10 de febrero del 2025

PGR-C-025-2025

 

Señora

Mary Denisse Munive Angermüller

Ministra

Ministerio de Salud

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio MS-DM-6994-2024 del 19 de diciembre de 2024, código interno 13327-2024, asignado el 13 de enero del presente año, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el alcance del artículo 41 de la Ley n° 7097, denominada “Ley de Presupuesto Extraordinario”[1].

 

Concretamente, la consulta que se nos formula es la siguiente:

 

¿Resulta procedente realizar el reconocimiento de pago de prohibición a profesionales en informática, que laboran en la Unidad de Innovación y Transformación Digital de la Dirección de Transformación y Salud Digital, así como se hace actualmente para aquellos profesionales en informática que laboran en el Departamento de Tecnologías de Información y Comunicación de este Ministerio?

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

Indica usted que el Ministerio a su cargo requiere definir la procedencia o no del reconocimiento del rubro de prohibición para aquellos funcionarios que laboran en la Unidad de Innovación y Transformación Digital de la Dirección de Transformación y Salud Digital.

 

            Y, en ese sentido, destaca la siguiente información de interés:

 

“Actualmente y bajo reconocimiento y aprobación del Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN), el Ministerio de Salud cuenta con una Dirección denominada Dirección de Transformación y Salud Digital, la cual tiene como objetivo “Impulsar la transformación digital en el sector salud para mejorar la calidad de la atención, la gestión eficiente de los recursos y la toma de decisiones basada en datos”1[2]

 

Dicha Dirección de Transformación y Salud Digital se encuentra conformada por la Unidad de Mejora Continua y Excelencia Operacional en Salud, Unidad de Innovación y Transformación Digital y el Departamento de Tecnologías de Información y Comunicación, éste último Departamento está conformado por las siguientes unidades organizativas, 1.- Unidad de Gestión de Infraestructura Tecnológica, 2.- Unidad de Gestión de Servicios TIC, 3.- Unidad de Gestión de Sistemas de Información.

 

(…)

 

Ahora bien, la Unidad de Innovación y Transformación Digital tiene como objetivo “Promover la transformación digital en el sector salud, mejorando la calidad de los servicios, la eficiencia en la gestión y la experiencia del cliente”, siendo que para llevar a cabo dicha labor debe contar, entre otro tipo de recurso humano, con profesionales en el campo de la informática.

 

Por otra parte, el Departamento de Tecnologías de Información y Comunicación y sus tres unidades organizativas, tiene como objetivo “Garantizar que las tecnologías de información y comunicación respondan a las necesidades institucionales mediante el desarrollo y mejoramiento continuo de la seguridad, disponibilidad, integridad y oportunidad de los sistemas de información, la infraestructura y los servicios, a fin de fortalecer la Rectoría y la toma de decisiones”. Al igual que en la Unidad de Innovación y Transformación Digital, para cumplir con dicho objetivo, es requerida la contratación de profesionales en informática para llevar a cabo la labor encomendada.

 

No está de más acotar que, bajo el escenario en el cual objetivamente podemos apreciar en medios públicos y notorios, las tecnologías de información y comunicación se han desarrollado amplia y vertiginosamente desde la emisión de la redacción y aplicación del artículo 41 antes referido”.

 

A la consulta se adjuntó el oficio MS-AJ-UGJ-EE-2859-2024, emitido el 18 de noviembre del 2024, por la Unidad Gestión Jurídica del Ministerio de Salud, suscrito por las Licenciadas Elizabeth Espinoza Herrera y Gloriela Alfaro Alfaro.

 

Dicho oficio se dirige al señor Deivert Sivianny Guiltrichs Cordero, en su condición de jefe a.i., de la Unidad de Innovación y Transformación Digital, de la Dirección de Transformación y Salud Digital, e indica que se emite con la intención de “… atender la consulta planteada por su estimable persona según correo electrónico de las 11:44 horas del 07 de octubre del 2024, mediante el cual usted que (SIC) expone lo siguiente:

 

“…Por medio de la presente, hago de su conocimiento, que soy funcionario del Ministerio desde el día 2 de setiembre del presente año, esto mediante ascenso interino de Profesional en Informática 3, desde el Mideplan, a Profesional Jefe en Informática 1-B.

 

Según se me indicó al momento del ingreso, dentro de mis nuevas condiciones salariales, al tratarse de un ascenso y del tipo de funciones, estaría recibiendo como remuneración el salario global con incentivo de prohibición. Sin embargo, al momento de ingresar se me indicó que, al no pertenecer directamente a una oficina de tecnologías de información, lo que se me reconocería sería dedicación exclusiva y no prohibición.

 

A partir de lo anterior y con la colaboración de mi jefatura, el ingeniero Allan Mora Vargas, hemos indagado en el tema, ya que, si bien no me encuentro ubicado en una oficina adscrita a DTIC, las funciones que realizo sí están ligadas al tema de tecnologías de información (de hecho son su base fundamental), como parte del objetivo primordial tanto de la Dirección de Transformación y Salud Digital, y de la jefatura que ostento, en Innovación y Transformación Digital.

 

(…)

 

Partiendo de lo anterior, don Ronald, le solicito la ejecución de sus buenos oficios para la emisión de criterio interno sobre este asunto en aras de que se me reconozca el rubro de prohibición según las calidades de mi puesto y las funciones que realizó en el mismo. Dichas funciones las puede encontrar en el documento que adjunto (Manual de Organización y Funciones 2024, páginas de las 58 a la 61, sección titulada "Unidad de Innovación y Transformación Digital”) …”. (El resaltado es nuestro)

 

Además, el oficio MS-AJ-UGJ-EE-2859-2024 mencionado afirma y concluye de forma diáfana lo siguiente:

 

“… Teniendo en cuenta que el Manual de Organización y Funciones -febrero 2024- oficializado por las autoridades del Ministerio de Salud, establece las funciones de la Dirección de Transformación y Salud Digital y de la Unidad de Innovación y Transformación Digital, y que estas son compatibles con un profesional en informática; como lo es el caso del aquí consultante, de conformidad con lo indicado por la MRH. Miriam Valerio Bolaños, Directora de la Dirección Desarrollo Humano, en el oficio N° MS-DDH-2877-2024 del 24 de octubre del 2024, xxx, a partir del 01 de setiembre del 2024, ocupa ascenso interino en el puesto N° 058226, de la clase Profesional Jefe de Informática 1, Grupo B, interpretamos que el citado funcionario cumple con el perfil profesional para ocupar el puesto con especialidad en informática.

 

Bajo este orden de ideas, se concluye:

 

1- Debe cada Administración perteneciente al Régimen de Servicio Civil, analizar el caso en concreto, para determinar si el profesional en informática cumple con los requisitos señalados que le permitan convertirse en acreedor del reconocimiento de la prohibición, contemplado en el artículo 41 de la Ley N° 7097 de 18 de agosto de 1988.

 

2- Las funciones asignadas a la Unidad de Innovación y Transformación Digital de la Dirección de Transformación y Salud Digital son compatibles con las que realizan los profesionales en informática.

 

3- Con sustento en la información supra citada interpretamos que el funcionario xxx, cumple con el perfil profesional para ocupar el puesto con especialidad en informática.

 

4- Consideramos que de conformidad con el artículo 41 de la Ley N° 7097 del 18 de agosto de 1988, resulta procedente el reconocimiento de la prohibición para el señor xxx y los demás funcionarios que laboren en la Unidad de Innovación y Transformación Digital de la Dirección de Transformación y Salud Digital, que cumplan con el perfil profesional en informática aquí técnicamente referido”.

 

De modo que el informe legal aportado refiere al caso concreto del señor xxx e incorpora, inclusive, los criterios técnicos de la Dirección Desarrollo Humano, oficio n°. MS-DDH-2877-2024 del 24 de octubre del 2024, elaborado por la señora Miriam Valerio Bolaños, y de la Dirección de Planificación, suscrito por la Dra. Andrea Garita Castro, oficio n°. MSDP-593-2024 del 12 de noviembre del 2024. Este último, fue ampliado, por medio del oficio n°. MS-DP-609-2024 del 15 de noviembre del 2024.

 

En suma, del contenido del criterio legal no queda duda que fue elaborado para atender la consulta planteada por el funcionario xxx, según correo electrónico de las 11:44 horas del 07 de octubre del 2024, mediante el cual la Unidad Gestión Jurídica del Ministerio de Salud se pronunció sobre su caso concreto.

 

II.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.  

 

Del análisis de las normas mencionadas se deduce la existencia de tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: i) que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite ni cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano; ii) que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y iii) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución (al respecto, se pueden ver los pronunciamientos números C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-016-2022, del 20 de enero de 2022, PGR-C-26-2022, PGR-C-28-2022, ambos del 10 de febrero de 2022, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023 y PGR-C-258-2024 del 11 de noviembre del 2024, entre muchos otros).

 

Adicionalmente, hemos indicado de forma reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa que el criterio legal que se nos remita no puede consistir en cualquier informe legal que se relacione con el tema consultado, sino que debe ser un estudio emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría.

 

En este asunto, de la lectura del criterio legal que se adjuntó a la consulta es evidente que lo que se pretende es definir si el señor xxx tiene derecho a que se le pague una compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, lo cual escapa de la competencia asesora genérica a cargo de esta Procuraduría.

 

Por otra parte, el criterio legal que se nos remitió con la consulta no fue emitido específicamente para recabar nuestro criterio sobre el tema, sino que en él se indica expresamente que su propósito es “… atender la consulta planteada por su estimable persona según correo electrónico de las 11:44 horas del 07 de octubre del 2024, mediante el cual usted que (SIC) expone lo siguiente …”, el cual fue dirigido, precisamente, al funcionario Deivert Sivianny Guiltrichs Cordero, en su condición de jefe a.i., de la Unidad de Innovación y Transformación Digital, de la Dirección de Transformación y Salud Digital.

 

Lo anterior evidencia, en primer lugar, que se incumplieron las formalidades que debe observar el criterio legal como requisito de admisibilidad de las consultas; pero, además, que la consulta versa sobre un caso concreto que debe ser resuelto por ese Ministerio.

 

Por tanto, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el pronunciamiento requerido.

 

III.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA EN CONSULTA

 

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior y como parte de los elementos de juicio que puede tomar en cuenta la Administración activa para adoptar la decisión que corresponda, debemos indicar que esta Procuraduría se ha pronunciado sobre los requisitos para el pago de la compensación económica por prohibición a favor del personal de informática.

 

Seguidamente transcribiremos algunos extractos de esos pronunciamientos, los cuales fueron recopilados en el dictamen C-034-2020 del 31 de enero del 2020, en los siguientes términos:

 

“… del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto.” (C-013-2000 del 27 de enero del 2000).

 

“… a partir de las leyes de presupuesto extraordinario N° 7018 y 7097, así como de la resolución N° DG-104-89 de la Dirección General del Servicio Civil de repetida cita, el beneficio del 25% al salario base fue creado específicamente para los funcionarios que se desempeñaran en el centro de cómputo de sus respectivas instituciones; o sea, que su especialidad en la computación fue considerada como requisito fundamental, por lo cual su formación y funciones debían correlacionarse con las actividades que ejecutaban en sus respectivos centros de cómputo.  Es más, cuando sobrevino la derogatoria, tanto la Dirección General de Servicio Civil como la Autoridad Presupuestaria, al proteger expresamente los derechos adquiridos de los servidores amparados a la resolución antes citada, establecieron como requisito ineludible que ellos continuaran desempeñando sus funciones en el área de la informática.” (OJ-167-2001 del 14 de enero del 2001).

 

“… siempre y cuando se encuentren dentro de los presupuestos legales de la norma 41 de la Ley 7097 del 18 de agosto de 1988, los funcionarios del Departamento de Informática nombrados en forma interina, tienen derecho a devengar el plus salarial por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en los términos de la Ley Número 5867 de diciembre de 1975.” (OJ-179-2002 del 19 de diciembre del 2002).

 

“… no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora.  Pero que de todas formas, su plaza pertenece a un código presupuestario, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería, denominado “Residentes Pensionados y Rentistas”. (OJ-011-2005 del 21 de enero del 2005).

 

“… sin restar importancia a la necesidad de que la institución consultante realice las gestiones ante MIDEPLAN con el fin de adecuar y actualizar su estructura organizativa, de la lectura de la norma 41 de la Ley No. 7097 de referida cita, no se logra inferir que sea requisito para otorgar el beneficio por prohibición el que el departamento o unidad de cómputo deba estar dentro de la estructura organizacional aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, sino que ese personal especializado en cómputo cumpla los requisitos de la Ley No. 5867 y que realice las labores técnicas propias de esa área de trabajo.-  Por ende,  en aplicación  del conocido aforismo jurídico “no es lícito distinguir donde la ley no distingue”, no puede el operador jurídico incluir requisitos o formalidad alguna  que no haya  sido autorizado por la norma legal,  con mayor razón si el incumplimiento de aquellos no es imputable a el funcionario.   Lo contrario, equivaldría a transgredir la motivación que tuvo en mente el legislador para reconocer la indicada compensación salarial cuando se restringe el ejercicio privado de la profesión.” (C-064-2005 del 14 de febrero del 2005).

 

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 y Dictamen No. C-013-2000, de 13 de enero del 2000, es procedente el reconocimiento de la compensación económica a los servidores informáticos de instituciones pertenecientes al Régimen de Servicio Civil, que posean el grado académico de Bachiller Universitario, en los términos de la citada Ley No. 5867, correspondiéndole en este caso el porcentaje a que refiere el inciso c) del artículo 1 Ibid.” (C-054-2010 del 26 de marzo del 2010).

 

“Es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico sin que  deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto, de manera que debe la Administración Tributaria analizar el caso en concreto para determinar si  el servidor cumple con los requisitos que le permitan ser acreedor del reconocimiento de la prohibición.”  (C-195-2015 de 27 de julio del 2015).

 

“… el canon 41 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, número Nº 7097, fechada 18 de agosto del 1988, reconoció el rubro tutelado, en su homónima 5867, a los expertos en computación y literalmente dispuso: “Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”-  De la norma transcrita, se sigue sin mayor dificultad que, el pago de prohibición está supeditado al cumplimiento de tres exigencias, fundamentales, contar con experticia en computación, encontrarse cobijado por las regulaciones propias del Servicio Civil o laborar para el Poder judicial y cumplir con los requerimientos impuestos en la Ley 5867.” (C-119-2016 del 25 de mayo del 2016)

 

Cabe indicar, finalmente, que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, modificó la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de compensación para el pago de prohibición”, a la cual remite el artículo 41 de la ley n.° 7097, numeral, este último, en el que está prevista la prohibición sobre la cual versa la consulta”.

 

Finalmente, debido a lo manifestado en el criterio legal MS-AJ-UGJ-EE-2859-2024, valga aclarar que en el dictamen C-394-2006 del 06 de octubre del 2006, en ningún momento este órgano consultivo se pronunció sobre “los funcionarios con formación en informática ubicados en las auditorías internas”. Por el contrario, de su lectura integral se observa que se atendió una consulta de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, en orden a la procedencia legal del reconocimiento del pago por concepto de prohibición para los auditores destacados en el Departamento de Auditoría Comunal de DINADECO.

 

De forma tal que, en esa ocasión se concluyó, específicamente:

 

“1.- La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) es un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía.

 

2.- El artículo 4° de la Ley Orgánica de la Contraloría General dispone que ese órgano contralor ejerce su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública, aspecto sobre el cual el artículo 8° de esa misma ley define que serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos.

 

3.- En consecuencia, DINADECO se encuentra sujeta a la aplicación de la Ley General de Control Interno, la cual cubre, de conformidad con su artículo 1°, a todos aquellos órganos sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

 

4.- Resulta legalmente procedente el pago de una compensación económica por el orden del 65% sobre el salario base a favor de los funcionarios de auditoría de DINADECO, en virtud de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión que les impone el artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

 

5.- No obstante, debe tenerse presente que dicho régimen resulta aplicable únicamente a aquellos funcionarios que realizan funciones sustantivas de auditoría y que están debidamente habilitados para el ejercicio de una profesión liberal”.

 

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la consulta que se nos plantea resulta inadmisible por versar sobre el caso concreto del funcionario xxx. Además, el estudio legal que se nos remitió no fue elaborado para solicitar nuestro criterio, sino para atender, precisamente, la consulta planteada por dicho servidor, a través del correo electrónico de las 11:44 horas del 07 de octubre del 2024.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se hace referencia a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría en relación con el tema de interés, a fin de que la consultante, si a bien lo tiene, los tome en cuenta dentro de los elementos de juicio para resolver el caso concreto.

 

 

                                                                  Cordialmente;

 

 

 

 

                                                                  Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

YAV/mmg