21 de octubre de 2024

PGR-OJ-132-2024

Señora 

Nancy Patricia Vílchez Obando

Jefa de Área, Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se atiende lo solicitado en el oficio AL-CPOECO-0258-2022 del 03 de octubre de 2022, mediante el cual la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos requiere criterio de este órgano superior consultivo sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 23.171, denominado: “LEY DE APOYO Y RECUPERACIÓN DEL SECTOR EMPRESARIAL ANTE ESCENARIOS DE VULNERABILIDAD”.

    I.            CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

2. ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

De conformidad con la exposición de motivos de la iniciativa legislativa sometida a nuestra consideración, esta surge como respuesta a la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19; pues según se explica, desde el año 2020 diversos sectores resultaron significativamente afectados, lo que provocó una caída en su capacidad económica. En este contexto, el objetivo principal del proyecto de ley bajo estudio es reactivar la economía costarricense mediante la creación de un marco normativo que brinde apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas en situación de vulnerabilidad, evitando así su quiebra.

En esa línea, la propuesta de ley se enfoca en proporcionar un soporte integral a las empresas afectadas, para facilitar su rescate y recuperación a través de medidas preventivas y paliativas. La propuesta reconoce que los problemas empresariales trascienden el ámbito financiero, abarcando también deudas fiscales y sociales, lo que ha dificultado la operación de muchas empresas. En particular, se subraya que el incumplimiento de obligaciones financieras, fiscales y de la seguridad social comprometen la continuidad operativa de estas empresas, agravando la pérdida de empleos y el cierre de negocios.

De ahí que la iniciativa legislativa busque cumplir con diversos propósitos. En primer lugar, propone alternativas para el rescate y fortalecimiento de empresas y sectores vulnerables. En segundo lugar, busca prevenir quiebras mediante la implementación de mecanismos de intervención temprana para evitar procesos judiciales por insolvencia, lo que contribuiría a mantener la estabilidad económica. Un tercer objetivo es fomentar la generación de empleo, protegiendo las fuentes laborales y reduciendo la brecha social en el país. Otro objetivo es impulsar que los bancos estatales y privados, así como las cooperativas, cuenten con áreas especializadas en la recuperación de empresas, facilitando medidas como la condonación de intereses, períodos de gracia y reestructuración de deudas. Por último, el proyecto busca autorizar la creación de fideicomisos especializados para el rescate de empresas en situaciones críticas, estableciendo mecanismos de financiamiento y manejo de garantías dentro de este esquema.

Además, la exposición de motivos del texto original menciona que, según datos recopilados entre 2020 y 2021, el Producto Interno Bruto (PIB) de Costa Rica se contrajo en 2020 a causa de la pandemia, afectando profundamente la economía nacional. De las 15 actividades económicas que conforman el PIB, 10 mostraron caídas en su producción ese año, siendo los sectores de hoteles y restaurantes los más perjudicados. Aunque en 2021 se observó una recuperación económica, tres sectores (alojamiento, restaurantes y construcción) aún no habían alcanzado los niveles previos a la pandemia. En cuanto al empleo, en el cuarto trimestre de 2021 la tasa de desempleo mostró una leve mejoría en comparación con el segundo trimestre de 2020, aunque aún no fue suficiente. Por lo tanto, la propuesta de ley busca establecer un marco legal que promueva la recuperación de empresas en situaciones vulnerables.

En consecuencia, y de acuerdo al mismo preámbulo del texto original, el proyecto de ley se presenta como una herramienta esencial para la recuperación económica del país, centrada en el apoyo a las empresas vulnerables y la protección de sectores clave como el turismo, con el objetivo de generar empleo y mejorar la recaudación estatal, incluyendo aspectos como la seguridad social, la hacienda pública y la distribución de la riqueza, entre otros factores positivos para la economía y la sociedad. Su finalidad, entonces, es crear un marco de acción que evite la quiebra de las empresas vulnerables y contribuya a la reactivación económica de Costa Rica en un contexto pospandémico.

3. OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY           

Conviene comenzar señalando que nos referiremos al texto sustitutivo de este proyecto, fechado en octubre de 2023. Esta iniciativa está compuesta por doce artículos y tres artículos transitorios. A continuación, procederemos a analizar los aspectos que consideramos más relevantes para su evaluación.

a)     Artículos 1 y 2. Sobre el objeto y objetivos específicos.

Respecto al artículo 1, la redacción puede beneficiarse de una mayor precisión. Frases como “definidas así” podrían reestructurarse para lograr una redacción más clara. Por ejemplo, se podría decir “definidas por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio” para eliminar la ambigüedad.

Además, debe corregirse "proceso de reactivación económica" a "los procesos de reactivación económica". La pluralización del término "proceso" es más adecuada, ya que la ley abarca diversos mecanismos y enfoques para la reactivación de las micro, pequeñas y medianas empresas, lo que sugiere que pueden existir múltiples procesos involucrados en esta reactivación.

Por otro lado, aun cuando una buena técnica legislativa desaconseja definir conceptos en la ley, sí sería conveniente que al menos se establecieran algunos parámetros de lo que debe entenderse por un estado de “vulnerabilidad económica nacional”; al tratarse de un elemento fundamental sobre el que gira toda la iniciativa legal bajo estudio, de forma que su determinación no quede solo al arbitrio discrecional del Banco Central de Costa Rica, por más de que se sobreentiende de que debe ser una decisión eminentemente técnica.

En relación con el artículo 2, en el inciso a), la frase “recuperación las micro, pequeñas y medianas empresas” contiene un error tipográfico y debería decir “recuperación de las micro, pequeñas y medianas empresas”. Asimismo, no se precisa un uso adecuado de términos como “escenarios de vulnerabilidad económica provocada por factores externos e internos”. Se recomienda definir o aclarar cuáles serían estos “factores externos e internos” para evitar ambigüedades o interpretaciones excesivamente amplias; o bien, indicar que tales términos se definirán vía reglamento. El inciso c) busca promover la participación de entidades financieras en el rescate y fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES). Aunque no parece haber un conflicto directo con principios constitucionales, sería prudente asegurar que los mecanismos de participación financiera respeten los derechos de los usuarios del sistema financiero, garantizando condiciones equitativas de acceso y evitando prácticas discriminatorias.

b)    Artículo 3. Sobre el ámbito de aplicación.

En relación con este artículo la frase “serán de aplicación para las entidades financieras reguladas por parte del Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF)” contiene un error gramatical en “del Superintendencia”.

c)     Artículo 4. Sobre la Exclusión.

Con respecto a este numeral, se utilizan varios términos ("emprendedores", "micro productores") que no se mencionaban en los artículos anteriores. Sería beneficioso unificar el lenguaje en todo el proyecto de ley, y definir estos términos en un artículo previo, para asegurar coherencia o bien indicar que se remite a un futuro reglamento la definición de estos conceptos.

d)    Artículo 5. Sobre los mecanismos de fortalecimiento de las empresas en estado de vulnerabilidad. 

En cuanto a esta disposición, se reitera lo indicado antes sobre la importancia de establecer parámetros en esta misma ley para determinar un “estado de vulnerabilidad económica”.

En ese sentido, no parece suficiente que la determinación de los mecanismos de financiamiento accesibles para las micro, pequeñas y medianas empresas que atraviesan por esa situación de vulnerabilidad, se limite a una labor de coordinación entre el Banco Central y sus órganos desconcentrados mencionados en la norma propuesta –a saber, la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF)– cuando al menos debería remitir a la regulación reglamentaria prevista en el transitorio II del proyecto, en aras de brindar seguridad jurídica a los posibles beneficiarios de los requisitos y condiciones para poder tener acceso a esos instrumentos. 

Sobre todo, cuando esos mecanismos –según el mismo artículo 5 propuesto– pueden suponer el aprovechamiento del Fondo Nacional de Avales establecido por la Ley de Creación del Fondo Nacional de Avales para el apoyo a las empresas afectadas por el Covid-19 y la reactivación económica (n.°10106 del 12 de enero de 2022). Y esta norma legal que se encuentra vigente (ver al efecto, nuestro dictamen PGR-C-072-2024, del pasado 29 de abril), contiene unos supuestos muy concretos para poder hacer uso de los recursos del referido Fondo, sin que el presente proyecto de ley contenga ninguna alusión a la citada Ley n.°10106 en el capítulo de “REFORMAS A OTRAS LEYES”, lo que a la postre, puede generar problemas de interpretación para el operador jurídico e incluso conflictos normativos innecesarios en detrimento de la seguridad jurídica.

Del mismo modo, la autorización para el uso de fondos de inversión de capital de riesgo como otro instrumento de financiamiento adicional para las empresas en estado de vulnerabilidad debería contener una regulación más detallada y no solo remitirse a lo dispuesto en los artículos 61 y 85 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n.°7732 de 17 de diciembre de 1997); incluso en protección de las propias MIPYMES de forma que no queden tan expuestas a los vaivenes de posibles capitales especulativos.         

e)     Artículo 6. Sobre el estudio técnico. 

Referente a este precepto, se menciona que el estudio en el que se declare a una empresa en estado de vulnerabilidad será realizado por una “firma especializada”, sin mayor especificación. Sería conveniente, entonces, definir el perfil de estas firmas, los criterios para su selección, y si deben estar inscritas o acreditadas por alguna entidad oficial para garantizar la transparencia y objetividad en el proceso.

Adicionalmente se establece que podrá ser financiado mediante el Fondo Nacional de Avales, pero, de nuevo, no se contempla ninguna modificación a la citada Ley n.°10106 en aras de garantizar la coherencia de su articulado con lo que propone este precepto.

f)      Artículo 7. Sobre las condiciones que deben cumplir las empresas en proceso de recuperación. 

Al analizar esta norma, la frase "el cual formará parte del contrato de fideicomiso" en la condición i podría generar confusión sobre si el contrato de fideicomiso es una exigencia en todos los casos o solo en algunos. Sería útil aclarar si el contrato de fideicomiso es obligatorio para todas las empresas beneficiarias o si aplica solo en ciertos escenarios, sobre todo, porque en todo el proyecto de ley esta es la única mención a dicha figura contractual. Asimismo, la inclusión de "cualquier otra condición que el fiduciario considere necesaria" en la condición i es sumamente amplia y podría colocar a la empresa beneficiaria en un estado de vulnerabilidad mayor frente a sus inversionistas, por lo que se recomienda concretarlo. Toda intervención o requisito adicional debería estar claramente regulado por la ley o el reglamento, en lugar de depender de la discrecionalidad del fiduciario, para garantizar transparencia y seguridad jurídica.

g)     Artículo 8. Sobre los períodos de gracia. 

En referencia a este numeral, la redacción deja el plazo del periodo de gracia completamente abierto, indicando que "se definirá vía reglamento". Aunque es común que aspectos técnicos se detallen en reglamentos, es recomendable que la ley establezca un rango o límite general para el plazo del periodo de gracia, para proporcionar mayor certeza a las empresas y bancos. Por ejemplo, se podría mencionar que el plazo será de "hasta X meses", lo cual delimitaría el margen para el reglamento. Esto proporcionaría mayor certeza jurídica y evitaría periodos de gracia excesivamente prolongados que podrían perjudicar a las entidades financieras.

h)    Artículo 9. Sobre la condonación parcial o total.

En el marco de este artículo, es recomendable precisar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad mencionados. Aunque se utilizan estos términos, sería ideal que se remita a la regulación reglamentaria el detalle de los parámetros concretos a considerar para aplicar las condonaciones sobre los intereses corrientes y moratorios de deudas de las empresas en proceso de recuperación.

i)      Análisis del artículo 10 (Regulación prudencial).

El párrafo in fine de este artículo del proyecto contiene una sanción administrativa bastante gravosa, pero que se tipifica en términos muy vagos al disponer:

“La Superintendencia General de Entidades Financieras fiscalizará que los bancos cumplan con la regulación emitida y en caso de incumplimiento, así determinado mediante procedimiento administrativo sancionatorio, aplicará una multa hasta de doscientos salarios base, según sea la gravedad de la falta” (el subrayado no del original).

Como se puede apreciar de los principios que establece el mismo artículo 10 y que debe observar la regulación a emitir por el CONASSIF, se trata de una normativa reglamentaria muy amplia y detallada, cuyo solo incumplimiento puede conllevar el pago de una multa de hasta 200 salarios base.

En nuestra opinión, tal enunciado no cumple con el principio de tipicidad que la Sala Constitucional ha establecido que resulta de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, tal y como fue analizado en el voto n.°2000-8193 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000:

“VII.- El principio de tipicidad en materia administrativa. Esta Sala en anteriores ocasiones ya se ha encargado de delimitar los alcances que este principio posee, principalmente en materia penal, señalando que "Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en una verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador" (resolución N° 1877-90 de las 16:02 del 19 de diciembre de 1990). Así, este principio, consistente en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas -sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado. Todo lo anterior resulta de capital importancia para efectos de esta acción, en razón de que las consideraciones expuestas obligan a tener por inconstitucionales las cláusulas generales o indeterminadas de infracción. No cabe, entonces, la simple habilitación legal si ésta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea –que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción” (el subrayado no es del original).

 Como se puede apreciar del extracto anterior del voto n.°2000-8193 de la Sala Constitucional, resultan inconstitucionales las fórmulas genéricas como la que emplea el párrafo in fine de este artículo 10, en que lejos de hacer una descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, se limita a sancionar el “incumplimiento” a la regulación prudencial emitida por el CONASSIF y de una forma bastante severa, según se advirtió antes; sin que tampoco se incorpore elemento alguno con el cual medir la gravedad de la falta. De ahí que se considere que este párrafo en particular presente roces con el Derecho de la Constitución, al vulnerar el principio de tipicidad (artículo 39).    

j)      Análisis del Artículo 11 (Reforma a la Ley 7732).

El artículo 11 del proyecto de ley pretende reformar el artículo 85 de la mencionada Ley Reguladora del Mercado de Valores. A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto para un mayor detalle, advirtiendo que, el subrayado corresponde al texto que está siendo añadido.

 Como se observa, el artículo 85 de la Ley 7732 ya menciona un tipo especial de fondos (fondos de capital de riesgo) y establece una regulación detallada que incluye normas de diversificación, valoración, perfiles de inversionistas, entre otros aspectos. La adición de un párrafo sobre “fondos de inversión para capitalización de empresas” sin aclarar su relación con los mecanismos de financiamiento para las MIPYMES en estado de vulnerabilidad económica, puede generar incertidumbre sobre si se trata de un régimen paralelo o superpuesto al ya existente y más importante aún: si responde al propósito del proyecto de ley de contribuir a la recuperación de esas empresas.

k)    Análisis del Artículo 12 (Reforma a la Ley 7092).

Por su parte, el artículo 12 del proyecto de ley pretende reformar el artículo 28 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta (n.º 7092 del 21 de abril de 1988). De igual manera, transcribimos ambas versiones del texto para mayor claridad, señalando que el subrayado indica el contenido que se está añadiendo.

 El texto del inciso “nuevo” propone una exención para las ganancias de capital provenientes de los rendimientos de los fondos de inversión para capitalización de empresas en proceso de recuperación. De entrada, en buena técnica legislativa debería identificarse de una vez como inciso 13. Luego, omite precisar si estos fondos estarán dirigidos a empresas de un tamaño específico, como las MIPYMES, o si podrán beneficiar a todo tipo de empresas, descuidando de nuevo, la necesaria vinculación con el objeto del proyecto de ley bajo estudio, a menos que se desee exonerar las ganancias derivadas de la capitalización de todo proceso de recuperación de empresas con problemas financieros.

4. CONCLUSIÓN 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador; sin embargo, se recomienda valorar el problema de constitucionalidad detectado en el párrafo in fine de su artículo 10 y los defectos de técnica legislativa comentados que afectan, en especial, la claridad del texto en detrimento de la seguridad jurídica.

Atentamente,

     Dr. Alonso Arnesto Moya                        Lic. Alexander Campos Solano

                     Procurador                                               Abogado de Procuraduría

AAM/ACS/hsc