22 de abril del 2024

PGR-OJ-050-2024

 

Señora

Montserrat Ruiz Guevara

Diputada

Asamblea Legislativa

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas, me refiero a su oficio AL-FPLN-22-OFI- 066-2024 del 14 de marzo de 2024, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

 

   “¿Puede el Presidente de la República en el ejercicio de sus funciones ante un motivo de abstención de miembros de un órgano colegiado que no forma parte del Poder Ejecutivo, decidir si acoge dicha abstención?

¿En caso de acoger dicha abstención, puede realizarlo con base en el artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública?

¿Puede el Presidente de la República nombrar suplentes para los integrantes del órgano colegiado incluyendo aquellos cuyo nombramiento normalmente no es resorte del Presidente, por corresponder legalmente a instancias del Sector Privado?

¿Puede el órgano colegiado conformado por dos grupos de integrantes continuar funcionando en paralelo, por tiempo indefinido e iniciar el conocimiento por los suplentes de casos no mencionados en la resolución que determinó acoger la abstención y hacer el nombramiento?”

                       

I.            SOBRE LAS CONSULTAS DE LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS

De conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, acostumbramos atender las consultas que formulan sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político que ejercen. Para ello, hemos señalado que se trata de criterios jurídicos no vinculantes.

Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:   

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos a lo consultado.

 

II.         SOBRE LO CONSULTADO

 

La señora diputada plantea una serie de interrogantes sobre la posibilidad del Presidente de la República de acoger una abstención de integrantes de un órgano colegiado y nombrar suplentes para dicho órgano, aun cuando no le corresponda el nombramiento de dichos integrantes. Específicamente, plantea sus inquietudes a partir de lo dispuesto en los numerales 231 y 234 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En la consulta, no se hace alusión a un órgano colegiado específico, sino que solamente se señala que no pertenece al Poder Ejecutivo por lo que, dada la amplitud de lo planteado, debemos advertir que nuestro criterio será de la misma forma general, pues no nos corresponde referirnos a casos concretos ni revisar la legalidad de actuaciones que han sido ya adoptadas por la Administración activa y, específicamente, por el Presidente de la República en ejercicio de sus potestades administrativas.

 

            Es por ello, que nos referiremos a los institutos contemplados en los artículos 231 y 234 de la Ley General de la Administración Pública, con fundamento en los criterios que en otras ocasiones ha emitido este órgano asesor.

 

            Al respecto, debemos señalar que la Ley General de la Administración Pública, impone a los funcionarios públicos, un deber de abstención que les obliga a apartarse de las cuestiones y asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su imparcialidad.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa se ha referido a este deber, siendo un ejemplo el dictamen N.° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en otros criterios, en el cual indicamos en lo que interesa:

 

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.”

 

 (…)

 

Como se observa, toda actuación de un funcionario público debe garantizar la neutralidad e imparcialidad y debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares.

Con relación a los funcionarios directores de procedimientos administrativos, el artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

 

“Artículo 231.-

1. La autoridad o funcionario director del procedimiento en quien se dé algún motivo de abstención, pondrá razón de ello y remitirá el expediente al superior de la alzada, quien resolverá dentro de tercer día.

2. Si el superior no acogiere la abstención, devolverá el expediente, para que el funcionario continúe conociendo del mismo. 

3. Si la abstención fuere declarada procedente, el superior señalará en el mismo acto al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

4. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior inmediato.”

 

            Concretamente, el artículo 231 de la Ley General citada, prescribe que el funcionario en quien concurra una causal de abstención, debe poner razón de la existencia de tal motivo, apartarse del asunto y remitir el expediente correspondiente al superior para que éste resuelva en forma definitiva sobre tal abstención.

 

            Sobre los alcances del artículo 231, nos referimos en el dictamen C-030-2019 del 7 de febrero del 2019, indicando:

 

“Del anterior contexto regulatorio, se aprecia con claridad que el artículo 231 está dirigido a regular las situaciones de eventual abstención que pueda enfrentar el órgano director de un procedimiento administrativo. Esto, en la tramitación de cualquier procedimiento que sustancie la Administración.

 

Es claro que la LGAP ostenta –como lo hemos señalado en reiteradas ocasiones- carácter de ley principista, como así lo definió la Sala Constitucional en la resolución n.° 2006-011543 de las 15:11 horas del 9 de agosto del 2006, “en tanto, en ausencia de norma específica de un procedimiento especial, son de aplicación las normas y principios de esta ley”. (Dictamen C-410-2014 del 20 de noviembre del 2014). En efecto, la Sala Constitucional ha señalado que su sentido principista es evidente (sentencia N° 15907-2007 de las 18:57 horas del 31 de octubre del 2007).

No obstante, lo que desconoce la hipótesis planteada en la consulta, es que en el caso específico del IMAS, la cuestión jurídica sometida a discusión cuenta, como ya vimos, con norma expresa que regula claramente el tema de la sustitución del Gerente General, pero además en una forma genérica, es decir, no para el caso específico de la tramitación de un procedimiento administrativo, sino para cualquier ausencia que genere la necesidad de sustituirlo. Ello a fin de que darle continuidad y efectividad a la actuación administrativa que se relaciona con las competencias atribuidas a la gerencia general.

 

Pero además, en este supuesto encontramos otra razón adicional para considerar que la aplicación que se sugiere del artículo 213 de la LGAP no resulta acertada ni correcta, toda vez que, como ya quedó claro, el contexto de esta norma lo encontramos en la regulación de los procedimientos administrativos, y se encuentra concebida primordialmente para aquellos casos en que concurra un motivo de abstención en la persona que funge como órgano director.

No obstante, como ya quedó visto supra, dentro de las competencias que el Reglamento Orgánico del IMAS le atribuye al Gerente General no está la de fungir como tramitador u órgano director de los procedimientos. Antes bien, de modo expreso el inciso d) del artículo 32 indica que le corresponderá “Nombrar el o los órgano(s) director(es) de los procedimientos administrativos y disciplinarios que afecten a los funcionarios bajo su responsabilidad.”

 

Así las cosas, si el Gerente General ni siquiera funge como órgano director, menos aún cabe la pretendida aplicación de la regulación contenida en el artículo 231 de la LGAP.” (La negrita no forma parte del original)

 

Del precedente citado, se desprende que el alcance del artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública, está limitado a la existencia de un procedimiento administrativo, donde los integrantes del órgano director ostentan una razón de abstención y, por tanto, se justifica la remisión del asunto a su superior.

 

            Por otro lado, el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública regula un supuestos distinto, que es el procedimiento a seguir en caso de que un miembro de un órgano colegiado -en general- tenga un motivo de abstención. Señala dicha norma:

“Artículo 234.-

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República. 

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”

 

De lo anterior, es claro que en aquellos casos en que pueda existir un motivo de abstención o recusación, el miembro del órgano colegiado deberá ponerlo en conocimiento de los restantes miembros del colegio para su resolución. Sólo en caso de que los miembros restantes no hagan quorum, el asunto se remitirá al superior y si no lo hubiere, al presidente de la República. 

 

            Sobre dicho mecanismo previsto en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública esta Procuraduría se pronunció en el dictamen C-95-2017 del 16 de mayo de 2017, refiriéndose a su aplicación en el caso de un órgano desconcentrado, indicando:

 

 

“EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL NUMERAL 234 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

            De otro extremo, el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública es la norma que regula el procedimiento que debe seguirse en caso de que un motivo de abstención concurra en algún integrante de un órgano colegiado.

            En este sentido, el numeral 234 en comentario establece, en primer lugar, que el miembro con motivo de abstención debe hacerlo constar ante el propio colegio al que pertenece. De seguido,  en su inciso 2, la norma prescribe que la abstención debe ser resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, salvo que su número no sea suficiente para formar quórum, en cuyo caso deberá resuelta por el superior del órgano colegiado – si lo hubiere – y, en su defecto, por el Presidente de la República.

Artículo 234.-

 

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República. 

 

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.

 

            Es decir cuando alguno de los miembros del Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad considere que le alcanza un motivo de abstención, de los previstos en los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, éste debe ponerlo en conocimiento del órgano colegiado para que el resto de los miembros resuelvan. En el supuesto de que los miembros restantes no sea suficiente  para formar el quórum funcional necesario para que el órgano colegiado sesione y tome decisiones válidas, entonces, corresponderá al Ministro de Obras Públicas y Transporte, por su condición órgano superior jerárquico supremo del ramo, resolver dicha recusación y, en su defecto, al Presidente de la República.  (Sobre el alcance del numeral 234.2 de la Ley General de la Administración Pública, ver el dictamen C-79-2000 de 24 de abril de 2000)

 

            Conviene advertir que el último inciso del artículo 234 prevé también el procedimiento que debe seguirse en caso de que el órgano colegiado quede desintegrado – sin quórum estructural – por haberse apartado varios de sus integrantes con motivos de abstención resueltos con lugar.

           En este sentido, el numeral 234.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone expresamente que, ante tal situación y con el fin de dar continuidad a la actividad administrativa, el órgano colegiado debe ser integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.

Ahora bien, conviene notar que la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad no ha previsto que a los miembros del  Consejo de Administración, se les designen suplentes para sustituirlos en sus ausencias. Se transcribe la norma de interés:

ARTÍCULO 7.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad estará integrado de la siguiente forma:

a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien será el  Presidente.

b) Dos representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 c) Un representante de las municipalidades, a propuesta de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

d) Un representante de la Asociación de Carreteras y Caminos de Costa Rica.

 

e) Dos representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y  Asociaciones de la Empresa Privada, afines al transporte de personas y  mercadería, a criterio de la Unión citada.

Los miembros de cada una de estas organizaciones serán nombrados por el Ministro de Obras Públicas y Transportes de ternas presentadas para cada cargo, por las organizaciones respectivas, según el procedimiento que defina el reglamento de esta ley.

          Sobre este punto, conviene transcribir el dictamen C-181-2009 de 21 de junio de 2009:

Tal y como se observa, la citada Ley establece de forma clara el procedimiento que se debe seguir en aquellos casos en los que uno o varios de los miembros de un órgano colegiado se abstengan de conocer sobre un determinado asunto, señalando, de forma expresa, que cuando una abstención fuese declarada con lugar, el órgano deberá ser integrado por miembros suplentes para que conozcan del asunto, medida que busca garantizar justamente la existencia de quórum de ley para que no se afecte de forma negativa el funcionamiento normal del órgano.

  Ergo, conforme lo dispuesto en el numeral 234.3 de la Ley General de la Administración Pública, en caso de que por motivos de abstención, el Consejo de Administración quede desintegrado sin quórum estructural, lo que procede es designar suplentes ad hoc necesarios siguiendo a tal efecto el mismo trámite que el artículo 7 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad ha dispuesto para designar a los miembros propietarios. Es decir que corresponderá a los diversos sectores representados en el Consejo enviar ternas de suplentes ad hoc para que el Poder Ejecutivo realice el nombramiento respectivo.” (La negrita no forma parte del original)

 

            Como se observa, el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública, prevé que, ante una causal de abstención de un miembro o varios miembros titulares del órgano colegiado, el asunto sea resuelto por los demás miembros. Sólo en caso de que no exista quorum funcional, entonces el asunto debe ser elevado al superior y, ante la ausencia de este, al Presidente de la República. Asimismo, la ley prevé que el conocimiento del fondo se haga por el resto de los miembros del órgano colegiado junto con los suplentes que deben nombrarse si la ley los prevé o miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros titulares del órgano, según hemos sostenido en reiterados criterios de este órgano asesor y se desprende del artículo 234 inciso 3) de la LGAP (ver por ejemplo dictámenes C-013-2002 del 14 de enero de 2002 y C-019-2021 del 22 de enero de 2021, entre otros).

 

            El precedente de cita se refería a un órgano desconcentrado, específicamente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, lo cual sería extensivo a otros órganos de la misma naturaleza, siempre que no exista una disposición especial que disponga otra cosa, pues debe tomarse en cuenta que las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, aplicarían solamente de manera supletoria, en caso de que exista una norma especial relacionada con algún otro órgano colegiado.

 

            Es por ello, que debe analizarse la normativa específica que rija la actuación del órgano colegiado de que se trate y, de manera supletoria, ante la ausencia de disposiciones especiales, aplicarían las reglas comentadas de la Ley General de la Administración Pública.

            En la misma línea, debemos señalar que en el dictamen PGR-C-022-2022 del 7 de febrero de 2022, nos referimos a la aplicación del artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública en el ámbito municipal y ante el régimen de autonomía de algunas instituciones. Al respecto indicamos en lo que interesa:

“IV.             Recusación de la totalidad o mayoría de los miembros de un órgano colegiado.

El supuesto que deviene de interés para la Municipalidad de Curridabat consiste en el procedimiento a seguir para resolver una recusación que abarca a la mayoría de sus miembros.   Tal supuesto tiene incidencia en el quórum necesario para que el órgano colegiado no sólo conozca del cuestionamiento, sino que, incluso, para poder sesionar válidamente.     Acudiendo a una integración del Ordenamiento, devienen de aplicación los siguientes artículos de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 234.-

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”

“Artículo 236.-

1. Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

2. La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente.

3. El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.

4. El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

5. No procederá la recusación del Presidente de la República.”

El hecho de que se interponga una recusación contra la mayoría de los miembros del Concejo Municipal implica que no pueda configurarse quórum para resolver el punto (relación del inciso 2) del artículo 234 y 3) del artículo 236 supra citados).  De suerte tal que el análisis de si se configuran o no el motivo por el cual se cuestiona la imparcialidad de esos miembros deba recaer en el superior del órgano.  Y es evidente que, en el caso de las Municipalidades, no existe un órgano que ocupe una escala jerárquica mayor que el propio Concejo.   Esto podría llevarnos a pensar que el supuesto que nos ocupa carece de solución vía el Ordenamiento Jurídico.  Sin embargo, la atenta lectura de la Ley General revela una vía de solución, que implica la participación del Sr. Presidente de la República.   

En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, conviene ahora citar un precedente de la Sala Constitucional que analiza el tema de la intervención del Presidente de la República en un caso de recusación contra miembros del órgano colegiado jerarca de una institución autónoma:

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público (artículo 189 de la Constitución Política), no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base se estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 1999-00339 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

Siguiendo la línea expuesta por la Sala Constitucional en la resolución supra transcrita, cabría considerar como de aplicación a las Corporaciones Municipales la conclusión a que arriba ese Alto Tribunal en torno a la competencia del Presidente de la República para analizar la recusación de los miembros del Concejo.  Ello, como con cuidado lo examina la Sala, es una solución de ultima ratio, dirigida a asegurar la continuidad del ejercicio de las competencias públicas de la Administración, sin que implique una invasión en el régimen de autonomía que es propio de las Municipalidades, pues no se estaría sustituyendo la competencia para resolver, en definitiva, el asunto puesto en conocimiento del Colegio.   Debe quedar claro que, la anterior interpretación, está sujeta a lo que en definitiva llegare a resolver la propia Sala Constitucional ante una petición concreta que involucre el caso que aquí se analiza.” (El subrayado no es del original. Esta posición fue reiterada en los dictámenes y C-196-2014, ya citado).

Tal y como lo advierte el último párrafo del pronunciamiento transcrito, la solución dispuesta por el artículo 234.2 de la LGAP obedece a una situación extrema o de última ratio, luego de agotadas el resto de vías que contempla el ordenamiento jurídico para no afectar de una forma desproporcionada la buena marcha de la municipalidad, ante la solicitud para separar a sus máximas autoridades (titulares y suplentes) del conocimiento de un determinado asunto; pero sin que esto tampoco signifique que se puedan ignorar aquellos motivos o causas fundadas que comprometan la imparcialidad y la probidad de estos servidores públicos.

De manera que la excepcionalidad de esta medida obedece a la trascendencia de una posible intervención presidencial en el ámbito municipal que, como sabemos, está protegido por la misma Constitución Política al conferirle autonomía de gobierno a los entes locales (artículos 169 y 170); pero que a nuestro entender no se vería vulnerada – salvo mejor criterio de la Sala Constitucional de llegar a pronunciarse nuevamente respecto a los alcances del citado artículo 234.2 de la LGAP – en el tanto el Presidente de la República se limite a conocer, única y exclusivamente, de la recusación de los miembros del Concejo Municipal, esto es, determinar si en efecto existe una causa o motivo legal de abstención, sin entrar a analizar el asunto de fondo, mucho menos resolverlo.” (La negrita no forma parte del original)

Del precedente de cita se desprende que, con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional, se ha aceptado de manera excepcional y según lo establecido en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, la intervención presidencial para resolver una recusación en el ámbito municipal y de las instituciones autónomas, en la medida que se hayan separado a sus máximas autoridades y que no exista una autoridad superior que pueda conocerla. Sin embargo, ello no implica que el señor Presidente de la República pueda entrar a analizar el fondo del asunto.

Lo anterior, por cuanto la misma Ley General prevé el nombramiento de suplentes cuando la ley los prevea o de miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual deberá analizarse la naturaleza y la normativa que rige al órgano o ente del cual se trate y respetarse el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares, tal como señalamos.

            Así las cosas, ante las interrogantes específicas que se plantean, debemos señalar que, en casos excepcionales, el Presidente de la República sí podría ante un motivo de abstención de miembros de un órgano colegiado que no forma parte del Poder Ejecutivo, decidir si acoge dicha abstención, siempre y cuando no exista un funcionario superior dentro de la estructura administrativa que pueda resolverla o norma especial que disponga otra cosa.

            Para acoger dicha abstención, el Presidente de la República debe hacerlo conforme al procedimiento dispuesto en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, ante la inexistencia de una norma especial que regule otro procedimiento para un órgano u ente específico. No resulta de aplicación en este caso lo dispuesto en el numeral 231 de dicha ley pues, como indicamos, su ámbito de aplicación queda limitado a los órganos directores de procedimientos administrativos.

Asimismo, para el nombramiento de los integrantes suplentes o miembros ad hoc, según el caso, que resuelvan el fondo del asunto, debe seguirse el mismo procedimiento utilizado para nombrar a los miembros titulares, tal como reiteradamente se ha reconocido en la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor a partir de lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP.

 

Finalmente, debemos señalar que el órgano colegiado integrado por suplentes o miembros ad hoc ante la recusación o abstención de los miembros titulares, tiene competencia para resolver aquellos asuntos que le hayan sido expresamente delegados como consecuencia de la abstención o recusación planteada. Por tanto, no puede extender su función al conocimiento de otros asuntos para los cuales cuentan con investidura los miembros titulares, ni tampoco de manera indefinida. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 70, 90 inciso c), 111 y 129 de la LGAP.

 

            Reiteramos que la presente opinión jurídica no vinculante, se emite de manera general, sin referirnos a un órgano o ente específico, ni revisar una actuación concreta ya adoptada. Lo anterior, por cuanto la competencia consultiva reconocida a este órgano asesor en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, únicamente abarca la posibilidad de conocer de manera abstracta la interpretación de las normas jurídicas.

III.       CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones no vinculantes:

a)               La Ley General de la Administración Pública, impone a los funcionarios públicos, un deber de abstención que les obliga a apartarse de las cuestiones y asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su imparcialidad. El artículo 231 se refiere al procedimiento de abstención o recusación de los órganos directores de procedimiento y el artículo 234 de los órganos colegiados en general;

b)               El artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública, prevé ante una causal de abstención de un miembro o varios miembros titulares del órgano colegiado, que el asunto sea resuelto por los demás miembros. Sólo en caso de que no exista quorum funcional, el asunto debe ser elevado al superior y, ante la ausencia de este, al Presidente de la República. Asimismo, la ley prevé que el conocimiento del fondo se haga por el resto de los miembros del órgano colegiado junto con los suplentes que deben nombrarse si la ley los prevé o miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros titulares del órgano;

c)               De nuestra jurisprudencia administrativa y del criterio de la Sala Constitucional, se ha aceptado de manera excepcional y según lo establecido en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, la intervención presidencial para resolver una recusación en el ámbito municipal y de las instituciones autónomas, en la medida que se hayan separado sus máximas autoridades y que no exista una autoridad superior que pueda conocerla. Sin embargo, ello no implica que el señor Presidente de la República pueda entrar a analizar el fondo del asunto por cuanto la misma ley prevé el nombramiento de suplentes o de miembros ad hoc, según corresponda;

d)               Para el nombramiento de los integrantes suplentes o de los miembros ad hoc debe seguirse el mismo procedimiento utilizado para nombrar a los miembros titulares, según lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP y en reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría;

e)               El órgano colegiado integrado por suplentes o miembros ad hoc ante la recusación o abstención de los miembros titulares, tiene competencia para resolver aquellos asuntos que le hayan sido expresamente delegados como consecuencia de la abstención o recusación planteada. Por tanto, no puede extender su función al conocimiento de otros asuntos para los cuales cuentan con investidura los miembros titulares, ni tampoco pueden actuar de manera indefinida si no existen motivos de abstención o recusación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 70, 90 inciso c), 111 y 129 de la LGAP.

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

 

SPC/cpb