09 de setiembre de 2024

PGR-C-198-2024

 

Señora

María de los Ángeles Parra Campos, Secretaria a.i.

Concejo Municipal

Municipalidad de San Isidro de Heredia   

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número MSIH-CM-SCM-1568-2023 de 26 de diciembre de 2023, remitido a través de correo electrónico de fecha 29 de diciembre de 2023 y recibido formalmente en esta Procuraduría el día 8 de enero de 2024.

 

Mediante el oficio indicado se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, número 2039-2023 adoptado en Sesión Ordinaria número 0082-2023 del 26 de diciembre de 2023, en el cual solicita a esta Procuraduría rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que concedió un plus salarial por concepto de prohibición al Sr. xxx, quien se desempeña actualmente en el puesto de Coordinador de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de San Isidro de Heredia.

 

            El acuerdo municipal referido, indica lo siguiente:

 

“Avalar el Informe del Órgano Director del procedimiento administrativo ordinario referente al exhaustivo análisis de los hechos, la normativa aplicable y las pruebas aportadas en el presente caso, Expediente Nº02-PAO-CM-2022, mediante el cual se determina la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que concedió un plus salarial por concepto de prohibición al xxx que se desempeña actualmente en el puesto de Coordinador de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de San Isidro de Heredia. Esta conclusión se fundamenta en la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley Nº 8422 al cargo ocupado por el funcionario investigado, lo que conlleva a un desacato claro y palmario de una normativa legal esencial. Dicho acto administrativo, por ende, adolece de un defecto sustancial en su motivación y contenido, que lo invalida por completo según lo estipulado en los numerales 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública. La evidencia presentada por la parte investigada no logra refutar de manera convincente ni legalmente sostenible este vicio, manteniendo por lo tanto intacta la presunción de nulidad. En consecuencia, se recomienda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acto administrativo, con todos los efectos jurídicos que ello implica.

De conformidad con lo establecido en el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y considerando la determinación previamente establecida de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo en cuestión, elevar a la Procuraduría General de la República el Expediente administrativo Nº02-PAO-CM- 2022, foliado, completo y en estricto orden cronológico. Esta acción es imperativa para obtener el dictamen favorable, obligatorio y vinculante de dicho ente, como paso esencial y previo a la declaración oficial de nulidad por parte de la Administración en la vía administrativa. Esta recomendación se hace en el entendimiento de que la Procuraduría General de la República es la autoridad competente para emitir un dictamen definitivo en casos de nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos, especialmente cuando estos están evidentemente manifestados, como se ha constatado en el presente caso. La elevación del expediente se realizará asegurando el cumplimiento de todos los requisitos procesales y legales pertinentes, garantizando así la integridad y la debida diligencia en el tratamiento de este asunto de relevancia administrativa. Declarar el acuerdo definitivamente aprobado.”

 

            Para tales efectos, nos fue remitido, en formato digital, el expediente administrativo denominado “Expediente Administrativo del funcionario xxx: cédula xxx”, que consta de 910 folios. Dicho expediente fue certificado por la Sra. Secretaria Municipal a.i. en fecha 29 de diciembre de 2023.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

De previo a entrar al análisis que requiere la gestión planteada por esa Municipalidad, nos permitimos hacer un recuento de los antecedentes más relevantes del caso –para efectos de nuestro pronunciamiento- que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en los siguientes términos:

 

1.      El señor xxx, portador de la cédula de identidad número xxx, ostenta el grado académico de Ingeniero Civil, incorporado al Colegio Profesional de Ingenieros y Arquitectos (folios 4 y 5 del expediente administrativo remitido).

 

2.      El señor xxx, ingresó a laborar a la Municipalidad de San Isidro de Heredia en fecha 06 de enero de 2014. El nombramiento se realizó en suplencia, por un plazo de 6 meses, en el puesto de Coordinador de Desarrollo y Control Urbano, plaza de profesional municipal 2-B, según acción de personal Nº 0067 de 3 de enero de 2014. Se desprende de esa acción de personal, que al Sr. xxx se le reconoció el pago de prohibición, en un porcentaje de 65% a partir de ese nombramiento (folio 017 del expediente administrativo).

 

3.      Mediante acción de personal Nº 0103 de 2 de julio de 2014 se prorroga por seis meses el nombramiento en suplencia del Sr. xxx. Se desprende de esa acción de personal el reconocimiento del pago de prohibición en un porcentaje del 65% (folio 31 del expediente administrativo).

 

4.      Mediante resolución emitida por la Alcaldía Municipal, a las 9 horas del 16 de diciembre de 2014, se suspendió el nombramiento en suplencia del Sr. xxx y se le nombra de forma interina, por un plazo de tres meses, en el mismo puesto que venía desempeñando de Coordinador de Desarrollo Urbano, plaza de profesional municipal 2-B. En dicha resolución se indica expresamente que se le reconoce el pago de prohibición, en un porcentaje del 65%, conforme a la Ley No.8422. Lo antes indicado se plasmó en la acción de personal N°0141 de la misma fecha (folios 055-056 y 060 del expediente administrativo).

 

5.      Mediante resolución de la Alcaldía Municipal de las 11 horas del 16 de febrero de 2015 se nombra en propiedad al Sr. xxx en el puesto mencionado de Coordinador de Desarrollo y Control Urbano, plaza de Profesional Municipal 2 B, a partir del 18 de febrero de 2015. Dicho acto es comunicado al interesado en oficio número MSIH-RRHH-025-2015 DE 17 de febrero de 2015 y se plasma en la Acción de personal N° 0163 de 17 de febrero de 2015. Además, consta en esa acción de personal el reconocimiento del pago de prohibición al Sr. xxx, en un porcentaje del 65% (folios 082 a 085 del expediente administrativo).

 

6.      En fecha El 18 de mayo de 2015, luego de aprobar el período de prueba, se consolida el nombramiento en propiedad del Sr. xxx según acción de personal Nº 0184. Además, consta en esa acción de personal el reconocimiento del pago de prohibición al Sr. xxx, en un porcentaje del 65% (folio 104 del expediente administrativo).

 

7.      En la actualidad, el Sr. xxx continúa laborando en la Dirección de Desarrollo Urbano, dirección responsable de la aplicación del Plan Regulador del Cantón de San Isidro de Heredia. El Sr. xxx sigue nombrado en propiedad en la plaza indicada de Coordinador de Desarrollo y Control Urbano, cuyas labores se relacionan con la ejecución de actividades de Proceso de Desarrollo y Control Urbano, así como actividades técnico operativas en el campo constructivo, requeridas por la municipalidad; con el fin de garantizar la rectoría de la municipalidad en el desarrollo urbanístico del cantón (Ver constancia número MSIH-RRHH-CL-037-2023 de 6 de junio de 2023,  a folios 829 y 830 del expediente administrativo).

 

8.      A folio 641 a 644 del expediente administrativo consta correo electrónico remitido por la Alcaldía Municipal al Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad, mediante el cual adjunta resolución interlocutoria dictada por el órgano director del Procedimiento Administrativo, a las 8:05 horas del 18 de agosto de 2022, rotulada como expediente administrativo número 02-PAO-CM-2022, mediante el cual el órgano director pide a la Alcaldía remitirle copia completa del expediente personal del Sr. xxx.

 

9.    Mediante certificación de fecha 30 de marzo de 2023 se incorpora Acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, número 875-2022, Sesión ordinaria 48-2022 de 26 de julio de 2022 (folios 687 a 688 del expediente administrativo).

 

En dicho acuerdo número 875-2022, se ordenó la apertura de un procedimiento ordinario administrativo y se realizó el nombramiento del órgano director para instruir el procedimiento administrativo disciplinario, el cual recayó en la Sra. Seidy Fuentes Campos, secretaria a.i. del Concejo Municipal.

 

El fin del procedimiento se estableció en la búsqueda de la verdad real de los hechos, determinar las posibles faltas cometidas y proceder a realizar las recomendaciones que en derecho correspondan respecto del "Informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconocimiento de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" y el “Detalle de los casos en los cuales el estudio realizado evidenció el otorgamiento irregular de beneficios por pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva", de la auditoría interna de la Municipalidad de San Isidro de  Heredia.

 

10.  Mediante oficio Nº AI-E-5-2018 del 3 de diciembre del 2018, de la auditoría interna de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, consta el "Informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconocimiento de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (folios del 0699 al 0707 del expediente administrativo).

 

11.  Mediante oficio Nº MSIH-CM-Al-23-2019 del 1 de marzo del 2019, de la auditoría interna de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, consta el "Detalle de los casos en los cuales el estudio realizado evidenció el otorgamiento irregular de beneficios por pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (folios del 0708 al 0714 el expediente administrativo).

 

12.  Mediante oficio sin número del 20 de diciembre del 2019, suscrito por MSc. Alba Iris Ortiz Recio, consultora externa, consta el informe jurídico con recomendaciones respecto del "Informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconocimiento de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (folios del 0715 al 0746 del expediente administrativo).

 

13.  Mediante oficio sin número del 12 de marzo del 2020, suscrito por MSc. Alba Iris Ortiz Recio, consultora externa, consta la ampliación del informe jurídico con recomendaciones respecto del "Informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconocimiento de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (folios del 0747 al 0755 del expediente administrativo).

 

14.  Mediante resolución de las quince horas del 3 de mayo del 2023 se dictó el acto inicial del procedimiento que contiene el traslado de cargos respectivo (folios 756-769 del expediente administrativo).

 

15.   La resolución supra indicada fue notificada de forma personal, al funcionario Sr. xxx el día 3 de mayo de 2023 (ver acta de notificación a folio 769 vuelto).

 

16.  Mediante oficio sin número, el órgano director le comunica al Sr. xxx la existencia de un error material en la resolución inicial del procedimiento relacionado con el número de acuerdo municipal que ordenó la apertura del procedimiento. Consta recibido de fecha 4 de mayo de 2023, con firma ilegible visible en el margen derecho inferior del mismo oficio, sin acta de notificación formal (Ver folio 770 del expediente administrativo).

17.  En fecha del 04 de mayo de 2023, se observa oficio manuscrito por el Sr. xxx, en el que manifiesta que no se le facilitó el expediente administrativo N°02-PAO-CM-2022, por lo que indica deja constancia de la ausencia de ese expediente. Además, señala que ofrece dos testigos (folio 771 del expediente administrativo).

18.  En la misma fecha, se observa correo electrónico remitido por el Sr. xxx al órgano director, señalando medio para comunicaciones a través de correo electrónico y solicita copia completa del expediente administrativo (folio 772 del expediente administrativo)

19.  Mediante escrito sin fecha, rotulado como “Pronto Despacho”, el Sr. xxx informa del nombramiento de un abogado como apoderado administrativo que lo represente en la comparecencia oral y privada. Solicita reprogramación de la audiencia ante un señalamiento previo de su abogado y ofrece prueba testimonial para la audiencia indicada correspondiente a cuatro testigos. Consta escrito adicional en el que se aporta documentación que acredita la existencia de un señalamiento judicial previo a cargo del abogado designado por el Sr. xxx (folios 781 a 789 del expediente administrativo).

20.  Mediante resolución del órgano director, sin hora ni fecha sino que remite a la que indique la firma digital, se reprograma la comparecencia oral y privada para el día 15 de junio de 2023 a las 9 horas. No consta acta de notificación a la parte investigada (folios 790 del expediente administrativo).

21.  Mediante resolución del órgano director, sin hora y fecha sino que remite a la que conste en la firma digital, el órgano director ordena emitir las cédulas de citación de los testigos ofrecidos por el funcionario. Por correo de 14 de junio de 2023, el órgano director reenvía las cédulas de citación, ello, para corregir un error referido al lugar de la comparecencia. No consta acta de notificación respectiva (folios 791 a 801 del expediente administrativo).

22.  En fecha 15 de junio de 2023, se celebró la comparecencia oral y privada que exigen los ordinales 218 y 309 de la Ley General de la Administración Pública, según acta visible a folios 802 a 805 del expediente administrativo, que corresponde a una minuta de lo acontecido en la comparecencia indicada. Se dejó constancia en el acta indicada de que la audiencia fue grabada en audio y de que se dejó soporte en disco compacto (folio 838 del expediente administrativo), sin embargo, la grabación en mención no fue adjuntada al expediente administrativo remitido a esta Procuraduría.

 

23.  A partir del folio 839 y hasta el 910 constan una serie de documentos propios de gestiones personales realizadas por el Sr. xxx ante recursos humanos como lo son solicitudes para disfrutar días de vacaciones, comprobantes de incapacidad, contrato de teletrabajo, es decir, documentos de índole personal que no se vinculan con el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

24.   Mediante oficio número MSIH-CM-SCM-1568-2023 de 26 de diciembre de 2023, enviado electrónicamente en fecha 29 de diciembre de 2023 y recibido formalmente en esta Procuraduría el día 8 de enero de 2024, se nos remite el acuerdo del Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, número 2039-2023 adoptado en Sesión Ordinaria número 0082-2023 del 26 de diciembre de 2023, en el cual se avala el Informe rendido por el órgano director, Sra. María Parra Campos,  y solicita a esta Procuraduría rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

II.                LA POTESTAD EXTRAORDINARIA DE ANULACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (LGAP)

 

Como punto de partida, debemos recordar que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

No obstante, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta, es decir, que se trata de una nulidad que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, entre otros).

 

            Sobre las vías con que cuenta la Administración para anular un acto administrativo, en el dictamen número PGR-C-043-2024 de 11 de marzo de 2024 se indicó lo siguiente:  

“(…) Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos indicados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Ahora bien, en cuanto a las formalidades del procedimiento, este Órgano Asesor en el dictamen número PGR-C-149-2022 de 20 de julio del 2022 señaló:

 

“(…) Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante (aspectos de forma); y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional (aspectos de fondo). Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario abocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.” (Lo resaltado no es del original).

Bajo las consideraciones expuestas en el dictamen supracitado, resulta indispensable revisar el trámite del procedimiento administrativo seguido, a efecto de acreditar que no existan vicios en el mismo, lo que, de ocurrir, conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

 

III.             SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

A continuación, se procede a realizar la revisión y análisis de varios aspectos propios de las formalidades del procedimiento administrativo. Se aborda cada aspecto por separado y se deja constancia de si se advierten aspectos que constituyan vicios de procedimiento que impidan a esta Procuraduría rendir el dictamen favorable solicitado.

 

1.      Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo

 

Un aspecto fundamental a valorar de primera entrada es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

 

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

 

En relación con este tema de la competencia, cobra vital importancia lo previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece dicha competencia en cabeza del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015, que al efecto indica:

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011 y entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

 

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

 

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.” (reiterado, entre otros, por nuestro dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

A partir de lo anterior, en este caso se advierte que tanto la decisión de abrir el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta así como la designación del órgano director ha sido acordada por el Concejo Municipal, mediante cuerdo número 875-2022 adoptado en la sesión ordinaria 48-2022 de 26 de julio de 2022 (folios 687 a 688 del expediente administrativo), tal como como lo reseñamos en los antecedentes, de ahí que esta formalidad está correctamente observada en este caso.

 

2.      Congruencia entre la fijación del objeto del procedimiento y la intimación de los hechos en la resolución de apertura

Recordemos que una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa.

 

En efecto, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998)

 

Incluso, resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015 y C-072-2006 del 27 de febrero del 2006).

 

En el caso que aquí nos ocupa, se advierte inconsistencia sobre el aspecto indicado, toda vez que el acuerdo municipal que ordena la apertura de un procedimiento administrativo de nulidad absoluta evidente y manifiesta, realiza una referencia genérica mencionando que el procedimiento busca realizar la valoración del acto administrativo que autorizó el pago del rubro de prohibición al Sr. xxx:

“(…) Segundo: Ordenar la apertura de un procedimiento administrativo de nulidad absoluta evidente y manifiesta contra el funcionario municipal xxx, quien labora como coordinador de Desarrollo Urbano en la Municipalidad de San Isidro de Heredia, según las consideraciones expuestas en el informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconocimiento de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva Nº Al-E-5-2018, del 3 de diciembre del 2018 y el oficio Nº MSIH-CM-AI-23-2019, del 1 de marzo del 2019.

Tercero: Nombrar un órgano director unipersonal del procedimiento administrativo de nulidad absoluta evidente y manifiesta para que instruya la causa para la búsqueda de la verdad real de los hechos y recomiende la resolución final, correspondiendo a este cuerpo edil la valoración de la anulación del acto administrativo que autorizó el pago de prohibición a favor de dicho funcionario, con el afán de no causar un daño a la administración e indefensión al funcionario municipal, para que resuelva conforme a Derecho y utilice la sana crítica para la búsqueda de la verdad real de los hechos. Para instruir este procedimiento se nombra como órgano director del procedimiento a la secretaria municipal Seidy Fuentes Campos, conforme a las disposiciones del Libro II de la Ley General de la Administración Pública y a partir los artículos 173, 214 y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.” (Lo resaltado no es del original).

 

Como se advierte, el Concejo Municipal no individualiza el acto o los actos objeto del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que ordena abrir.

 

Por su parte, el acto de inicio del procedimiento administrativo incurre en la misma falencia, toda vez que tampoco individualiza el acto o los actos cuya nulidad pretende investigar, sino que indica que “se procede a dictar el auto inicial del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos y las actuaciones materiales que reconocieron el pago del rubro de prohibición a favor del(la) funcionario(a) xxx”, señalando, páginas después, en el punto C.3 que “los actos administrativos dictados a partir del 16 de diciembre de 2014, fecha de la resolución dictada por la alcaldía municipal, podría constituir en actos absolutamente nulos por carecer de motivo y contenido, como elementos esenciales objetivos del acto administrativo sujetos a nulidad absoluta según los numerales 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública”, pero sin identificar a qué actos concretos se refiere. Adviértase, además, como se mencionó en los antecedentes, que al Sr. xxx se le reconoció el pago de prohibición desde su primer nombramiento en el mes de enero de 2014, aspecto sobre el cual no se realiza ninguna manifestación por parte de los órganos municipales.

 

En ese sentido, se entiende que existen actos administrativos (como resoluciones administrativas o bien las acciones de personal, por ejemplo) mediante los cuales se materializó el pago del 65% de compensación económica por prohibición, por ello, para poder tramitar el procedimiento y, eventualmente, suprimir ese pago, debe individualizarse los actos administrativos mediante los cuales se autorizó y materializó el pago de la compensación económica por prohibición.

 

Sobre este punto, en el dictamen número C-136-2019 del 15 de mayo de 2019, se mencionó la necesidad de individualizar los actos que se pretenden anular vía procedimiento del 173 LGAP, refiriéndose a un caso similar al planteado en esta ocasión:

 

“(…) es importante precisar que la sola nulidad de un contrato suscrito entre la Administración Municipal y un funcionario, no implica que éste último no tenga derecho al pago de la compensación económica, pues el derecho al pago de esa compensación se deriva directamente de la ley. Así, si el funcionario está dentro de los supuestos legales en que aplica la prohibición y cumple los requisitos para el pago de la compensación económica, dicha compensación debe cancelarse, sin necesidad alguna del contrato. Si la funcionaria no está dentro de los supuestos en que aplica la prohibición, o no cumple los requisitos para el pago de la compensación, no tendría derecho al pago de ese sobresueldo, aunque se haya suscrito un contrato en sentido contrario.

 

En caso de que la Administración Municipal considere que por las labores que realiza la señora (…), por la naturaleza de su puesto, por su condición profesional, o por cualquier otro motivo, no le corresponde el pago de la compensación económica en estudio, deberá proceder, por las vías legalmente dispuestas para ello a gestionar la nulidad de las acciones de personal o de los actos administrativos concretos que permitieron dicho reconocimiento, pues la sola supresión del contrato suscrito en su momento es insuficiente para descontinuar el pago de la compensación.” (Lo resaltado no es del original).

 

Conforme a lo dicho, en el presente caso, se evidencia un defecto en la definición del objeto de anulación y la respectiva intimación al funcionario, al no individualizarse de forma concreta los actos cuya nulidad se persigue declarar mediante el procedimiento previsto en el numeral 173 LGAP, lo que se configura como un vicio de procedimiento que impide verter el dictamen favorable solicitado.

             

3.      Comparecencia oral

Como elemento fundamental dentro del procedimiento, que garantice el debido proceso y el derecho de defensa, debe verificarse el cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública, que establece el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las pruebas que considere pertinentes. Es así como, en el caso concreto, se acredita la realización de tal audiencia oral y privada, a las nueve horas del quince de junio de dos mil veintitrés (folios 802 a 805 del expediente administrativo).

 

Sobre la realización de la mencionada comparecencia oral, consta el acta visible a folios 802 a 805 del expediente administrativo, que corresponde a un documento levantado en lo conducente, que consigna los datos generales de lo sucedido durante la audiencia. El acta se presenta firmada por las partes participantes en la audiencia, esto es, el órgano director, el funcionario interesado y sus dos abogados apoderados administrativos.

 

En el acta se consigna que “Se deja constancia en este acto de que toda la Audiencia se graba a (sic) en audio, y se procederá a incorporar el Disco Compacto que contiene la misma, en este mismo acto también se deja constancia de que se entrega copia de la misma al funcionario xxx en formato electrónico”,

 

            No obstante, el respaldo de la grabación indicada no ha sido remitida a esta Procuraduría, por lo que no es posible verificar la existencia de la grabación y su contenido, por ejemplo, el contenido de las declaraciones -tres testigos y la declaración de funcionario- así como las conclusiones vertidas.

 

Por otra parte, debe hacerse mención a otros aspectos vinculados con la realización de la audiencia sobre los cuales se presentan inconsistencias. Al respecto, en cuanto a la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con el tema, consta que en el acto de inicio del procedimiento administrativo que se le indicó al Sr. xxx que podía acceder al expediente administrativo, el cual se encontraba “en custodia del departamento de recursos humanos y se localiza específicamente en la oficina del departamento de recursos humanos de la Municipalidad de San Isidro de Heredia” (folios 768 vuelto y 769 del expediente administrativo).

Sin embargo, como se indicó en los antecedentes, mediante notas de fecha 4 de mayo de 2023, el Sr. xxx manifiesta dudas sobre el expediente administrativo, mencionando que no se le facilitó el expediente administrativo N°02-PAO-CM-2022, por lo que indica que deja constancia de la ausencia de ese expediente (folio 771 del expediente administrativo). Asimismo, en correo electrónico de la misma fecha, el Sr. xxx solicita copia completa del expediente administrativo (folio 772 del expediente administrativo). Con relación a esas gestiones, no se observa en el expediente administrativo remitido, que el órgano director se haya pronunciado. Si bien, podría presumirse que el funcionario finalmente tuvo acceso al expediente, de previo a la audiencia, es lo cierto que, gestiones de la índole indicada deben ser resueltas por el órgano director y dejar constancia de ello dentro del expediente administrativo, para garantizar el debido proceso y evitar vicios de nulidad en el trámite del procedimiento.

En cuanto al requisito de la correcta notificación de las actuaciones, es preciso señalar el hecho de que la única acta de notificación que aparece acreditada en el expediente es la correspondiente al auto de inicio de procedimiento (folio 769 vuelto). No aparece actas de notificación de las resoluciones dictadas con posterioridad al acto de inicio, formalidad sobre la cual debe llamarse la atención. Esto último, sin perjuicio de indicar que ello no produjo un estado de indefensión, en tanto la parte interesada se presentó a la audiencia oral.

Sin embargo, en materia de notificaciones es importante recordar que deben observarse los requisitos mínimos que brinden seguridad jurídica sobre la forma en que han sido diligenciadas, en observancia del principio del debido proceso, el cual –valga acotar– tiene rango constitucional también en relación con el tema de las notificaciones, como de forma inveterada lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (ver, entre muchas otras, sentencias 15-90 del 5 de enero de 1990 y 5348-94 del 16 de setiembre de 1994).

 

Lo anterior, pues ese derecho fluye del artículo 39 de la Carta Fundamental, afirmación que obedece al hecho de que mediante esa vía se garantiza a la parte interesada que tendrá la oportunidad de ejercer legítimamente y en forma efectiva su defensa.

 

Asimismo, es relevante acotar que la obligación de efectuar correctamente las notificaciones es aplicable a todos los actos y decisiones que vaya adoptando el órgano director en el curso del procedimiento que deban ser puestos en conocimiento del interesado en forma oportuna, de ahí que se constituye en una exigencia del contradictorio, cuya infracción puede llegar a violentar dicha garantía fundamental.

 

Así, de cada notificación debe levantarse un acta, que debe indicar con claridad y de modo inequívoco la resolución que se comunica, la fecha, el medio utilizado, la identidad y cargo de la persona que practica la notificación, así como de quien la recibe, todo ello con las respectivas firmas.

 

4.      Momento procesal oportuno para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República.

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

 

Es decir, el dictamen debe rendirse una vez sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración involucrada.

 

En este caso, técnicamente el dictamen correspondiente fue solicitado en el momento procesal oportuno, una vez sustanciado el procedimiento y de previo al dictado del acto final por parte del Concejo Municipal.

 

Al efecto, mediante acuerdo del Concejo Municipal de San Isidro de Heredia adoptado en Sesión Ordinaria Nº0082-2023 del 26 de diciembre de 2023, procedió a avalar el Informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo ordinario, expediente Nº02-PAO-CM-2022 y remite a esta Procuraduría el expediente respectivo solicitando la emisión del dictamen favorable previsto en el numeral 173 LGAP.

 

Evidentemente, la remisión del expediente y la solicitud de dictamen favorable es realizada por el Concejo Municipal cuando estimó que el procedimiento había sido sustanciado y terminado la etapa de investigación con la emisión del informe respectivo que recomendó lo siguiente:

“(…) Primero: En virtud de las competencias conferidas a este órgano director y tras un exhaustivo análisis de los hechos, la normativa aplicable y las pruebas aportadas en el presente caso, se determina la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que concedió un plus salarial por concepto de prohibición al Coordinador de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de San Isidro de Heredia. Esta conclusión se fundamenta en la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley Nº 8422 al cargo ocupado por el funcionario investigado, lo que conlleva a un desacato claro y palmario de una normativa legal esencial. Dicho acto administrativo, por ende, adolece de  un defecto sustancial en su motivación y contenido, que lo invalida por completo según lo estipulado en los numerales 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública. La evidencia presentada por la parte investigada no logra refutar  de  manera  convincente  ni legalmente sostenible este vicio, manteniendo por lo tanto intacta la presunción de nulidad. En consecuencia, se recomienda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acto administrativo, con todos los efectos jurídicos que ello  implica.

 

Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y considerando la determinación previamente establecida de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo en cuestión, este órgano director recomienda que el expediente administrativo foliado, completo y en estricto orden cronológico, sea elevado a la Procuraduría General de la República. Esta acción es imperativa para obtener el dictamen favorable, obligatorio y vinculante de dicho ente, como paso esencial y previo a la declaración oficial de nulidad por parte de la Administración en la vía administrativa. Esta recomendación se hace en el entendimiento de que la Procuraduría General de la República es la autoridad competente para emitir un dictamen definitivo en casos de nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos, especialmente cuando estos están evidentemente manifestados, como se ha constatado en el presente caso. La elevación del expediente se realizará asegurando el cumplimiento de todos los requisitos procesales y legales pertinentes, garantizando así la integridad y la debida diligencia en el tratamiento de este asunto de relevancia administrativa.

 

Tercero: Notifíquese a la parte investigada al medio señalado para atender notificaciones.”

 

            Llama la atención que el informe del Órgano director es suscrito y firmado por la Licda. María Parra Campos, en calidad de secretaria a.i del Concejo Municipal. No obstante, adviértase que conforme al acuerdo número 875-2022, el Concejo Municipal designó como órgano director para instruir el procedimiento administrativo a la Sra. Seidy Fuentes Campos, secretaria a.i. del Concejo Municipal, quien, en efecto, instruyó el procedimiento según se desprende del expediente administrativo.

 

            Sobre la circunstancia indicada no se hace mención alguna en el informe del órgano director ni en el acuerdo municipal que avala el mismo.

 

            Se indica, además, que el informe referido no fue incorporado en el expediente administrativo relacionado con este asunto, y no consta acta de notificación a la parte interesada, conforme a lo dispuesto en el mismo documento.

 

            De conformidad con lo dicho, si bien el dictamen favorable solicitado es gestionado una vez que el órgano decisor -Concejo Municipal- tiene por sustanciado el procedimiento administrativo ordinario, lo cierto es que, como señalamos en páginas que preceden, se advierten vicios de procedimiento que impiden emitir el dictamen solicitado.

 

5.      Plazo de caducidad

En razón de su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta– sus propios actos declarativos de derechos subjetivos, se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.

 

Sobre el tema, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

Al respecto, el artículo el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública señala que: “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (La negrita no forma parte del original)

 

Del artículo anterior, se desprende que el plazo de caducidad vigente en la actualidad es de un año, salvo que se trate de un acto de efectos continuos, en cuyo caso puede declararse la nulidad en cualquier momento mientras perduren esos efectos.

En el caso que nos ocupa, lo que se pretende examinar corresponde al acto o actos que reconocieron la compensación económica por concepto de prohibición al funcionario xxx. Dicha compensación fue reconocida a partir del mes de enero año 2014 y hasta la fecha, toda vez que el Sr. xxx ha mantenido una relación laboral con la municipalidad desde esa data y el rubro indicado corresponde a un componente del salario que devenga el funcionario con ocasión del puesto que ocupa.

 

Consecuentemente, no ha operado en este caso el plazo de caducidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que, puede la Municipalidad consultante realizar el procedimiento de interés, eso sí, enderezando las actuaciones procedimentales sobre las cuales se ha llamado la atención en este dictamen.

6.      Sobre el expediente administrativo

Finalmente, debe indicarse que esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, se ha señalado lo siguiente:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

            En el presente asunto, nos fue remitido, en formato digital, el expediente administrativo denominado “Expediente Administrativo del funcionario xxx: cédula xxx”, certificado por la Secretaria Municipal y que consta de 910 folios.

            Sobre dicho expediente, el Concejo municipal afirma en el acuerdo Nº2039-2023 adoptado en Sesión Ordinaria Nº0082-2023 del 26 de diciembre de 2023 que ordena “(…) elevar a la Procuraduría General de la República el Expediente administrativo N°02-PAOCM-2022, foliado, completo y en estricto orden cronológico”.

            Sin embargo, revisado el expediente administrativo se desprende, en primer lugar, una inconsistencia en la identificación del mismo, por un lado, se indica que se adjunta el “Expediente Administrativo del funcionario xxx: cédula xxx”, mientras en el Acuerdo municipal que remite la presente solicitud y en algunos de los actos dictados dentro del procedimiento se identifica el expediente administrativo como “Expediente Nº02-PAO-CM-2022”, aspecto que fue señalado por el funcionario xxx (folio 771 del expediente administrativo), pero que no consta que el órgano director haya aclarado.

Lo indicado, no puede considerarse un mero asunto de identificación del expediente administrativo, pues tal inconsistencia genera falta de claridad para las partes involucradas, incluido el mismo Concejo Municipal y esta Procuraduría.

 

Adicionalmente, se advierte que el expediente administrativo no se encuentra conformado en orden cronológico. Véase, de la relación de antecedentes mencionada en el punto I de este dictamen, que es a partir del folio 643 que aparece el primer acto relacionado con el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, resolución dictada a las 8:05 horas del 18 de agosto de 2022, rotulada como expediente administrativo número 02-PAO-CM-2022. Antes de dicho folio, no existe ninguna referencia del procedimiento, sino que, los primeros 642 folios corresponden al expediente personal del Sr. xxx.

 

De seguido se encuentra una certificación de fecha 30 de marzo de 2023 que incorpora Acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, número 875-2022, Sesión ordinaria 48-2022 de 26 de julio de 2022 (folios 687 a 688 del expediente administrativo).

 

A continuación se observa el oficio Nº AI-E-5-2018, del 3 de diciembre del 2018, "Informe de la auditoría de carácter especial realizado sobre el reconcomiendo de pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (visible a folios del 0699 al 0707 del expediente administrativo) y  oficio Nº MSIH-CM-Al-23-2019, del 1 de marzo del 2019,  denominado "Detalle de los casos en los cuales el estudio realizado evidenció el otorgamiento irregular de beneficios por pago de pluses salariales por prohibición y dedicación exclusiva" (visible a folios del 0708 al 0714 el expediente administrativo), así como los oficios sin número del 20 de diciembre del 2019 y 12 de marzo del 2020, suscritos por MSc. Alba Iris Ortiz Recio, consultora externa, (visible a folios del 0715 al 0755 del expediente administrativo).

 

Posterior a esa documentación se incorpora el acto de inicio de procedimiento y las posteriores actuaciones del Órgano director descritas en el apartado I) de Antecedentes, concluyendo con el acta de la comparecencia oral y privada, como última actuación del órgano director incorporada al expediente, toda vez que el informe final rendido por dicho órgano no se encuentra incluido dentro del expediente referido (folios 770 a 838 del expediente administrativo).

 

Llama la atención que, a partir del folio 839 y hasta el 910 constan una serie de documentos propios de gestiones personales realizadas por el Sr. xxx ante el Departamento de Recursos Humanos como lo son solicitudes para disfrute de días de vacaciones, comprobante de incapacidad, contrato de teletrabajo, es decir, documentos de índole personal que no se vinculan con el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Lo antes descrito deja duda de si el órgano director levantó un expediente administrativo propio del procedimiento de nulidad evidente y manifiesta (presuntamente numerado como 02-PAO-CM-2022) o, como parece desprenderse de la documentación remitida, tomó el expediente personal completo con que contaba el Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de San Isidro y en ese mismo legajo incorporó los documentos del procedimiento de nulidad, pues adviértase que antes y después de los actos de procedimiento constan documentos y gestiones de índole personal del Sr. xxx.

 

Tal actuación implica que, existe información en el expediente que no es atinente al objeto del procedimiento administrativo y, que por el carácter personal resulta no solo sensible sino desligada del procedimiento (incapacidades, solicitudes de permisos, solicitud de vacaciones, trámites de embargo, etc), lo que provoca que el expediente administrativo no se haya conformado de forma debida. Al efecto, se estima que bien pudo solicitar el órgano director una constancia o certificación al departamento de recursos humanos que, con vista en el expediente personal del funcionario, señalara los actos administrativos que materializaron el reconocimiento del pago de compensación por prohibición, en lugar de incorporar el expediente personal completo, con información personal no relevante para el proceso, y además, respecto del cual se han seguido incorporando, luego de la comparecencia, las gestiones de índole personal del Sr. xxx.

 

Agregamos, además, que esa forma de conformar el expediente, genera que, en la documentación que sí es objeto de interés para el procedimiento no se haya incorporado de forma ordenada y en estricto orden cronológico.

 

Adicionalmente, se advierten folios mal ubicados o ilegibles, lo que debe ser revisado y corregido en caso de que ese Concejo Municipal decida formular nuevamente  el trámite de interés.

 

 

IV.-     SOBRE LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA

 

Como quedó explicado supra, el requisito básico y esencial para poder acceder a este procedimiento especial, es que el acto cuestionado se encuentre viciado de nulidad, la cual debe revestir el carácter de absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, si el vicio que afecta el acto administrativo no tiene dicho carácter o si existen dudas respecto a la clasificación de la nulidad, entonces será obligatorio para la Administración activa el acudir al proceso judicial de lesividad.

 

Así las cosas, nótese que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173 LGAP. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado) (Dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

            De este modo, si al analizar la situación se advierte que la nulidad no reviste ese carácter notorio, ostensible, palpable y de fácil percepción, puesto que puede quedar un margen para diversas interpretaciones razonables y debidamente sustentadas, entonces lo correcto es acudir a la vía jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad.

 

            En el presente asunto, se desprende que el objeto del procedimiento versa sobre la declaratoria de nulidad de los actos que materializaron el reconocimiento del pago de la compensación económica de prohibición al Sr. xxx, sin embargo, dentro del procedimiento no se determinaron de forma individualizada los actos administrativos sobre los que se requiere declarar la nulidad, defecto que no es subsanable y que impide verter el dictamen favorable solicitado, aunado a los defectos que presenta el expediente administrativo remitido, en su conformación y trámite.

 

            Sin perjuicio de lo antes dicho y, a modo de colaboración con la administración gestionante, realizamos una breve referencia del criterio que ha sostenido este Órgano Asesor en punto al reconocimiento de la compensación económica de prohibición con base en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la función pública (LCEIFP), No. 8422, ello, a efecto de que sea considerado y analizado por esa Municipalidad.

Al respecto, el criterio sostenido por este Órgano Asesor ha sido contundente en señalar que para que el pago de la compensación económica dispuesta en el 15 de la ley N° 8422 sea procedente, se requiere que la persona que lo reciba cumpla con los siguientes aspectos:

 

·         Que ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley,

·         Que cuente con una profesión liberal y

·         Que esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

Sobre el particular, en el dictamen número C-225-2019 de 12 de agosto 2019, se precisó lo siguiente:

“II.                SOBRE LOS ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN REGULADA EN LA LEY 8422

 

La consulta que se nos plantea gira en torno a los alcances de la prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, específicamente, en cuanto se aplica a los titulares de los puestos de mayor jerarquía administrativa.  El artículo 14 citado dispone lo siguiente:

 

“Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (El subrayado es nuestro).

 

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, emitido mediante el Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, también se refirió a la prohibición que afecta a los directores de las áreas administrativas del sector público:

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” (La negrita no es del original)

A partir de lo anterior, este órgano asesor ha señalado que los titulares del puesto de mayor jerarquía administrativa de la Administración Pública, independientemente de la denominación que se le haya atribuido a ese cargo, están sujetos a la prohibición dispuesta en el artículo 14 transcrito de la ley N° 8422.

Por ello, en nuestra opinión jurídica OJ-129-2005 del 31 de agosto del 2005, indicamos que “Los directores administrativos de los órganos desconcentrados de la Administración Pública están afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales.  Ello con base en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, en relación con el 27 de su reglamento.”

Del mismo modo, en el dictamen C-412-2007, del 19 de noviembre del 2007, concluimos lo siguiente:

“1.-     De conformidad con lo expuesto, el alcance del artículo 14 de la Ley N° 8422 debe ser interpretado en el sentido de que la intención de la norma es que se encuentren sujetos al régimen de prohibición los jefes de dirección o departamento de las áreas administrativas y de proveeduría.

2.-        En efecto, tal como se desprende del artículo 14 analizado, por una parte se menciona a los directores y subdirectores administrativos, y por otra, a los directores y subdirectores de departamento, estos últimos comprensivos única y exclusivamente de los jefes o encargados de las proveedurías del sector público.

 

3.-        Por lo anterior, nótese que estamos ante dos grupos claramente diferenciados, los cuales confunde en su análisis la asesoría legal de esa municipalidad, pretendiendo derivar la posible sujeción al régimen de los directores administrativos de la categoría incluida en la norma que está referida a los directores de las proveedurías.

4.-        Dado que la consulta de mérito se refiere precisa y exclusivamente a la posibilidad de aplicar el régimen de prohibición a los directores administrativos de las municipalidades, a la luz de todo lo dicho, es claro que sí procede la sujeción al régimen para los funcionarios que ocupen ese cargo.  Y sobre esto no existe una contradicción o exceso del reglamento sobre la ley, como erradamente lo afirma el criterio legal que se adjuntó a la gestión que aquí nos ocupa.”

 

Partiendo de lo anterior, debemos reiterar que los titulares del puesto de mayor jerarquía administrativa de la Administración Pública, independientemente de la denominación que se le haya atribuido a ese cargo en cada organización, están sujetos a la prohibición dispuesta en el artículo 14 transcrito de la ley N° 8422.

 

No obstante ello, también hemos reconocido que la alusión que hace el artículo 14 transcrito a “… directores y subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público.  Así lo aclara el artículo 27 del reglamento a la ley N° 8422 al indicar: “… Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”  (El subrayado es nuestro).

 

A partir de ello, esta Procuraduría ha negado la posibilidad de que Directores y Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector público reciban la compensación económica que se analiza.  En esa línea pueden consultarse los dictámenes C-102-2008 del 8 de abril de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-067-2013 del 29 de abril del 2013, C-331-2014 del 10 de octubre del 2014, C-005-2016 del 13 de enero de 2016 y el C-096-2016 del 28 de abril de 2016.

 

Lo que sí es claro es que el puesto de mayor jerarquía administrativa aun de órganos desconcentrados, está afecto a la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley N° 8422. Sin embargo, ello no implica, necesariamente, que a su titular deba pagársele la compensación económica regulada en el artículo 15 de la misma ley. Dicho artículo dispone:

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (Así reformado por el artículo 3° del  título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)

De la lectura de la norma transcrita resulta claro que la prohibición a la que se refiere lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley N° 8422 y 27 de su Reglamento se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

 

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley N° 8422 sea procedente, se requiere que la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley, que cuente con una profesión liberal y que esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

En el caso específico de la Comisión Nacional de Emergencias, debemos señalar que determinar cuál es el puesto y la persona específica que se ve afectada por esa prohibición, es una tarea que debe realizar la Administración activa. Lo anterior debido a que este órgano asesor no puede pronunciarse sobre casos concretos y, además, porque es la institución para la cual labora el funcionario la que tiene los elementos de juicio para definir esa situación. (Sobre el particular ver nuestros dictámenes C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-152-2016 del 7 de julio de 2016, C-075-2017 del 7 de abril de 2017, C-309-2017 del 15 de diciembre de 2017 y el C-089-2018 del 3 de mayo de 2018).

En todo caso, el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley N° 8422 es la Contraloría General de la República, según hemos indicado en nuestros pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, y OJ-066-2017 del 2 de junio del 2017.” (Lo resaltado no es del original)

 

Del criterio antes transcrito, resaltamos también que la alusión que hace el artículo 14 de interés a “… directores y subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público, en consecuencia,  esta Procuraduría ha negado la posibilidad de que Directores y Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector público reciban la compensación económica por prohibición al amparo de los artículos 14 y 15 de la Ley No. 8422.

 

            En esa misma línea, más recientemente, en el dictamen número PGR-C-260-2023 de 08 de diciembre del 2023, realiza un recuento del criterio sostenido por esta Procuraduría sobre el tema, reiterando que en el caso del artículo 14 de la Ley N° 8422, “establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen”:

“(…) En orden al primer tema, se pueden consultar, entre muchos otros, el dictamen C-129-2020 del 06 de abril del 2020, mediante el cual se realizó una recopilación de varios de nuestros pronunciamientos relacionados con el reconocimiento de la prohibición que regula el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

 

“Por otra parte, también se consulta –segunda interrogante- si los funcionarios públicos que ostentan el grado académico de licenciatura en administración de empresas y estén debidamente incorporados al Colegio de Ciencias Económicas, tienen derecho a que se les compense la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Al respecto, es importante indicar que en el ámbito del empleo público es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto de 2005, entre otros).

Es decir, no basta con ostentar un grado académico de licenciatura y estar debidamente incorporado a un colegio profesional –como lo plantea la consultante-, para tener derecho al reconocimiento de la prohibición que regula el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; sino que su pago requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente.

Verbigracia, no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal, en este caso de la corporación municipal.

Bajo esta inteligencia, los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública rezan:

 

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

 

(Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Pública, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)”

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto No 32333 del 12 de abril del 2005, regula:

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.

 

En ese sentido, en el dictamen C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005 se indicó claramente que:

“En los artículos mencionados, la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

De conformidad con lo anterior, en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, lo que se establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen”. (El resaltado no pertenece al original)

Según lo referido anteriormente, se deduce que para que sea procedente el pago de la compensación económica por prohibición -en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- es necesario que la persona ocupe uno de los cargos mencionados en el artículo 14, que ostente una profesión liberal, y que esté en posibilidad efectiva de ejercerla, lo cual implica que esté incorporada al colegio profesional respectivo.

 

Por lo cual, no podría decirse que todas las profesiones liberales incorporadas al colegio respectivo, podrían ser enmarcadas dentro del artículo 14 de la Ley N° 8422, ya que necesariamente debe tratarse de uno de los cargos establecidos taxativamente en dicho artículo.

 

Es así, como el dictamen C-265-2018 del 19 de octubre del 2018 determinó:

“De la lectura de las normas recién transcritas resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión”. (El resaltado no pertenece al original)

Así las cosas, deberá la consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Finalmente, debe tomarse en consideración que, conforme se indicó en el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio. (…)” (Lo resaltado no es del original).

 

V.-       CONCLUSIÓN

            En virtud de todas las razones expuestas en el presente dictamen, esta Procuraduría General devuelve el expediente administrativo del caso sin rendir su dictamen favorable para la anulación del acto, según lo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

            Lo anterior, en razón de los vicios formales de procedimiento encontrados en la tramitación del expediente administrativo, lo que, eventualmente, puede ser revisado por ese Concejo Municipal en caso de estimar pertinente gestionar nuevamente el procedimiento de nulidad previsto en el numeral 173 referido.

 

Atentamente,

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

SSH/gab