8 de julio de 2024

PGR-OJ-86-2024

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas, nos permitimos dar respuesta al oficio número AL-CPJUR-1271-2023 (sic) del 18 de marzo del 2024, mediante el cual se solicita criterio técnico jurídico sobre el proyecto de ley denominado: “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, expediente legislativo número 23.855.

I.  CONSIDERACIÓN PREVIA

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo y dejar asentada nuestra posición respecto de la propuesta legislativa.

II.  PRETENSIÓN DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, pretende incorporar al ordenamiento jurídico la regulación necesaria para darle aplicabilidad a la reforma constitucional del artículo 112 que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de credencial para los diputados y diputadas de la República.

III.  ANTECEDENTES DE RELEVANCIA

En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422, artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función

pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidores públicos”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

Algunos años después de la entrada en vigencia de la Ley No. 8422, con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética Pública (PEP) respecto a un diputado de la República en que se identifica una aparente violación al deber de probidad, es interpuesta una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, contra las normas que, según el accionante, posibilitaban sancionar con la pérdida de credencial a los diputados por infracción a ese deber funcional.

A través de la resolución 2008-18564, el Máximo Tribunal Constitucional resuelve la acción de inconstitucionalidad mencionada y sostiene que, si bien es exigible el cumplimiento del deber de probidad a los diputados de la República, el ordenamiento jurídico no determina que su infracción sea causal de pérdida de credencial, por lo que señala que es tarea de la Asamblea Legislativa establecer si existe un vacío normativo en cuanto a la sanción legal de la falta y, en caso de acreditarlo, emitir la regulación correspondiente. En palabras de la Sala Constitucional, se dice:

“Sobre el particular, cabe acotar, desde una interpretación sistemática de la norma cuestionada, que el artículo 2° estima, también, como servidor público con entera independencia del carácter representativo de su cargo, de manera que un funcionario puede ser de elección popular y tal circunstancia no enerva la aplicación de la norma. (…)

VIII.- PÉRDIDA DE CREDENCIAL DE DIPUTADO O DIPUTADA Y

NORMAS IMPUGNADAS. Es menester indicar que ninguna de las normas que son objeto de la acción de inconstitucionalidad establece que la sanción a imponer a un diputado o diputada que ha infringido el deber de probidad es la cancelación o pérdida de su credencial. En efecto, el numeral 4° de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, dispone que la infracción de ese deber constituye justa causa para separar al funcionario del cargo público sin responsabilidad patronal. Es evidente que tal sanción no resulta aplicable a los legisladores, quienes son popularmente electos y no están sujetos a relación estatutaria o laboral alguna. Cuando el artículo 43 del mismo cuerpo normativo indica que cualquier infracción a esa ley debe ser comunicada al órgano competente “para que, conforme a derecho, se proceda a imponer las sanciones correspondientes”, tampoco indica que la infracción al deber de probidad por un legislador implique como sanción la pérdida de la credencial. Dado que, las normas impugnadas no establecen como sanción a la infracción del deber de probidad la pérdida de la credencial, este

Tribunal Constitucional se abstiene de pronunciarse si esa figura es numerus clausus o reserva de constitución. Bajo esta inteligencia, no puede estimarse que los artículos 4° y 43 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito establezcan una nueva causal para la pérdida de credenciales de un miembro de un supremo poder. De otra parte, es a la Asamblea Legislativa a quien le corresponde, con vista en el informe de la Procuraduría de la Ética Pública, imponer la sanción que resulte pertinente. Cabe advertir que al exigir el artículo

43 que la sanción a imponer sea la que conforme a derecho proceda, le corresponde, entonces, al órgano competente –en el caso de los diputados y diputadas al plenario legislativo- determinar si el ordenamiento jurídico establece alguna sanción sobre el particular. En caso de constatarse una laguna o vacío normativo es deber impostergable de la Asamblea Legislativa proveerse de un régimen explícito –por virtud de la habilitación constitucional para dotarse de su propio régimen interior, artículo 121, inciso 22- para actuar las políticas y normas jurídicas –internacionales e internas- que pretenden asegurar la rectitud, probidad y honradez en el ejercicio de la función pública, a las que, obviamente, no puede sustraerse el órgano legislativo y sus miembros, por suerte de una imprevisión normativa absolutamente reprochable e injustificable.”.

Dos años después, en el año 2010, la Sala Constitucional retoma el tema de la tipificación de este deber para el caso de los legisladores, nuevamente, en razón de una acción de inconstitucionalidad planteada con motivo de un Informe emitido por la PEP por presunta desatención al deber de probidad por parte de un diputado de la República.

En esta oportunidad, mediante la sentencia 2010-11352, el Tribunal Constitucional enfatiza en tres aspectos de especial relevancia. Primeramente, concluye que, únicamente, mediante una reforma constitucional pueden establecerse causales de pérdida de credencial para los diputados de la República y reconoce la posibilidad de la Asamblea Legislativa de regular otras sanciones mediante su Reglamento Interno; como se observa:

“Todo indica que, de todas las disposiciones que gobiernan la Asamblea Legislativa, sólo mediante una reforma constitucional, en cumplimiento de los requisitos del artículo 195 de la Constitución Política puede establecerse esas causales, porque las reguladas de conformidad con el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, el Constituyente al remitir al Parlamento al Reglamento de la Asamblea Legislativa no atribuyó esa posibilidad a dicho cuerpo normativo, que como se cita, con anterioridad, no ofrece las mejores garantías en términos de publicidad, participación ciudadana, número de debates, entre otros. (…) No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus

miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados (…)”.

En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que, los vacíos normativos que impiden el procesamiento y sanción de la infracción al deber de probidad en ciertos grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica:

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.”.

Finalmente, resulta pertinente mencionar que, la sentencia 2010-11352 advierte que la Asamblea Legislativa tiene el deber de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico las causales de pérdida de credencial y demás sanciones disciplinarias que permitan castigar a los legisladores que infrinjan el deber de probidad y le otorga al órgano un plazo de treinta y seis meses para cumplir con ello. En lo conducente, la sentencia que se viene parafraseando, dispone:

 “Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. (…) Por todo lo anterior, (…) se debe otorgar a la Asamblea Legislativa el plazo de 36 meses para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la enmienda al Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que se incorpore como causal de pérdida de credencial de los Diputados, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los Diputados cometan faltas a los deberes éticos- funcionariales. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”. (El destacado es agregado).

En línea con lo anterior, mediante la Ley No. 9571 del 23 de mayo del 2018, la Asamblea Legislativa efectúa la reforma constitucional que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de la credencial de diputado, adicionando un párrafo final en el artículo 112 de la Constitución Política, que dice:

“Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

Como se desprende del texto anteriormente citado, de acuerdo con los términos de la reforma constitucionalidad efectuada en el año 2018, la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad por violación al deber de probidad a los diputados y diputadas de la

República queda sujeto al dictado de una ley posterior que determine, por un lado, los supuestos y, por otro, el procedimiento a seguir para la imposición de la pérdida de credencial.

La emisión de la ley indicada con el desarrollo legislativo de los dos aspectos señalados en el párrafo anterior, es lo que, a la fecha, se encuentra pendiente y pretende ser llevado a cabo mediante la presente iniciativa de ley.

IV.     PRONUNCIAMIENTO    ANTERIOR   SOBRE    EL   PROYECTO   DE    LEY   DEL EXPEDIENTE LEGISLATIVO 21.515

En la exposición de motivos del proyecto de ley en análisis se advierte que, anteriormente, la iniciativa había sido tramitada bajo el expediente legislativo 21.515, el cual fue archivado por vencimiento de su plazo cuatrienal. La propuesta de ley en cuestión, en su oportunidad, fue consultada a la Procuraduría General de la República que se pronunció mediante la Opinión jurídica OJ-091-2020 del 01 de julio del 2020.

Tal y como se desprende del pronunciamiento de cita, en aquella ocasión realizamos un análisis integral del texto propuesto, nos referimos a la importancia de su objetivo y emitimos un grupo de observaciones como resultado del examen de sus contenidos.

Al revisar el proyecto actual encontramos que, algunas de las consideraciones planteadas fueron aplicadas, extremos para los cuales no habría nada adicional que expresar. En cuanto a aquellas que no se muestran atendidas, aunque respetuosos de la discrecionalidad del órgano legislativo, por la importancia que revisten a nuestro criterio, reiteramos lo externado en la Opinión jurídica OJ-091-2020.

V.    ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS NOVEDOSOS DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

El ejercicio comparativo entre los textos de los proyectos de ley 21.515 y 23.855, nos ha permitido identificar una serie de elementos novedosos en la propuesta actual, respecto de los cuales tenemos observaciones adicionales que de seguido pasaremos a exponer.

a)    Sobre la propuesta que encarga el procedimiento a la PEP:

El Capítulo III “Procedimientos” del proyecto de ley 21.515 establecía que, el Tribunal Supremo de Elecciones sería el órgano competente para aplicar el régimen de responsabilidad de los diputados y diputadas por violaciones al deber de probidad e imponer las sanciones correspondientes.

Suponemos que, en razón de las objeciones expuestas por el Tribunal Supremo de Elecciones al ser consultado sobre el proyecto anterior, en la iniciativa de ley actual se varió ese contenido y, en su lugar, se propone que sea la Procuraduría de la Ética Pública el órgano encargado de asumir las siguientes funciones:

“Artículo 10. La Procuraduría de la Ética Pública será la encargada de llevar a cabo la investigación preliminar de los hechos denunciados e iniciar el procedimiento administrativo, en caso de que así corresponda.

Emitirá una recomendación al Plenario de la Asamblea Legislativa y este tomará la decisión final respecto al caso sometido a su conocimiento. Lo anterior de conformidad con el procedimiento administrativo establecido en el artículo 15 de la presente ley. Le corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones retirar las credenciales de las diputaciones que fueren sancionadas de conformidad con lo establecido en la presente ley”.

Los artículos 12 y 14 del proyecto de ley respecto a lo que interesa disponen:

“ARTÍCULO 12- Denuncia y obligados a denunciar

Las denuncias por violación al deber de probidad de las diputadas y diputados, deberán presentarse ante la Procuraduría de la Ética Pública (PEP).

(…)”.

“ARTICULO 14- Admisibilidad

La Procuraduría de la Ética Pública rechazará de plano las denuncias, si de los elementos de juicio que obran en su poder, se puede determinar que es temeraria o, en forma notoria, carente de seriedad, o no establecida como faltas al deber de probidad según lo establecido en la presente ley.”

Adicionalmente, se observa que, el artículo 15 al describir el procedimiento administrativo aplicable en caso de faltas al deber de probidad atribuidas a diputados o diputadas de la República establece:

“ARTICULO 15- Procedimiento administrativo

La Procuraduría de la Ética Pública será la encargada de llevar a cabo la investigación preliminar de los hechos denunciados, y en caso de que considere que existen elementos suficientes de juicio, deberá iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, con todas las garantías procesales establecidas en la normativa.

Una vez iniciado este procedimiento se tramitará mediante comparecencia oral y privada ante la Procuraduría de la Ética Pública, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes.

Esta etapa finalizará con una recomendación de la Procuraduría de la Ética Pública al Plenario de la Asamblea Legislativa, sobre la falta denunciada, la violación al deber de probidad y la procedencia y tipo de sanción, en caso de que así haya sido determinado.

Una vez presentado el informe y recomendación de la Procuraduría de la Ética Pública, la Presidencia de la Asamblea Legislativa convocará en un plazo no menor de dos días hábiles y nunca mayor de ocho días hábiles, una sesión plenaria extraordinaria, prorrogable por una única vez, cuyo único punto de agenda será someter a conocimiento y votación del Plenario la recomendación efectuada por la Procuraduría. El Plenario Legislativo será el órgano competente para aplicar el régimen de responsabilidad de los diputados y diputadas por violaciones al deber de probidad e imponer las sanciones correspondientes de conformidad con esta Ley, mediante votación de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. En caso de separarse total o parcialmente de la recomendación emitida por la Procuraduría de la Ética Pública, deberá dictar una resolución fundamentada, cuya redacción estará a cargo del Directorio Legislativo, que a su vez recibirá los criterios escritos de los diputados y diputadas.

En caso de que el Plenario de la Asamblea Legislativa decida sancionar con el retiro de credenciales, el Tribunal Supremo de Elecciones será el competente de retirar dicha credencial a la diputada o diputado que fuere sancionado de conformidad con el procedimiento establecido en la presente Ley.”

Según se desprende de las normas citadas anteriormente, a través del proyecto de ley en consulta se propone que, esté a cargo de la Procuraduría de la Ética Pública: a) la recepción de las denuncias por violación al deber de probidad de los diputados y diputadas de la República, b) la valoración de la admisibilidad de esas denuncias, c) la investigación preliminar de los hechos denunciados, d) la decisión de inicio e instrucción del procedimiento administrativo y, e) la emisión de la recomendación conforme a la cual el Plenario de la Asamblea Legislativa conocería del asunto.

De las funciones mencionadas, a la fecha, la PEP ya viene efectuando, como se conoce, las tres primeras. En ejercicio de las competencias que le reconoce el ordenamiento jurídico vigente, la Procuraduría de la Ética Pública recibe denuncias ciudadanas contra diputados y diputadas de la República por presuntas violaciones al deber de probidad, decide su

admisibilidad y, en caso que corresponda, efectúa la investigación preliminar de la situación denunciada.

Lo que resulta novedoso de la propuesta en análisis son las atribuciones enlistadas en los puntos d) y e) de supra que, dejan en manos de la PEP la decisión de apertura y la instrucción de los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos contra los diputados y diputadas de la República.

La Procuraduría General de la República a través de su jurisprudencia ha explicado que, la decisión de inicio de un procedimiento administrativo disciplinario es un acto que, por naturaleza, resulta de resorte del órgano competente para dictar el acto final, al igual que la decisión de designar al órgano director encargado de tramitar el procedimiento, conforme a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.1

En consideración, mediante la propuesta en análisis se estarían transfiriendo a la Procuraduría de la Ética Pública funciones determinantes que corresponden al ejercicio de la potestad disciplinaria que le es propia a la Asamblea Legislativa, para el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios por violación a la probidad seguidos contra sus miembros.

La iniciativa en cuestión genera dudas importantes, inicialmente, por el hecho de que la Procuraduría de la Ética Pública, aunque tiene funciones atinentes a la materia anticorrupción, es hoy en día un órgano más de la Procuraduría General de la República que, a pesar de tener independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones, es un órgano adscrito al Ministerio de Justicia y que, por ende, forma parte del Poder Ejecutivo.

Así las cosas, el proyecto estaría proponiendo que un órgano del Poder Ejecutivo sea el competente para ordenar el inicio de los procedimientos administrativos disciplinarios contra los diputados y diputadas de la República por violación al deber de probidad y, además, tramitar el procedimiento conforme a su mejor criterio, cediendo de esta forma la Asamblea Legislativa parte de su gestión disciplinaria.

Otro aspecto de obligada consideración de frente a las nuevas atribuciones que le reconoce el proyecto a la PEP, es la condición de miembros de los Supremos Poderes de los diputados y diputadas de la República y el contraste a nivel jerárquico que significa que, funciones tan determinantes para el encauzamiento de los procedimientos administrativos

¹ La posición de vieja data, se observa expuesta, entre otros, en los dictámenes C-092-98 del 19 de mayo del 1998 y C- 055-1996 del 12 de abril de 1996.

en su contra resulten de competencia de un órgano que no tiene asiento constitucional, a diferencia de otros como la Contraloría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones.

La propuesta no encuentra paralelismo alguno a nivel de nuestro ordenamiento jurídico respecto de otros miembros de los Supremos Poderes que, en su lugar, son encauzados por sus pares en el órgano que conforman, como es el caso de los magistrados del Poder Judicial, con un procedimiento a cargo de la Corte Plena, quien designa a uno de sus integrantes como órgano instructor del procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 182 de su Ley Orgánica.

Vale agregar que, a partir de un estudio de derecho comparado hemos encontrado que, aunque con diferentes diseños, en los países examinados la competencia disciplinaria respecto a los miembros del Máximo órgano del Poder Legislativo es ejercida por integrantes del mismo cuerpo colegiado. A modo de ejemplo, mencionamos el caso de España en que la disciplina de los diputados del Congreso se encuentra a cargo del Presidente, la Mesa de la Cámara y el Pleno de la Cámara (artículos 99 a 107 del Reglamento del Congreso de Diputados)2; el de Chile, en que lo disciplinario compete a la Comisión de Ética y Transparencia conformada por miembros del mismo órgano parlamentario (artículos 339 y siguientes del Reglamento de a Cámara de Diputados y Diputadas de Chile)3; y Brasil, que tiene dispuesto el asunto como de competencia de la Cámara de Diputados (artículo 55 de la Constitución Política)4.

La envergadura de las dudas comentadas que suscita la propuesta de asignar a la Procuraduría de la Ética Pública competencias propias del ejercicio disciplinario de los diputados y diputadas de la República, debemos señalar que, a nuestro juicio, podría incluso conllevar a un pronóstico de dudosa constitucionalidad para el proyecto, por el traslado aludido de competencias entre los Poderes de la República Legislativo y Ejecutivo y la investidura de miembros de los Supremos Poderes con que cuentan los señores diputados y diputadas de la República.

Conforme a la argumentación expuesta en los párrafos anteriores, concluimos diciendo que, resulta de vital importancia revisar las competencias que el texto del proyecto consultado le encarga a la PEP. En relación, reiteramos la consideración externada en la Opinión jurídica OJ-091-2020 arriba citada, en lo que dice: “De este modo, siguiendo ese mismo razonamiento de la sentencia para el caso de los diputados, a nuestro modo de ver

² Puede verse en: https://www.congreso.es/webpublica/ficherosportal/reglam_congreso.pdf

³ Puede verse en: https://www.camara.cl/camara/doc/leyes_normas/reglamento.pdf

⁴ Puede verse en: https://www.diputados.gob.mx/bibliot/publica/public/paises/braconst.htm

lo correcto es que sea la propia Asamblea Legislativa la que lleve a cabo la investigación preliminar y la instrucción del procedimiento, y, de encontrarse mérito para la sanción de cancelación de credenciales, se remita el expediente completo -y con una recomendación motivada en ese sentido- al Tribunal Supremo de Elecciones, con la finalidad de que dicho tribunal proceda a aplicar la sanción recomendada.”

b)   Sobre los cambios observados en la propuesta de regulación del deber de probidad:

En primer lugar, nos referimos a los cambios aplicados a la regulación del deber de abstención de los diputados y diputadas de la República en los artículos 4 inciso e) y 8 inciso

e) del proyecto, porque identificamos diferencias en la descripción de los alcances de la obligación que, en al menos dos extremos, le restan claridad y precisión a la propuesta.

En lo que respecta a la obligación de abstención por asuntos de interés de empresas vinculadas con el diputado o diputada encontramos que existen tres normas que le reconocen distintos alcances. El artículo 4 inciso e) establece la obligación de abstención cuando se trata de “empresas en las que posean participación accionaria, directamente o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social”, ajustándose a los términos del artículo 48 de la Ley No. 8422, como ya había sido sugerido por este Órgano consultivo en la Opinión jurídica OJ- 091-2020 del 01 de julio del 2020.

A diferencia, el artículo 8 inciso e) cuando define el incumplimiento al deber de abstención como falta, limita considerablemente su alcance al referirse, únicamente, “a las personas jurídicas en las que tengan participación o sean beneficiarios finales” , lo que pareciera que dejaría sin sanción, la infracción al deber de abstención por otros supuestos que sí están descritos en el numeral 4 inciso e) comentado, como lo sería el caso en que, el diputado o diputada conozca de asuntos de interés de una empresa en la cual sea apoderado o miembro de algún órgano social o lo sea alguno de sus parientes.

Siempre sobre el mismo supuesto, nos parece importante apuntar que, también, hay diferencia en la manera en que está regulado en el artículo 105 vigente del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa que, en lo conducente dispone: “o para las empresas en las que él o ella posean participación accionaria”.

En el proyecto de ley consideramos que, tampoco, queda claro el alcance del deber de abstención en cuanto a la participación que queda prohibida. El artículo 4) inciso e) pareciera que, reconoce la obligación de abstención tanto en la votación como en la discusión del asunto respecto al cual se encuentra el diputado o diputada en conflicto de

intereses. Sin embargo, en el artículo 8 inciso e) encontramos que, de nuevo, se restringe el alcance de la obligación, porque sólo se define como falta la votación afirmativa.

Al respecto hacemos ver que, la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República ha sido reiterada en señalar que, el deber de abstención como una derivación del deber de probidad se entiende que, impide la participación del funcionario afectado con el conflicto de intereses no sólo en la votación del asunto, también, en la discusión y cualquier otra intervención que pueda influir en la decisión del asunto. La posición comentada fue, explicada, recientemente, en el dictamen C-291-2022 del 22 de diciembre del 2022 que, pasamos a citar con fines ilustrativos:

“En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración.

En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás (art. 3 Ley No. 8422, art. 1 inciso 14) de su Reglamento, punto 1.2 Directriz No. D-2-2004-CO, principio constitucional de imparcialidad) es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.

Bajo ese entendido, en orden a la consulta puntual que resulta de interés de esa auditoría, es dable concluir que si un funcionario tiene intereses personales de cualquier naturaleza en relación con un asunto que debe ser conocido en la institución, por mandato del deber de probidad debe abstenerse no solo de participar directamente en la decisión del asunto, sino además de conocer, discutir, intervenir o emitir algún tipo de informe o recomendación con relación a tal asunto en el que media ese interés.

Se impone concluir lo anterior por cuanto en ese tipo de situaciones no basta con abstenerse de votar un asunto sometido a decisión de un órgano colegiado o abstenerse de firmar o tramitar directamente algún documento, puesto que otro tipo de intervenciones, como tomar parte en las discusiones del asunto y –con mucho mayor razón– emitir algún tipo de recomendaciones o informes,

constituyen circunstancias que implican una participación en el caso de que se trate.

Y es que esa participación o intervención innegablemente puede determinar, influir, inclinar, condicionar o comprometer la decisión que finalmente tomen otros funcionarios de la institución, más aun cuando se trata de integrantes de un mismo órgano colegiado, donde se trabaja conjuntamente en los proyectos y demás temas de la Administración. En efecto, ello pondría en peligro la transparencia y la objetividad con que debe adoptarse toda decisión institucional.”. (el resaltado es agregado)5

La relevancia del deber de abstención como garantía para la imparcialidad y objetividad de las funciones públicas y de las consecuencias asociadas a su incumplimiento que, incluso pueden llegar a ser de carácter penal conforme a lo dispuesto en los artículos 339 del Código Penal y 48 de la Ley No. 8422, hace que resulte muy importante que, las causales de ley que obligan a la abstención y demás alcances estén debidamente definidos. En consideración, hacemos un llamado para que sea revisado el proyecto en este tema.

En segundo lugar, tenemos comentarios sobre la nueva propuesta de clasificación de las faltas y sanciones contenida en el Capítulo II del proyecto de ley, en la cual hemos identificado algunas importantes inconsistencias que podrían afectar la debida regulación del deber probidad de los diputados y diputadas de la República.

El artículo 5 del proyecto de ley elimina la categoría de faltas leves y la correspondiente sanción que contemplaba el artículo 4 de la versión del proyecto tramitada bajo el expediente legislativo 21.515. Además, observamos que, a través de los artículos 7 y 8 se incluye un listado cerrado de las conductas que, para efectos de la ley, serían las consideradas como faltas graves y muy graves, castigables con las sanciones indicadas para cada clase.

Preocupa que, las medidas comentadas generen un grado de impunidad y una desigualdad en cuanto al nivel de exigencia y responsabilidad previsto para los diputados y diputadas de la República de frente al deber de probidad, en comparación con el exigible para el resto de los funcionarios públicos del país que deben ajustar su conducta a los parámetros definidos en el artículo 3 de la Ley No. 8422 y responder por toda conducta que se aparte de ese deber con independencia de la gravedad de la actuación.

⁵ En el mismo sentido, pueden consultarse los dictámenes C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-81-2020 del 05 de marzo del 2020, entre otros.

Por otra parte, encontramos inconsistencias en la descripción de las conductas clasificadas como faltas graves en el artículo 7 y en los parámetros utilizados para diferenciarlas de otras categorizadas como faltas muy graves en el numeral 8 del proyecto de ley.

La tipificación de la acción de solicitar, aceptar o recibir dádivas y otros beneficios propuesta por la iniciativa de ley utiliza el valor como elemento diferenciador entre la falta grave (artículo 7 inciso a) y muy grave (artículo 8 inciso a) y, además, deja sin sanción la conducta del legislador cuando se trate de un valor inferior a medio salario base que, a la fecha, ascendería a ¢ 231.100 (colones).

Sobre la propuesta anterior, debemos advertir que, conforme al ordenamiento de la ética pública vigente existe una prohibición absoluta de solicitar o recibir cualquier tipo de dádiva o beneficio que puedan interpretarse como un intento de influir sobre la objetividad, imparcialidad o integridad del servidor público, sin importar el valor del bien. Así se desprende de los artículos 1 inciso 14) e) que desarrolla el deber de probidad y 40 que regula la prohibición, ambos contenidos en el Reglamento de la Ley No. 8422 y de la propia Ley contra la Corrupción que, a través del artículo 20, únicamente, excepciona los obsequios recibidos como gesto de cortesía o costumbre diplomática en los términos ahí descritos.

Además, debemos recordar que, el solicitar o recibir dádivas u otros beneficios como retribución o a cambio de la realización u omisión de un acto en el ejercicio de las funciones, sin importar el valor, es una conducta de tal gravedad que incluso puede configurar delitos como el cohecho impropio, cohecho propio, enriquecimiento ilícito, concusión, entre otros.

En cuanto al resto de los supuestos clasificados como faltas graves por el artículo 7 del proyecto (incisos b), c) y d), hacemos ver que, describen conductas que dependiendo de las circunstancias, de igual manera, podrían resultar de muchísima gravedad y configurativas de delitos, entre otros, el delito peculado de uso, tráfico de influencias y, en el caso particular de la infracción al artículo 20 de la Ley No. 8422, el delito de apropiación de bienes obsequiados al Estado tipificado mediante el artículo 54 de ese mismo cuerpo normativo.

Considerando lo anterior, respetuosamente, recomendamos una minuciosa revisión de la propuesta de clasificación de faltas y sanciones del proyecto de ley sometido a consulta de este Órgano consultivo.

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

TGD/laa