03 de setiembre de 2024

PGR-C-185-2024

 

Señor

Álvaro Bermúdez Peña,

Presidente Ejecutivo

INCOFER

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República, me refiero a su oficio número Incofer-PE-OF-0561-2024 de 12 de agosto del 2024, recibido electrónicamente en esta Procuraduría en la misma fecha.

 

 

I.                OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio indicado, el consultante manifiesta que “se ha interesado por el tema del régimen jurídico de los terrenos destinados a la Estación del Ferrocarril al Atlántico, considerados de vital importancia para el desarrollo ferroviario. En consecuencia, bajo coordinación con el Departamento Legal de la Institución, se procedió con la identificación de los actos administrativos con posible nulidad que trasladaron la propiedad de la Estación del Ferrocarril al Atlántico, tanto lo referente a la gestión realizada entre el Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y el Banco Central de Costa Rica (BCCR), así como el traspaso entre dicho Banco y la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS)”.

 

Luego de plantear ese contexto, introduce el detalle de una serie de documentos y actos, que indica están contenidos en una copia simple sin certificar de un expediente administrativo que adjunta, en formato digital, compuesto de 508 folios, para arribar, a lo que parece, es la consulta que se plantea:

 

“(…) En vista de lo antes expuesto, con el debido respeto, se solicita la colaboración de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, para contar con una orientación acerca del tratamiento que podría darse al tema del régimen jurídico de los terrenos destinados a la Estación del Ferrocarril al Atlántico, donde se dieron traspasos mediante escrituras de la Notaría del Estado.”

 

            La consulta formulada no cumple con los requisitos de admisibilidad para este tipo de gestiones, tal y como pasamos a explicar de seguido.

II.             SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS A ESTE ÓRGANO ASESOR

 

Esta Procuraduría ha desarrollado ampliamente, en sus dictámenes, las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

 

Al efecto, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución.

 

A continuación, nos referimos a cada uno de estos requisitos con relación a la consulta planteada.

 

1.     Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico.

 

Como se desprende del enunciado de este requisito, el objeto de consulta, plasmado en la pregunta que se formule a este Órgano Asesor, debe ser claro, preciso y genérico. Bajo esa consideración, dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta.

 

En este caso, la consulta planteada refiere a una situación concreta, como lo es, la posible nulidad de los actos, disposiciones y traspasos realizados por el INCOFER, Banco Central de Costa Rica y la Caja Costarricense del Seguro Social, sobre un bien inmueble, que el consultante señala corresponde a terrenos que ocupaban “la Estación del Ferrocarril al Atlántico”.

 

El planteamiento de la consulta, en los términos antes indicados, resulta inadmisible por atender a un caso concreto, lo que se denota, no solo del planteamiento de la gestión misma, que parece atender más a una solicitud de asesoría que a una consulta técnico jurídica en estricto sentido.  Lo indicado, se confirma con la somera revisión de los documentos contenidos en el denominado “expediente administrativo” que se adjunta a la gestión, que no deja duda de que el asunto sometido a nuestra consideración es un caso concreto y que, por tal condición, no es posible ejercer nuestra competencia consultiva.

b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados

 

Sobre este requisito, esta Procuraduría ha señalado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

 

De ese modo, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (al respecto ver dictámenes C-188-2021, C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020 de 9 de enero de 2020 y C-088-2021 de 23 de marzo de 2021, entre otros).

 

            En este caso, se ha omitido aportar el criterio legal que exige expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica y que debe responder todos los cuestionamientos que se nos plantean, en consecuencia, la consulta incumple con este requisito de admisibilidad.

 

c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución.

 

Conforme al artículo 4 de la LOPGR, la solicitud de consulta debe ser formulada por el jerarca administrativo, entendiéndose por éste, lo siguiente:

 

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) (C-263-2005 del 20 de julio)”. (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008 C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, entre muchos otros).

 

Lo indicado se deriva del carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, por ello, la misma Ley ha limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente, por ende, dada la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al Jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición para valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

 

En este caso, sí se cumple con este requisito. Sin embargo, por tratarse de un caso concreto y no aportarse el criterio legal requerido para este tipo de gestiones, la consulta formulada deviene en inadmisible.  

 

No obstante, en un afán de colaboración con esa Administración, nos permitimos reseñar algunos antecedentes relacionados con el tema consultado, a fin de que puedan ser utilizados como un criterio orientador sobre la materia.

 

 

III.           SOBRE LOS BIENES FERROVIARIOS

 

Como punto de partida, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, hemos señalado que los ferrocarriles son bienes demaniales sometidos a un régimen reforzado, en tanto se prohíbe enajenarlos, arrendarlos, gravarlos y que salgan del dominio y control del Estado

 

“Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

 

a)      (…)

c)      (…) Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales –éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado”. (Lo resaltado no es del original).

 

            Conforme a la norma constitucional indicada, los bienes ferroviarios se entienden afectos al dominio público. 

 

            Por su parte, el artículo 7 de la Ley General de Ferrocarriles, No. 5066 de 30 de agosto de 1972, establece que debe entender por “ferrocarril”, enumerando los bienes que lo conforman, dentro de los cuales se incluye “la vía”:

 

 “Artículo 7. Para los efectos de la presente ley se entiende por ferrocarril la vía, el material fijo y rodante, los ramales o extensiones, los apartaderos, las terminales, las estaciones intermedias y todas aquellas edificaciones, instalaciones, muelles y otras anexidades que de manera directa o indirecta formen parte de una misma explotación." (Lo resaltado no es del original).

 

De ese modo, los bienes que menciona el numeral supra transcrito, constituyen un régimen jurídico particular en cuanto a su uso y disfrute, al poseer una naturaleza demanial.

 

            Sobre el tema, remitimos al dictamen número C-139-2006 que examinó el régimen demanial que cubre a los bienes que forman parte de la explotación ferroviaria:

 

“(…) Este régimen demanial cobija a los bienes que se encuentren formando parte de una explotación ferroviaria, actual o potencial: “el desuso en que se encuentra el ferrocarril podría llevar a considerar que puede disponerse libremente de estos bienes, en especial de las vías ferroviarias del país.  Estas siguen estando destinadas a tal uso público, por lo que conservan su carácter indisponible para la Administración.” (Dictamen C-208-96 del 23 de diciembre de 1996).

 

El inciso 14 del artículo 121 constitucional otorga a los bienes ferroviarios “una protección más aguda (…) en virtud de que se les considera estratégicos para la vida del Estado y las finalidades a que tiende.” (Dictamen No. C-207-99 del 15 de octubre de 1999).  Disponiéndose que no pueden ser enajenados, arrendados,² ni gravados “directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.”.

 

En palabras de la Sala Constitucional:

"La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (en sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencias o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan teóricamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma (...)" (Votos números 3789 de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992 y 2318 de las 17 horas 51 minutos del 31 de marzo de 1998, el destacado no pertenece al original).

            Sin embargo, como lo ha sostenido la Procuraduría: “el anterior régimen constitucional no implica la imposibilidad de realizar una utilización o una explotación privativa del bien, pues tal uso será posible mediante una concesión o permiso de uso, de conformidad con la normativa correspondiente.”  (Dictamen No. C-389-2005 del 14 de noviembre del 2005, en el mismo sentido, dictámenes números C-083-2000 del 28 de abril del 2000 y C-118-2002 del 14 de mayo del 2002).   Línea en la que también se ha pronunciado la Sala Constitucional (resoluciones números 5388 de las 16 horas del 26 de octubre de 1993, 6949 de las 10 horas 39 minutos del 12 de julio del 2002, 7246 de las 11 horas 36 minutos del 19 de julio del 2002 y 4061 de las 9 horas 50 minutos del 16 de mayo del 2003).

            De allí se deriva, para todos estos bienes un régimen jurídico particular en cuanto a su uso y disfrute: “una prohibición de alcances relativos en orden a uso o explotación privativa del bien.  En efecto, un uso u ocupación privativa solo es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña un acto administrativo dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa.” (Dictamen de esta Procuraduría No. C-207-99 del 15 de octubre de 1999.  En la misma línea de lo aquí destacado, pueden verse nuestros pronunciamientos:  C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-060-96 del 20 de setiembre de 1996, C-072-97 del 9 de mayo de 1997, C-139-97 del 31 de julio de 1997, C-081-98 del 5 de abril de 1998, OJ-002-99 del 6 de enero de 1999, OJ-061-2001 del 29 de mayo del 2001, OJ-138-2001 del 26 de setiembre del 2001, C-162-2004 del 27 de mayo del 2004 y C-192-2005 del 19 de mayo del 2005).”

 

            Propiamente sobre el derecho de vía, en la opinión jurídica número OJ-009 -2017 de 30 de enero de 2017 se señaló lo siguiente:

 

“(…)   La misma conclusión respecto a su carácter demanial resulta aplicable al Derecho de vía ferroviario, al formar parte de esa universalidad de bienes que comprende el término ferrocarril (ver el pronunciamiento OJ-058-2016, de 27 de abril), que como tal, encuentra una protección especial o reforzada en la misma Constitución Política, en particular, en el artículo 121, inciso 14, párrafo in fine, cuando afirma: “Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado.”

 

     En la legislación sectorial se encuentran varias disposiciones dirigidas a tutelar el elemento concreto del derecho de vía del ferrocarril, empezando por la Ley General de Ferrocarriles (n.°5066 del 30 de agosto de 1972), cuyos artículos 46 y 60 señalan:

 

“Artículo 46.- La empresa no podrá, ni deberá permitir, levantar, dentro del derecho de vía del ferrocarril, construcción alguna ajena a la naturaleza propia del servicio.”

 

“Artículo 60.- La empresa no podrá, ni deberá permitir, levantar, dentro del derecho de vía del ferrocarril, construcción alguna ajena a la naturaleza del servicio, salvo con autorización escrita del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”

 

     Por su parte, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (n.°7001 del 19 de setiembre de 1985), establece la inembargabilidad del patrimonio y los demás bienes del INCOFER, entre los que se cuenta el Derecho de vía, y que en atención al artículo 42 de esa misma ley, sus dimensiones son precisadas por el Decreto Ejecutivo n.° 22483-MOPT del 1 de setiembre de 1993.

 

     De lo expuesto hasta ahora se desprende que el derecho de vía ferroviario forma parte del dominio público y goza, por tanto, de las características propias de este régimen en el sentido de ser inembargable, imprescriptible e inalienable. Ergo, como se advirtió por la Sala Constitucional en la resolución n.°2016-7360 de las 9:05 horas del 1 de junio, que conoció de la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad del entonces proyecto de ley que dio lugar a la vigente Ley de Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana (n.°9366 del 28 de junio de 2016): “la enajenación de los inmuebles propiedad del Estado, es susceptible de enajenación, en aquellos que no se trate de bienes demaniales o dominicales, pues el constituyente originario estableció en ese sentido una restricción sobre algunos bienes propiedad del Estado, los cuales, no (sic) susceptibles de afectación alguna, excepción que señala el inciso 14) del artículo 121 del texto constitucional. Se trata entonces de bienes que por su condición pertenecen al Estado y, bajo ningún supuesto, pueden salir de su dominio o control, quedando por ello afectados de forma exclusiva a un uso público, fuera del comercio de los hombres y, caracterizados por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables.” (Lo resaltado no es del original).

 

            Debe también señalarse que la Ley número 7001 le confió al INCOFER la administración de los bienes ferroviarios, según lo dispuesto en el artículo 36 inciso a) con relación al 42 de la ley indicada.

 

Al efecto, el inciso a) del artículo 36 de la Ley Orgánica del INCOFER, dispone:

 

“Artículo 36.- Formarán parte del patrimonio del Instituto:

a) Los terrenos, edificios, estructuras, equipos, material rodante y, en general, todos los bienes inmuebles que estén o hayan estado destinados a actividades ferroviarias o conexas con éstas, como patios ferroviarios, bodegas, casas y edificios que integraron o integren el patrimonio del Instituto Autónomo del Ferrocarril Eléctrico al Pacífico, a los Ferrocarriles del Atlántico o a cualquier otra institución pública que los tenga bajo su dominio o posesión por cualquier título. Estos bienes deberán ser traspasados en propiedad al Instituto, conforme con las previsiones establecidas en el transitorio I de esta ley…”

 

Sobre este aspecto, en el dictamen C-141-2002, del 6 de junio, indicamos:

 

“El Instituto Costarricense de Ferrocarriles tiene como finalidad la de administrar y explotar el servicio público de transporte por tren, así como la atención de las obras e instalaciones que sean necesarias para tal fin. Servicio ferroviario que abarca tanto el transporte de personas como el de carga. Puede decirse que forma parte del servicio el transporte de las personas y carga y la entrega de los bienes a los usuarios de los servicios.” (Lo resaltado no es del original).

 

            De lo expuesto, se desprende con toda claridad que, conforme al numeral 121 inciso 14 de la Constitución Política, los bienes que estén destinados a la explotación ferroviaria constituyen un régimen jurídico particular en cuanto a su uso y disfrute, al poseer una naturaleza demanial. De ese modo, la protección establecida a nivel constitucional implica un régimen gravoso que impiden su libre disposición.

 

            En esa línea, en la opinión jurídica número PGR-OJ-030-2023 de 20 de marzo de 2023, se abordó no solo el tema de la demaniabilidad de los bienes relacionados con el servicio ferroviario, sino que se hizo expresa referencia a las situaciones en que cabe la desafectación del bien, indicándose que “cabría desafectar al uso ferrocarrilero aquellos bienes que habiendo pertenecido a una explotación ferroviaria, por razones técnicas, económicas o de cualquier otra naturaleza han dejado de cumplir tal finalidad”, señalándose, además, que es  competencia de la Asamblea Legislativa decidir esa desafectación, mediante el trámite y aprobación de una ley ordinaria con ese alcance. Al respecto se indicó:

 

“(…) Ahora bien, con base en la información expuesta, resulta claro que las dos fincas del Estado que se pretenden permutar tienen instalaciones relacionadas con el ferrocarril y con el muelle de Golfito. Y, en consecuencia, debe tenerse presente que, conforme con el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, hemos señalado que los muelles nacionales y los ferrocarriles -al igual que los aeropuertos- son bienes demaniales sometidos a un régimen reforzado, en tanto se prohíbe enajenarlos, arrendarlos, gravarlos y que salgan del dominio y control del Estado. (Dictamen no. PGR-C-255-2022 de 20 de noviembre de 2022).

 

            Sobre ese régimen reforzado, la Sala Constitucional ha expuesto que:

 

“En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, s una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar "la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración pública o por particulares" de acuerdo con las ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado". La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma. Ahora bien: si se confronta la sumaria enumeración de algunas características de la concesión que se hizo antes, con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), se derivan los siguientes comentarios. El vocablo "enajenación" importa la transmisión del dominio o propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho a otra persona, lo que no sucede con la concesión, pues de acuerdo con los propios términos del Proyecto, el Estado conserva el dominio sobre ellos, al punto de que podría recuperarlos -si por razones de interés público así lo llegara a estimar- previa indemnización al concesionario.” (Voto no. 3789-1992 de las 12 horas de 27 de noviembre de 1992).

 

            Citando ese voto anterior, la Sala ha reiterado que:

 

“Se deduce de la norma que la prohibición de enajenar o gravar directa o indirectamente los ferrocarriles, puertos y aeropuertos nacionales en servicio, constituye una excepción a la regla del párrafo primero del inciso 14 que faculta a la Asamblea Legislativa para enajenar los bienes propios de la Nación. Por el contrario, la prohibición de arrendar directa o indirectamente los ferrocarriles, puertos y aeropuertos nacionales viene a fortalecer la segunda idea del párrafo primero, relativa al destino de estos bienes a usos públicos. Ambas prohibiciones devienen en garantías constitucionales. La primera tutela ciertos bienes estratégicos para el desarrollo económico de la Nación, a fin de que de ninguna manera salgan del patrimonio del Estado. La segunda tutela el uso público de tales bienes. Con la primera, el constituyente sustrajo de la Asamblea Legislativa y, con mayor razón, de la Administración esta competencia y reserva la materia al Poder Constituyente, por lo que en virtud de los principios de paralelismo de las formas y conservación del rango, para la enajenación de alguno de estos bienes se requiere reforma constitucional previa. Con la segunda se prohíbe el uso privado de tales bienes. Resulta lógico que si la Constitución impone la prohibición de enajenar los ferrocarriles, puertos y aeropuertos, directa o indirectamente, también impida que se graven. La ratio iuris es evidente: la constitución de una hipoteca sobre estos bienes, como garantía por ejemplo de un crédito público, traería aparejado el riesgo de pérdida de la titularidad. La hipoteca no solo es una figura extraña al régimen de los bienes dominicales, sino que, además, en este caso está prohibida por la propia norma fundamental.

 

La Constitución rechaza cualquier figura jurídica que suponga la enajenación directa o indirecta del bien. En esa medida, también estarían prohibidas figuras como el embargo. Este, en stricto sensu, no implica inexorablemente una enajenación, pues responde a una medida de seguridad para evitar que el titular de la cosa disponga de ella; no obstante, apareja el riesgo de una eventual enajenación, ya que esa medida cautelar, en última instancia, tiende a asegurar la ejecución forzosa del bien, cuando se incumple la obligación contractual que garantiza. Dada la prohibición constitucional, el embargo también estaría prohibido, por cuanto supone riesgo para la pérdida de la titularidad. El embargo también vendría improcedente por la incompetencia del juez ordinario para cambiar el destino del bien que la Constitución les confiere y no puede, por consiguiente, ordenar un embargo ni proceder a su ejecución.

Los ferrocarriles, puertos y aeropuertos nacionales en servicio, tampoco pueden ser objeto de ejecución judicial, respecto de ellos no procede la acción de despojo, interdictos o acciones posesorias.” (Voto no. 15693-2013 de las 14 horas 20 minutos de 27 de noviembre de 2013).

 

            Al respecto, en nuestra jurisprudencia administrativa, hemos dispuesto que:

 

“Del texto constitucional y el voto citados, se desprende claramente una prohibición absoluta para enajenar, arrendar o gravar los ferrocarriles, impidiéndose que salgan del dominio y control del Estado. Y puesto que dicha prohibición tiene un rango constitucional, alcanza inclusive al propio legislador, al menos hasta que el bien que interese no sea desafectado al uso ferrocarrilero. (…)

 

Ahora bien, la mencionada prohibición abarca todos los elementos que conforman los ferrocarriles, en los términos que lo definen los artículos 4º y 7º de la Ley General de Ferrocarriles, Nº 5066 del 30 de agosto de 1972.

 

Estima la Procuraduría que dicha desafectación es posible tratándose de bienes que efectiva o potencialmente no están afectos a la explotación ferroviaria, desafectación que será expresa cuando el legislador proceda a desafectar el bien, o bajo el supuesto de que se trate de bienes muebles, cuando éstos no sean susceptibles de constituir efectiva o potencialmente parte de la explotación ferroviaria.

 

«...únicamente cabría desafectar al uso ferrocarrilero aquellos bienes que habiendo pertenecido a una explotación ferroviaria, por razones técnicas, económicas o de cualquier otra naturaleza han dejado de cumplir tal finalidad. Es competencia de la Asamblea Legislativa decidir esa desafectación, mediante el trámite y aprobación de una ley ordinaria con ese alcance.»

De modo que si el bien es susceptible de pertenecer potencialmente a la explotación ferroviaria, la desafectación no sería procedente.”

 

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) En aplicación de lo dispuesto por el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, no procede la desafectación legal de bienes que actual o potencialmente estén destinados a la explotación ferrocarrilera.

b) No obstante lo anterior, la Ley N. 7791 de 23 de abril de 1998, procedió a desafectar el inmueble a que hace referencia la consulta y respecto del cual el INCOFER tiene un derecho de posesión. Autorización que es dudosamente constitucional, en el tanto el inmueble está potencialmente afecto a la explotación ferrocarrilera. (Dictamen no. C-207-1999 de 15 de octubre de 1999. En igual sentido véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-108-2004 de 1° de setiembre de 2004, OJ-155-2004 de 18 de noviembre de 2004, OJ-080-2010 de 2 de noviembre de 2010 y OJ-141-2016 de 17 de noviembre de 2016).          

 

            Con base en lo anterior, sobre un proyecto de ley que pretendía la desafectación de un bien inmueble que se encontraba en una condición jurídica igual a los que son objeto de este proyecto de ley, pues, de hecho, fue traspasado al Estado en la misma escritura mencionada líneas atrás, dispusimos:

 

“1) Si el bien a donar es de naturaleza real y registral “línea férrea” y además se encuentra en uso, de conformidad con el artículo 121 inciso 14 de la Carta Constitucional, no resulta jurídicamente procedente su enajenación y el proyecto de ley es constitucionalmente inviable.

2) Si se encuentra técnicamente comprobado, por las autoridades competentes legalmente para ello, que la vía férrea se encuentra en desuso y no existe interés potencial para ese fin, se requiere para su enajenación la desafectación del bien por el legislador y la indicación del nuevo uso: para la Red Frigorífica Nacional.” (OJ-141-2016).

 

            Lo dicho hasta aquí resulta plenamente aplicable a los terrenos que posean instalaciones necesarias para el funcionamiento de los muelles, tal y como lo hemos precisado al disponer que:

 

“La existencia de un muelle implica la aplicación de un régimen jurídico particular, establecido por la Constitución, que determina que el muelle nacional no puede salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado o de sus instituciones, por lo que no podría ser administrado ni explotado por particulares salvo por los medios dispuestos constitucionalmente. Asimismo, que la ley no puede desafectar el bien demanial ni establecer ninguna regulación que afecte el dominio y control estatal. 

 

El carácter demanial significa que los bienes están afectos al cumplimiento de los fines de interés público y, de ese hecho, están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso y disfrute, resultando prohibida su enajenación.  No obstante, ferrocarriles, aeropuertos y puertos nacionales pueden ser concesionados siempre que se respeten las disposiciones que el propio artículo 121, inciso 14 de la Constitución dispone.

La Constitución habla de muelles y por tales se entiende tanto el inmueble, la construcción en sí misma como la materialidad de las cosas indispensables para la prestación del servicio público correspondiente. Los aeropuertos, los ferrocarriles y los muelles nacionales son, por definición, como señala la doctrina, universalidades de bienes de dominio público.” (OJ-080-2010).

            Conforme con todo lo expuesto, en virtud de que los bienes inmuebles estatales objeto del proyecto de ley están destinados a la explotación y funcionamiento del ferrocarril y del muelle de Golfito, no resulta procedente su desafectación.

 

            Solo podrían desafectarse si se llegare a determinar técnicamente, con base en el criterio de las autoridades legalmente competentes, que esos bienes no tienen ningún interés para la explotación del ferrocarril y del muelle de Golfito, y que, de hecho, no están destinados a esos fines, ni existe un interés potencial de destinarlos a la explotación de esos servicios públicos.

 

            Aún en ese supuesto, debería cuestionarse la razonabilidad y necesidad de desafectar esos bienes y de optar por la figura de la permuta. Además, debería determinarse cuál sería el beneficio de obtener a cambio unos terrenos más alejados de la costa, sin precisarse cuál sería el destino público al que se destinarían.

 

            Dentro de ese análisis de razonabilidad, además de la ubicación de los inmuebles, debe analizarse cuál es su situación jurídica.

 

            En ese sentido, por ejemplo, debe señalarse que la finca no. 6-209917-000, según lo dispuesto en el plano catastrado no. P-1843633-2015, es atravesada por una línea férrea. En la escritura de segregación y traspaso por parte de la Compañía Bananera de Costa Rica S.A. a Vida Marina S.A., de la finca no. 6-56487-000 (escritura de las 16 horas de 19 de noviembre de 1987) que después fue reunida con la no. 6-91565, para dar origen a la finca actual, se señaló que “Se advierte que el lote descrito se encuentra atravesado por dos espuelas del Ferrocarril del Sur que posteriormente, dentro del lote descrito se coincide en una sola vía.”

            Resulta imperioso determinar si el inmueble descrito, al contener parte de la vía férrea, podía ser transferido por la Compañía Bananera de Costa Rica a un particular, o si, al contrario, según los Convenios suscritos y expuestos anteriormente, debió haber sido traspasado al Estado. En ese último caso, debe ponderarse la razonabilidad de que ese inmueble sea adquirido por el Estado a título oneroso, por medio de una permuta.” (Lo resaltado no es del original).

 

Conforme a las consideraciones expuestas, corresponde al INCOFER, en el caso sometido a consulta, determinar si el bien relacionado con la Estación al Atlántico, y que fuera objeto de actos de disposición que implicaron su traspaso a otras entidades públicas, era un bien destinado al servicio ferroviario, actual o potencial, en caso de así determinarlo, debe examinar si, previo a los actos de disposición del bien, se realizó el procedimiento legislativo que llevara a la emisión de una norma que desafectara el inmueble del uso ferroviario.

 

            En caso de no haberse cumplido con los aspectos dichos, podría estarse en presencia de una nulidad absoluta, cuyo tipo también debe ser definido por la Administración activa, esto es, sí es absoluta, relativa o absoluta, evidente y manifiesta, y establecer como afecta a aquellos actos que permitieron la enajenación del bien y su consecuente traspaso a otras entidades del Estado.

 

            Bajo ese entendido, corresponde al INCOFER, individualizar los actos que habilitaron la disposición del bien, previo a la gestión ante la Notaria del Estado, así como todos y cada uno de los actos generados a partir esa decisión del INCOFER de traspasar el bien y que se emitieron a partir del año 1989.

 

            Valga mencionar que, conforme a expediente de antecedentes adjuntado, se hace mención de la escritura 1161 de las 16 horas del 13 de setiembre de 1989 realizada ante la Notaria del Estado, mediante a la cual el INCOFER vende el inmueble 1-254658 al Banco Central de Costa Rica. Sin embargo, previo a gestionar ante la Notaria del Estado, el INCOFER adoptó decisiones propias que fueron las que posteriormente llevaron a la solicitud de elaboración de escritura, como por ejemplo la constancia emitida por el entonces Presidente Ejecutivo del INCOFER, en fecha 13 de setiembre de 1989, visible a folio 96 de los antecedentes remitidos, en la que se indica que el inmueble “es de dominio privado y que no está afectado a un fin público determinado; en tanto el derecho de vía que ahí existe se mantendrá por diez años, conforme a un acuerdo que se ha llegado con el Banco Central”.

 

Así las cosas, reiteramos que corresponde al INCOFER, el examen y determinación de todos los actos que generaron la decisión de traspaso del inmueble, si estos se ajustan al desarrollo que sobre bienes de dominio público se ha efectuado a nivel normativo y jurisprudencial y si, en este asunto, los bienes fueron desafectados conforme al trámite legislativo correspondiente, dada la protección especial que sobre este tipo de bienes otorga el numeral 121 inciso 14 constitucional.

 

            En caso de vislumbrarse una nulidad en los actos que llevaron al traspaso del inmueble, debe examinar el INCOFER ante que tipo de nulidad se encuentra, sea absoluta, relativa, o absoluta, evidente y manifiesta, siendo que, bajo esta ultimo tipo, el INCOFER podría gestionar un procedimiento administrativo conforme al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública tendente a declarar la nulidad dicha en vía administrativa.

 

 

IV.           LA POTESTAD EXTRAORDINARIA DE ANULACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (LGAP)

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

No obstante, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta, es decir, que se trata de una nulidad que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, entre otros).

 

            Sobre las vías con que cuenta la Administración para anular un acto administrativo, en el dictamen número PGR-C-043-2024 de 11 de marzo de 2024 se indicó lo siguiente:    

“(…) Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos indicados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

 

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Ahora bien, en cuanto a las formalidades del procedimiento, este Órgano Asesor en el dictamen número PGR-C-149-2022 de 20 de julio del 2022 señaló:

 

“(…) Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante (aspectos de forma); y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional (aspectos de fondo). Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario abocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.” (Lo resaltado no es del original).

 

            Aunado a lo indicado, resulta importante mencionar lo relativo al plazo de caducidad que afecta los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Al respecto, en razón de su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta– sus propios actos declarativos de derechos subjetivos, se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.

La línea sostenida sobre este aspecto, nos señala antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública. Posteriormente, el Código Procesal mencionado reformó el artículo 173 de cita, siendo que su inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”. 

 

         Al respecto, se ha establecido que los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1° de enero de 2008 se rigen −para efectos del ejercicio de la potestad anulatoria a la que se ha venido haciendo alusión− por el plazo de caducidad de cuatro años que establecía el inciso 5) del artículo 173 LGAP, y los posteriores a esa fecha por el plazo de un año contemplado en el texto vigente del artículo 173, inciso 4), de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, el C-105 2009 del 20 de abril de 2009, el C-113-2009 del 30 de abril de 2009, el C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, el C-085-2010 del 26 de abril de 2010, el C-011-2011 del 21 de enero de 2011, y el C-055-2011 del 3 de marzo de 2011. 

            No obstante, tratándose de actos relacionados con bienes demaniales se configura una particular circunstancia que implica que no se aplique el plazo de caducidad señalado.

 

Sobre el tema, en el dictamen número PGR-C-043-2024 de 11 de marzo de 2024 se indicó lo siguiente:

 

“(…) Ahora bien, el presente caso presenta una particularidad, y es que la nulidad invocada se ha asentado en que la propiedad traspasada a la señora  (…) se encuentra destinada al uso público de manera indirecta, en la medida en que garantiza un servicio público fundamental, como lo es el suministro de agua potable a la comunidad del Barrio La Cartonera. En este punto, hay que advertir que cuando se trata de un bien demanial, no se puede aplicar el plazo de caducidad, dado el interés público que reviste la conservación del bien, al cual le asisten las características de inalienable e imprescriptible. Claro está, resulta de suyo indispensable examinar si efectivamente estamos o no ante un bien de esa naturaleza.

 

Por ello, debe recordarse lo que al respecto esta Procuraduría ha explicado, en los siguientes términos:

 

“1.- La distinción bienes demaniales-bienes patrimoniales

 

Para el cumplimiento de los fines públicos asignados a una Entidad, el legislador puede otorgarle no sólo potestades públicas sino también medios personales y materiales. Entre estos últimos, bienes muebles e inmuebles. 

 

En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Ahora bien, cómo diferenciar entre un tipo y otro de bienes.

El artículo 261 del Código Civil establece:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

 

De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.

 

Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

 

Se ha definido la afectación como:

"... acto formal por el que un bien de titularidad pública se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales" M, SANCHEZ MORON: Los bienes públicos (Régimen Jurídico). Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 40.

 

Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no:

 

"El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada prevista por la ley –ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho administrativo". Loc. Cit., p. 37

 

Procede recordar que esa afectación puede ser declarada en forma genérica por la ley, o bien en forma específica respecto de determinado bien. La titularidad del bien corresponde al Estado u otro ente público; en ese sentido son bienes de propiedad pública. Como consecuencia de la afectación, estos bienes están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación, lo que comprende la prohibición de hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes. Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

 

"... el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectadas o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos..." Resolución N° 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996.

El demanio está dedicado al fin o utilidad público. De lo que se deriva una prohibición de alcances relativos en orden a uso o explotación privativa del bien. En efecto, un uso u ocupación privativa solo es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña un acto administrativo dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa.

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración (…)

 

A su vez, la Ley establece dentro de las potestades de autotutela de la Administración, la posibilidad de revisar, en vía administrativa, y de oficio, aquellos actos declaratorios de derechos que hayan sido emitidos con vicios que determinen su nulidad absoluta (como una eventual disposición de un bien público contra legem a favor de un particular), siempre que ésta sea, además, evidente y manifiesta; o también se puede declarar su nulidad a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, respectivamente:(…)

 

En todo caso, debe la Administración estar atenta a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:

 

“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).

 

No empece ello, la Procuraduría General de la República ha aceptado la posibilidad de que, por vía de excepción al principio general, los actos administrativos en los que se haya dispuesto indebidamente de bienes de dominio público en favor de particulares, sí puedan ser revisados en cualquier momento, vista su característica principal de inalienables e imprescriptibles.” (Dictamen C-012-2015 del 3 de febrero de 2015) (énfasis suplido)

 

          En efecto, ya en nuestro dictamen C-346-2004 de fecha 25 de noviembre de 2004, habíamos explicado lo siguiente:

 

“b. No aplicación del plazo de caducidad de cuatro años del artículo 173.5 LGAP respecto actos administrativos de disposición de bienes de dominio público

       

 La ley general de la administración pública establece que la potestad de revisión oficiosa que consagra el artículo 173, caduca cuatro años después de dictado el acto cuya nulidad se pretende declarar en la vía administrativa. En este caso, el acuerdo de la junta directiva adoptado en el artículo primero de la sesión ordinaria 42-00, fue aprobado el día 12 de junio del año 2000, con lo cual el plazo legal venció el 12 de junio del 2004.

       

Según consta en la documentación remitida, el acuerdo de la junta directiva del IDA mediante el cual se dispuso enviar el expediente administrativo a la Procuraduría, fue aprobado desde el día 13 de junio del año 2003. No obstante, no es hasta el 10 de mayo del 2004 que se remite la solicitud respectiva, con lo cual a la fecha de emisión de este dictamen, el plazo que establece el artículo 173.5 LGAP, ya transcurrió. En efecto, esta circunstancia se debe al atraso de 11 meses en la tramitación del procedimiento, y al hecho de que esta Procuraduría contara con escasos 20 días para estudiar el expediente administrativo, emitir su dictamen y, -dentro de ese mismo plazo- comunicar su pronunciamiento al IDA para el dictado del acto final.

       

Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7. A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP”. (Lo resaltado no es del original)

 

Bajo las consideraciones dichas, la disposición ilegal de bienes afectos al dominio público no están sujetos al plazo de caducidad indicado, en caso de que deba tramitarse un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta para su recuperación.

 

A modo de síntesis, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta implica la realización de un procedimiento administrativo conforme al numeral 173 LGAP, el cual debe cumplir con requisitos formales que garanticen el debido proceso, como lo es que sea ordenado por el Superior Jerárquico de la entidad interesada, la  correcta individualización de los actos a anular, la debida intimación para el ejercicio del derecho de defensa, realización de la comparecencia oral y privada, levantamiento de un expediente administrativo completo, ordenado y en estricto orden cronológico que debe ser puesto en conocimiento de las partes llamadas al proceso.  Posterior a la sustanciación del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta deberá, la entidad gestionante, requerir un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final.

Reiteramos que, de no cumplirse con los aspectos mencionados, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen favorable que establece el numeral 173 de referencia.

 

            Así las cosas, en caso de que el INCOFER estime pertinente recurrir a la vía dispuesta en el numeral 173 LGAP, debe cumplir con las formalidades del procedimiento que han sido mencionadas y ampliamente desarrolladas en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor.

 

            Finalmente, dadas las particularidades del caso expuesto, no puede dejarse de mencionar que corresponde al INCOFER proceder de inmediato a entablar las acciones necesarias para la recuperación de todos aquellos bienes que estando afectos al dominio público ferroviario fueron enajenados sin cumplirse con el trámite de desafectación legislativo previo.

 

 

 

V.              CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible por no cumplir con los requisitos de admisibilidad para este tipo de gestiones, esto es, la consulta versa sobre un caso concreto y se omitió aportar criterio legal sobre el tema de consulta.

 

No obstante, con el afán de colaborar con la consultante, se hace mención del criterio sostenido en nuestra jurisprudencia administrativa en torno al régimen demanial que cubre los bienes ferroviarios conforme al numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política y sobre la potestad de anulación contenida en el numeral 173 de la LGAP.

 

Atentamente;

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora       

 

 SSH/hsc