por parte del legislador.

En ese sentido, la norma interpretativa propuesta va dirigida a restringir el margen de acción del Poder Ejecutivo en la definición de requisitos o condicionantes técnicos en el desarrollo de las redes de telecomunicaciones lo que, según vimos también del apartado anterior, podría dar al traste con la tutela efectiva de otros bienes jurídicos de relevancia incluso constitucional, como los derechos a la salud o la privacidad.

No debemos olvidar que la Administración Pública, en razón del interés público inherente a este sector económico en concreto, puede exigir determinaciones tecnológicas en aras de la efectiva protección de algún bien jurídico e incluso revisiones de los mecanismos y sistemas empleados por las compañías prestadoras de servicios de telecomunicaciones que, en modo alguno reñirían con el aludido canon de neutralidad tecnológica, siempre que sean razonables y proporcionadas y cuenten con el debido fundamento técnico o científico[11].

A manera de ejemplo, la propia LGT, en el primer párrafo de su artículo 42, concerniente a la privacidad de las comunicaciones y la protección de datos personales, establece que “[l]os operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, deberán garantizar el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y la protección de los datos de carácter personal de los abonados y usuarios finales, mediante la implementación de los sistemas y las medidas técnicas y administrativas necesarias”; a lo que agregar que “[e]stas medidas de protección serán fijadas reglamentariamente por el Poder Ejecutivo” (el destacado es añadido).

Tal previsión conecta con otro principio rector del sector de las telecomunicaciones consistente en la Privacidad de la información (artículo 3, inciso j), que al igual que los cánones de Competencia efectiva y Sostenibilidad ambiental, (letras f y k, respectivamente, del mismo artículo 3), bien podrían modular los alcances de la neutralidad tecnológica dependiendo de las circunstancias del mercado y los objetivos de política pública que deban abordarse a través de la regulación sectorial.

Ciertamente, las actas del expediente legislativo n.°16.398 que se mencionan en la exposición de motivos del proyecto de ley constituyen claves interpretativas del principio de comentario de acuerdo con el artículo 10 del Código Civil, pero a la luz de la jurisprudencia constitucional reseñada, no justifican la aprobación de una norma de interpretación auténtica; sobre todo, cuando una aplicación incorrecta del criterio de neutralidad tecnológica por parte del Estado siempre podrá ser objeto del correspondiente control jurisdiccional (sea de la Sala Constitucional, sea del Juez contencioso administrativo).

Por lo expuesto, se duda del encaje de la ley interpretativa en el contenido material del artículo 3, inciso h), de la LGT al limitar las facultades del Poder Ejecutivo en la materia y de su consiguiente conformidad con el Derecho de la Constitución, amén de que puede resultar contraproducente restringir los alcances de una norma relacionada con el ámbito tecnológico, caracterizado, como se sabe, por su constante cambio y rápida evolución.   

F.     CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que no resulta procedente a la luz del Derecho de la Constitución, la iniciativa legal de interpretación auténtica del artículo 3, inciso h), de la LGT que establece el principio rector de Neutralidad tecnológica para el sector de las telecomunicaciones, al no cumplir con los presupuestos desarrollados por la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional para la aprobación de una norma interpretativa.

Sin perjuicio de ello, su aprobación o no forma parte del ámbito de discrecionalidad propio de la Asamblea Legislativa.

Atentamente,             

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc