C-027-94

San José, 17 de febrero de 1994

Licenciado

Edgardo Herrera Ramírez

Sub-Auditor General a. i.

INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su Oficio No. S.A. 051-93 de fecha 6 de diciembre de 1993, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca de lo que sigue:

1.- Si los operadores de Equipo Móvil del IMAS, incluyendo los que trabajan con funcionarios de la Dirección Superior y que conducen vehículos de uso discrecional , así como a los Agentes de Seguridad destacados en las oficinas centrales o en las descentralizadas, donde no existe reloj marcador, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo.

2.- Qué procedimiento tendría que seguir el IMAS con las autorizaciones ya concedidas por la Comisión de Recursos Humanos, para el pago de horas extras, a funcionarios que se encuentren regulados por las disposiciones del artículo 143 del Código de Trabajo.

3.- Si de acuerdo con el artículo 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, y lo que al respecto señala el Capítulo III, inciso e) del " Instructivo sobre el trámite y pago de tiempo extraordinario", la jornada extra en estas condiciones podría alterarse o no, mediante la consolidación de un ejercicio en forma permanente. Por otra parte, se requiere conocer cuáles son los requisitos necesarios para que se dé una consolidación de una situación laboral.

   De previo a analizar el fondo de su consulta, resulta necesario hacer referencia al concepto de "horas extraordinarias", sobre el cual gira todo el presente estudio. El Tratadista Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual (Tomo II, Buenos Aires, 8 edición 1974, pág. 323) se expresa al respecto:

"En el Derecho laboral, las trabajadas sobre las normales de una jornada y que han de ser pagadas con un sobreprecio sobre la retribución normal de la hora del obrero o empleado. Como las horas extraordinarias o extras (como se dice abreviadamente) vienen a quebrantar la limitación de la jornada establecida por altas razones de orden público, interés social y defensa de la salud del trabajador, no cabe convertirlas en habituales, con la burla consiguiente de la jornada normal de trabajo y los efectos nocivos de prolongar en exceso el esfuerzo laboral."

   El mismo autor en su obra "Contrato de Trabajo" (Volumen II, Buenos Aires, 1963, pág. 185) indica que:

"Como bien se ha sostenido, la jornada extraordinaria de trabajo, para ser tal, debe ser prestado en jornada temporal, eventual o excepcional. Una jornada suplementaria de trabajo prestada cotidianamente sería el derrumbe y violación del beneficio de la limitación de la jornada diaria..."

   Definido el presupuesto anterior, es también pertinente transcribir el numeral 143 del Código de Trabajo, a fin de comprender lo que se analizará posteriormente.

   Dice la citada disposición:

"Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata, los trabajadores que ocupan puestos de confianza ; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media." (Lo enfatizado no es del texto original)

I.- Cabe ahora examinar la posibilidad de que los servidores sobre las cuales se consulta, estén o no, comprendidos dentro de los preceptos contenidos en el artículo 143 antes citado.

   En lo que atañe a los choferes de la Administración Pública, sus funciones son generalmente discontinuas, es decir, contienen períodos de inactividad laboral y como tales, se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según lo establece la norma supracitada.

   Se debe tener presente, que ese cargo de chofer presupone siempre dos factores importantes en la relación de servicio, a saber: a.- la atención continua y, b.- la actividad de trabajo que no es continua.

   En este sentido, nuestros Tribunales de Trabajo, han señalado:

"Doctrinariamente se admite que las labores discontinuas, también llamadas intermitentes, no excluyen el hecho de que el trabajador deba estar todo el tiempo a disposición del patrono e incluso se sostiene que es éste uno de los rasgos característicos de tal tipo de jornada, porque se dice que en la misma inciden dos factores : el factor atención o disposición, que es continuo y el factor actividad que es intermitente y tal doctrina ha sido recogida en nuestra legislación laboral, al señalarse como salvedad a la limitación de la jornada de trabajo, aquellos casos en que el trabajador desempeña funciones discontinuas o que requieran su sola presencia (Código de Trabajo, artículo 143, 1974. Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela, No. 1230 de 15:20 horas del 20 de agosto. Infracciones Laborales contra S.M.S. de R.L.)

   En ese orden de ideas, este Despacho mediante el Dictamen C- 294 de 22 de diciembre de 1986, al realizar un estudio acerca de la materia que aquí se estudia, precisó que:

"...esta Procuraduría , a través de los pronunciamientos C-330-83 de 30 de setiembre y 359-83 de 21 de octubre , ambos de 1983, ha dejado claramente establecido que los choferes del sector público por las características particulares que yacen en la prestación del servicio (prestación del mismo en forma discontinua y carente de su supervisión y fiscalización inmediata), de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, se encuentran excluidos de la jornada ordinaria de trabajo y están obligados a permanecer al servicio de la institución, para la cual laboran, hasta por un lapso de doce horas diarias, teniendo derecho a disfrutar de un descanso mínimo de hora y media y a que se le remunere a tiempo sencillo las horas laboradas en exceso..."

   No obstante, el citado criterio a la luz de la referida disposición legal, ésta se modifica posteriormente con la emisión del artículo 96 de la Ley No. 7015 de 22 de noviembre de 1985 (Ley de Presupuesto Extraordinario), que a la letra dice:

"Artículo 96:

Los choferes del sector público no sujetos a supervisión inmediata o con funciones discontinuas que se vean obligados a trabajar más tiempo de su jornada normal, tendrán derecho a que se les cubran las horas extraordinarias a tiempo y medio hasta un máximo de cuatro por día.

Salvo disposición interna en contrario se considerará como jornada del chofer, la ordinaria establecida para todos los servidores en cada institución, excepto en el caso de ausencia de supervisión inmediata en que la jornada normal será la definida en el artículo 143 del Código de Trabajo." (Lo enfatizado es propio)

   Como puede notarse, con la entrada en vigencia de la repetida norma, se produce una variación sustancial de lo preceptuado por el numeral 143 del Código de Trabajo, referente a la jornada de trabajo de los choferes del sector público. En efecto, el citado artículo 96 confiere el derecho a los choferes de este aparte, no sujetos a supervisión inmediata o con funciones discontinuas, a que se les cubran las horas extras a tiempo y medio hasta un máximo de cuatro horas por día.

   Por consiguiente, en lo que toca a los operadores de equipo móvil del Instituto a su cargo, se puede afirmar , con fundamento en las normas supracitadas, que no les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo, teniendo más bien el derecho al pago de horas extraordinarias cuando en circunstancias especiales deban laborar fuera de sus jornadas normales , amén de que el propio Reglamento Interno de Trabajo de esa entidad consultante, estipula en su numeral 10 lo siguiente:

"La jornada ordinaria será de cuarenta y cuatro horas por semana y dentro de ese lapso se considerará como jornada mínima la que cumpla con el siguiente horario (jornada continua y acumulativa):

a.- De lunes a jueves de 8 a.m. a 4 p.m.

b.- Viernes de 8 a.m. a 4 p.m.

El tiempo extraordinario se pagará a todos los trabajadores a tiempo y medio.

Se incluye a los choferes de la Institución dentro de la jornada máxima semanal, que señala el párrafo 1 de este artículo" (Lo enfatizado no es del original)

   En lo que se refiere a los Agentes de Seguridad, es indispensable hacer algunas estimaciones en torno a las diferentes clases de vigilantes, tomando en consideración si cumplen sus labores con el control directo patronal - ejercido generalmente mediante el uso de reloj marcador- o bien si sus servicios los prestan sin esa fiscalización.

   La distinción entre ambas formas de prestar los servicios, tiene trascendencia, dado que la ley señala, - por medio de disposiciones concretas- situaciones jurídicas y tratamiento diferente aplicable a los guardas o vigilantes, en lo que apunta a la jornada.

   El guarda que presta sus labores con el control patronal, debe ajustarse a lo dispuesto por los artículos 58 de la Constitución Política y 136 del Código de Trabajo. En ambas normas, se señala que la jornada no puede exceder de ocho horas al día, seis en la noche y cuarenta y ocho a la semana. (V. Dictamen Número C-114-90 de 20 de julio de 1990)

   Por otro lado, el vigilante que trabaja sin control patronal y realiza sus obligaciones con su sola presencia, tiene señalada como jornada máxima hasta las doce horas, conforme lo dispone el artículo 143 del Código de la materia, que es la excepción enunciada en el numeral 58 constitucional.

   Ahora bien, una vez analizado lo anterior, cabe determinar si los Agentes de Seguridad del IMAS están o no incluidos en el artículo 143 del Código en consulta.

   En el Manual Descriptivo de Puestos de ese Instituto, se estipula dentro de las tareas de los Oficiales de Seguridad - entre otras - las siguientes:

1.- Realizar tareas de vigilancia, custodia y seguridad ...durante jornadas diurnas y nocturnas.

2.- Recorrer e inspeccionar permanentemente los edificios y zonas aledañas.

   Asimismo, en el aparte de "Características Organizacionales" se señala:

"El ocupante del puesto trabaja siguiendo instrucciones precisas y procedimientos establecidos. Su labor es supervisada periódicamente por su jefe inmediato..." (Lo enfatizado no es del original)

   Agregando luego este cuerpo de normas, en el punto que sigue:

"En razón de sus funciones y de la naturaleza del cargo, le corresponde laborar en jornadas diurnas y nocturnas ..."

   De la normativa transcrita, se puede inferir que la labor de vigilancia de los Agentes de Seguridad del IMAS se encuentra sujeta a determinados roles que cubren la jornada diurna y la nocturna, en forma permanente, y controlada continuamente por su superior inmediato por los medios correspondientes, aun cuando indica usted que ellos no tienen reloj marcador. De modo que en tales términos, estos servidores no se encuentran dentro de los presupuestos del artículo 143 del Código de Trabajo.

   II.- En cuanto a su segunda interrogante, acerca del procedimiento que tendría que seguir el IMAS con las autorizaciones ya concedidas por la Comisión de Recursos Humanos para el pago de horas extras a funcionarios que se encuentren regulados por las disposiciones del artículo 143 del Código de Trabajo , hay que indicar que esta Procuraduría General de la República , en reiterados dictámenes, ha mantenido el criterio de que le está absolutamente vedado el pronunciarse sobre el modo o trámite de pago de jornada extraordinaria a servidores públicos, toda vez que existe en el ordenamiento jurídico nacional un órgano cual es la "Comisión de Recursos Humanos" , que por disposición normativa expresa, es el único competente para conocer de ello. (V. entre otros, Dictamen No. 1-176-88 de 3 de junio de 1988).

   En efecto, el artículo 12 de las "directrices emitidas por el señor Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y de la Presidencia, el 7 de setiembre de 1981 ", - publicado en La Gaceta del 3 de noviembre del mismo año- que motivó el Decreto Ejecutivo No. 14638 –H de 23 de junio de 1983, creando la Comisión de Recursos Humanos, dispuso en lo conducente:

"Queda restringido el pago de horas extras. Esa subpartida se podrá contemplar exclusivamente en aquellos casos de trabajos eminentemente ocasionales y que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria, por el personal que se dispone para ello...La Comisión de Recursos Humanos dentro del término señalado en el artículo anterior (15 días) deberá autorizar los casos en que procede el trabajo extraordinario."

   En consecuencia, la interrogante aludida en este aparte, deberá ser evacuada por el citado órgano administrativo, que es el que tiene legalmente competencia exclusiva para conocer de esa materia.

III.- Finalmente, se consulta si de conformidad con el artículo 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, e inciso e) del Capítulo III que contiene el "Instructivo sobre el trámite y pago de tiempo extraordinario", podría o no alterarse la jornada extraordinaria mediante la consolidación de un ejercicio en forma permanente.

   Sobre el particular, hay que recalcar que de acuerdo con la doctrina anteriormente mencionada, la tesis imperante en el campo laboral, es que las horas extras deben revestir siempre un carácter temporal o contingente. En este sentido, el laboralista Rafael Caldera ha subrayado que:

"La concesión de horas extraordinarias, para que no se haga norma general y para que no sobrepase lo necesario y conveniente, debe ser limitada" ("Derecho del Trabajo", Editorial El Ateneo, Buenos Aires, II edición, 1961, Tomo I, pág. 950)

   Por su parte, en la obra "Tratado de Derecho de Trabajo" de Mario Deveali (Tomo II, Buenos Aires 1983 pág. 100) se expresa que:

"La tendencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles de técnica, económicas o de bien público y seguridad, obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites legales."

   En esa línea de pensamiento, es conteste nuestra legislación laboral cuando priva el principio de la temporalidad del trabajo extraordinario. Así se desprende tanto del texto de los artículos 139 y siguientes del Código de la materia, como de la generalidad de sus disposiciones que atañen a la jornada de trabajo.

   Concretamente dentro del régimen de empleo público, la voluntad del legislador ha sido patente en el sentido de autorizar el trabajo durante horas extras, sólo en situaciones ocasionales, tal y como se infiere del numeral 49, de la Ley de la Administración Financiera de la República - No. 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas- cuando en lo que interesa, dispone:

" ... El pago de horas extraordinarias a que tengan derecho los funcionarios públicos de acuerdo con la ley, se tramitará en planillas independientes de las que correspondan a los servidores cuya retribución determina la Ley General de Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el número de horas de trabajo y la causa que motivó éste..."

   El carácter excepcional de la jornada laboral extraordinaria, también lo enfatiza el numeral 31 de la Ley para El Equilibrio Financiero del Sector Público - citado y comentado por ustedes en la presente consulta- al establecer que no se consolida ninguna situación de trabajo cuando en forma permanente se otorgue horas extras a un servidor público, constituyendo obligación del funcionario responsable cesar tal circunstancia. La citada disposición en lo conducente dice:

"Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas, y en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria, su superior inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación..."

   Queda claro, entonces, que, en virtud de la normativa transcrita, el criterio imperante en nuestro régimen legal, en lo concerniente al uso de la jornada extraordinaria en el sector público, es el de la temporalidad y no de la permanencia. De ahí que se puede afirmar con toda propiedad que, en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo y la doctrina que lo informa, así como lo establecido en el recién enunciado artículo 31, no puede consolidarse bajo ningún concepto el pago de una jornada extraordinaria.

   Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio de que la prestación continua, y el consiguiente pago de horas extras, resulta jurídicamente improcedente, ya que, amén de las razones apuntadas, ello llevaría aparejada una sobre remuneración continua de un 50% en el tiempo extra servido, situación que lógicamente implica una erogación ilegítima de fondos públicos.

IV.- CONCLUSIONES:

   De conformidad con las disposiciones legales citadas, doctrina, jurisprudencia judicial y administrativa citadas, así como el razonamiento expuesto, este Despacho concluye lo siguiente:

   -Están excluidos de lo preceptuado por el artículo 143 del Código de Trabajo, tanto los operadores de Equipo Móvil del IMAS, incluyendo los que trabajan con funcionarios de la Dirección Superior y que conducen vehículos de uso discrecional, así como los Agentes de Seguridad, destacados en las oficinas centrales y descentralizadas de la Institución.

   -La Comisión de Recursos Humanos, creada por el Decreto Ejecutivo No. 14638-H de 23 de junio de 1983, es el único órgano competente para indicar cuál es el procedimiento que tendría que seguir el Instituto Mixto de Ayuda Social, para el pago de horas extras, a funcionarios que se encuentren regulados por el artículo 143 del Código de Trabajo.

   -En virtud de los artículos 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, y 139 del Código de Trabajo, no puede consolidarse, haciéndose permanente, dentro de la Administración Pública, una jornada extraordinaria de trabajo bajo ningún concepto.

Muy atentamente,

Licda. Luz Marina GUTIERREZ PORRAS

PROCURADORA ADJUNTA

Licda. Ana Isabel SAENZ SANCHEZ

ASISTENTE.

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