23 de julio de 2024

PGR-OJ-089-2024

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-CE23120-0302-2024 de 12 de marzo de 2024, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 23882, denominado “REFORMA AL ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE MINERÍA, LEY N°6797 DEL 4 DE OCTUBRE DE 1982.”

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior, y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

Como se indica en la exposición de motivos, el proyecto de ley pretende reformar el artículo 8 del Código de Minería con el fin de incluir al nuevo cantón de Puerto Jiménez dentro de las zonas de reserva minera allí establecidas. Se expone que la falta de inclusión ha dejado al área de amortiguamiento del Parque Nacional Corcovado desprotegida, exponiéndola a posibles impactos negativos por actividades mineras no reguladas.

Además, el proyecto expone que la legislación actual limita las concesiones mineras a cooperativas de coligalleros, lo que impide inversiones significativas y el uso de tecnologías modernas y sostenibles. Se cree que esa restricción no solo dificulta el desarrollo de prácticas mineras ambientalmente responsables, sino que también limita las oportunidades económicas y de empleo para los habitantes locales. Por ello, se pretende ampliar las posibilidades de concesión a personas físicas y jurídicas, facilitando la inversión en tecnología avanzada que minimice el impacto ambiental.

 Finalmente, se indica que la reforma busca garantizar la continuidad y el crecimiento económico de los coligalleros locales, asegurando que una parte del material extraído sea procesado por ellos.

Para analizar este proyecto de ley, debe tomarse en cuenta que el artículo 8 del Código de Minería dispone que la Asamblea Legislativa podrá reservar la exploración o explotación de ciertas zonas, por motivos de interés, para la protección de riquezas forestales, hidrológicas, edafológicas, culturales, arqueológicas o zoológicas, o para fines urbanísticos. Se señala que en esas zonas la exploración y la explotación quedan prohibidas a particulares y reservadas al Estado.

Luego, mediante la Ley no. 8904 de 1° de diciembre de 2010, se reformó el Código de Minería declarando a Costa Rica como un país libre de minería metálica a cielo abierto, y se incluyó el artículo 8 bis, en el cual se indica que “no se otorgarán permisos ni concesiones para actividades de exploración y explotación de minería metálica a cielo abierto en el territorio nacional.”

Aparte de eso, mediante esa Ley, se declararon zonas de reserva minera y se congelaron a favor del Estado todas las áreas del cantón de Abangares, Osa y Golfito, con potencial para la explotación de minería metálica, con base en los estudios técnicos que realice la Dirección de Geología y Minas del Ministerio de Ambiente y Energía, y, se dispone que en esas áreas únicamente podrán otorgarse permisos de exploración, concesiones de explotación minera y beneficio de materiales a trabajadores debidamente organizados en cooperativas dedicadas a la minería en pequeña escala para subsistencia familiar, artesanal y coligallero.

En ese artículo se especifica que se entiende como minería en pequeña escala para subsistencia familiar la extracción subterránea que se realiza mediante trabajo colectivo manual y mecánico, donde el volumen a extraer lo establece la Dirección de Geología y Minas de acuerdo con los estudios técnicos-geológicos presentados en la solicitud de la concesión, tomando en cuenta la utilización de técnicas modernas de explotación para maximizar la extracción metálica y la protección del ambiente, consecuentemente con el desarrollo sostenible. También, se dispone que, para la determinación del volumen a concesionar, la Dirección de Geología y Minas deberá aplicar criterios de equidad y proporcionalidad de acuerdo con el número de personas trabajadoras afiliadas y las solicitudes de concesión.

En el transitorio I de la Ley 8904 se dispuso que los trabajadores organizados en cooperativas mineras dedicadas a la minería en pequeña escala podían seguir utilizando técnicas de lixiviación con cianuro y mercurio por un plazo de ocho años desde la entrada en vigencia de la reforma. Durante ese periodo, debían reconvertir sus actividades hacia tecnologías más amigables con el ambiente, con el apoyo técnico y financiero del Estado. El plazo allí fijado se amplió mediante la Ley no. 9662 de 5 de febrero del 2019, y, posteriormente, por Ley no. 10132 de 10 de febrero de 2022, se señaló que “las técnicas de lixiviación con cianuro y mercurio se podrán seguir utilizando bajo los más estrictos controles que el Estado determine para evitar daños ambientales y en la salud de las personas, de conformidad con los planes referidos, hasta que este certifique a las distintas cooperativas concesionarias como usuarias de tecnologías amigables con el ambiente, de acuerdo con el plan de acción mencionado. Para estos efectos, el Estado dispondrá de un plazo hasta el 10 de febrero del año 2025.”

Con todo lo anterior, puede notarse que, en las áreas de reserva minera que se declaró en el artículo 8 del Código de Minería, la minería metálica que se permite es excepcional, pues se trata de una actividad de pequeña escala, limitada a supuestos específicos y según los parámetros técnicos que fije la Dirección de Geología y Minas.

            Como ya lo hemos señalado en otras ocasiones, con base en los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión, la constitucionalidad de cualquier modificación a un régimen de protección de algún recurso natural, que implique una reducción del nivel de protección que actualmente posee, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.

            En ese sentido, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

            El cantón de Puerto Jiménez, antes de su creación, formaba parte del cantón de Golfito, por lo que, el territorio que lo conforma, estaba comprendido dentro de la reserva minera que se crea en el artículo 8 del Código de Minería y en la cual se permite, excepcionalmente, la minería metálica de pequeña escala, según las condiciones allí fijadas.

            Por ello, modificar la norma para que se incluya el mismo territorio que ya formaba parte del cantón de Golfito y que ahora forma parte del cantón de Puerto Jiménez, no es una modificación sustancial a la conformación de la reserva minera, pues se trata de la misma área que ya estaba contemplada en aquella. Si no se incluye ese cantón, esa área no forma parte de la reserva minera y, por tanto, no está sujeta a las limitaciones de exploración y explotación que prevé el artículo.

Lo que sí debe valorarse bajo la óptica de los principios constitucionales antes señalados, es que el proyecto de ley plantea ampliar el ámbito subjetivo de aplicación de la excepción prevista, pues, se pasaría de permitir el otorgamiento excepcional de concesiones a trabajadores organizados en cooperativas dedicadas a la minería en pequeña escala para subsistencia familiar, artesanal y coligallero, a permitir la explotación a “a personas físicas costarricenses, asociaciones y otras personas jurídicas calificadas como pequeñas y medianas empresas por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, cuya conformación accionaria de los beneficiarios finales debe recaer en al menos un cincuenta y uno (51%) de personas físicas costarricenses.”

Ampliar el otorgamiento de concesiones a otro tipo de sujetos, como las personas jurídicas, ajenas a la comunidad, desnaturaliza el régimen de excepción que contempló la ley, y, por ello, podría implicar una disminución del nivel de protección que previó la Ley no. 8904 para las áreas de reserva minera allí declarada, pues, lejos de ser un régimen excepcional, pasaría a ser un régimen más abierto.

Tómese en cuenta que en el propio artículo 8, antes de su reforma, se proyectaba la posibilidad de que el Estado creara reservas mineras por motivos de interés, para la protección de riquezas forestales, hidrológicas, edafológicas, culturales, arqueológicas o zoológicas, o para fines urbanísticos, en las que la exploración y la explotación quedarían prohibidas a particulares y reservadas al Estado. La reserva minera que se declaró con la Ley 8904 queda sujeta a esas prohibiciones, salvo la excepción que ahí se previó para trabajadores de la comunidad. Por lo que, modificar el ámbito subjetivo de esa excepción, implica desnaturalizarla y permitir una explotación más abierta.

En ese sentido, llama la atención que el proyecto elimine, del párrafo noveno, la siguiente frase: “Para la determinación del volumen a concesionar, la Dirección de Geología y Minas deberá aplicar criterios de equidad y proporcionalidad de acuerdo con el número de personas trabajadoras afiliadas y las solicitudes de concesión.” Pues, de tal modo, no se valoraría el volumen a concesionar dependiendo de la cantidad otorgada a otros concesionarios, lo cual puede significar una explotación a mayor escala.

            III. CONCLUSIÓN.

Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 23882, denominado “REFORMA AL ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE MINERÍA, LEY N°6797 DEL 4 DE OCTUBRE DE 1982”es una decisión estrictamente legislativa, se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez                         

                                                                       Procuradora    

ELR/ysb

Cód. 2147-2024