02 de febrero de1 2024

PGR-C-012-2024

Licenciada

Erika Madriz Chinchilla

Ministra de Justicia y Paz a.i.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. MJP-DM-1015-2023, de fecha 14 de diciembre de 2023, asignado a este Despacho el 18 del mismo mes y año, por el que consulta si:

“1. De conformidad con la cláusula 21 “Disputas y Arbitraje” de las “Condiciones Generales" que forman parte de las Condiciones del Contrato de Planta y Diseño-Construcción (Segunda Edición, 2017) se indique si es posible por parte del Ministerio de Justicia y Paz negociar con los Contratistas los términos y condiciones de los arreglos conciliatorios que permitan finalizar disputas suscitadas en la ejecución de contratos administrativos derivados del Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de Violencia, Contrato de Préstamo No. 4871 OC/CR/BID - LEY 9968 de 2 de marzo de 2021.

2. Aunado a lo anterior, también de conformidad con la cláusula 21 “Disputas y Arbitraje” de las “Condiciones Generales" que forman parte de las Condiciones del Contrato de Planta y Diseño-Construcción (Segunda Edición, 2017) se indique si el Ministro de Justicia y Paz tiene competencia para suscribir acuerdos conciliatorios con ocasión a disputas que se susciten en la ejecución de contratos administrativos derivados del Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de Violencia, Contrato de Préstamo No. 4871 OC/CR/BID - LEY 9968 de 2 de marzo de 2021.”

Su gestión se acompaña del oficio No. PSCPV-UCP-CG-O-442-2023, de fecha 5 de diciembre de 2023, suscrito por el Coordinador General del Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de Violencia, Contrato de Préstamo No. 4871/OC-CR | Ley No. 9968 del 17 de marzo de 2021 Ministerio de Justicia y Paz – Banco Interamericano de Desarrollo, según el cual, haciendo expresa alusión a la propuesta de pago para finiquitar el contrato PSCPV-UCP-CG-CONTR-001-2022: “Diseño, Construcción, Equipamiento y Mantenimiento de la Delegación Policial de Río Frío”, remitida por el Contratista mediante oficio OAP-CP-126-78 del 24 de octubre de 2023, en lo que interesa, se indica:

“1. Como consta en el expediente del presente proceso, se procedió a presentar los reclamos de pago correspondientes a la Subcláusula 15.4 del Contrato: “Pago tras la resolución por incumplimiento del Contratista”, que otorga el derecho de cobro de hasta un monto de USD $1.087.977,82 como consecuencia del incumplimiento contractual.

2. El Contratista presentó una propuesta de arreglo a efectos de cancelar la suma total de USD $ 598.787,03 USD para lograr así finiquitar el presente asunto en el marco de las disposiciones sobre solución de disputas que estable el Contrato suscrito entre las partes.

3. En este momento la propuesta está siendo analizada a nivel ministerial, por lo cual, se encuentra suspendido el procedimiento de reclamo de pago, que ya había sido elevada al DAAB (Dispute Board), instancia previa al arbitraje y que se contempla dentro de la cláusula escalonada de solución de disputas del Contrato firmado entre las Partes.

4. Por requerimiento expreso del Ministro, se procedió a formular una propuesta de consulta a la Procuraduría General de la República, sobre la viabilidad jurídica de suscribir un acuerdo para finiquitar el presente asunto, para lo cual, se adjunta el borrador de dicha consulta.

Se adjunta criterio de la asesoría legal de la Unidad Coordinadora del Programa respecto de la consulta específica de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”

Así que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Unidad Coordinadora del Programa, materializado en el oficio No. PSCPV-UCP-LEG-INF-002-2023, de fecha 4 de diciembre de 2023, según el cual:

“a. En lo concerniente a disputas surgidas con ocasión de la ejecución contractual, en este caso, existe un mecanismo regulado contractualmente que faculta la adopción de acuerdos conciliatorios fundamentados en la Ley Especial 9968, que ordena la utilización de los mecanismos internos de solución de disputas, establecidos en las “Condiciones Generales" y que forman parte de las Condiciones del Contrato de Planta y Diseño-Construcción (Segunda Edición, FIDIC 2017, Cláusula 21 “Disputas y Arbitraje”.

b. El Coordinador General (CG) es quien ostenta la representación legal del Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de Violencia y tiene dentro de sus responsabilidades, emitir resoluciones administrativas relativas a sanciones, finiquitos, multas, adjudicaciones, entre otros. Todo ello, con respecto a la ejecución de los distintos contratos. Por su parte el Comité de Dirección (CD) tiene dentro de sus responsabilidades, emitir orientaciones y velar por el cumplimiento de los objetivos del Programa, tal y como lo establece el Manual Operativo del Programa (MOP).”

Lamentablemente, de conformidad con lo expuesto, y luego de un exhaustivo análisis, concluimos que un doble orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión.

La consulta no puede estar referida a asuntos concretos pendientes de resolver y a los que se pretende oponer el criterio vinculante que se nos requiere Ni puede invitarnos, de algún modo, enjuiciar la legalidad de opiniones externadas por las asesorías o dependencias internas en esos asuntos en trámite.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-139-2017, C-143-2017, C-061-2018, C-246-2018, C-023-2019, C-046-2019, C-003-2020 y C-086-2021), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes y su innegable efecto normativo, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en el caso que nos ocupa, si bien las interrogantes han sido formuladas, aparentemente, en términos generales y abstractos, lo cierto es que lo consignado en el oficio No. PSCPV-UCP-CG-O-442-2023 op. cit., que acompaña la presente consulta, hace referencia específica y expresa al proceso de rescisión por incumplimiento del contrato PSCPV-UCP-CG-CONTR-001-2022: “Diseño, Construcción, Equipamiento y Mantenimiento de la Delegación Policial de Río Frío”, en el que el contratista presentó una propuesta de arreglo económico por $ 598.787,03 USD, en el marco de las disposiciones sobre solución de disputas que establece el contrato suscrito entre las partes; propuesta que ha sido incluso elevada al DAAB (Dispute Board), dispuesto para la solución de disputas del contrato firmado entre partes, según disposiciones del  Contrato de Préstamo No. 4871 OC/CR/BID - LEY 9968 de 2 de marzo de 2021. Lo cual se constituye inequívocamente en un caso concreto y particularizado, aún pendiente de resolución administrativa, al que le resultaría aplicable u oponible el criterio vinculante que se nos pide emitir.

No cabe duda, según se desprende de la documentación que acompaña su gestión, que, en realidad la consulta está orientada a resolver una controversia jurídica concreta, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante, lo cual es del todo improcedente.

Véase que, si diésemos respuesta a su consulta, estaríamos refiriéndonos a ese asunto concreto, pues ineludiblemente tendríamos que considerar y valorar incluso el contrato específico que ha sido suscrito entre aquellas partes, de cara a la rescisión contractual por incumplimiento del contratista que ese Ministerio ha iniciado; lo cual, como ya se advirtió, escapa, por mucho, a nuestra función consultiva, pues órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, no puede ni debe emitir pronunciamiento particular y vinculante, en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022, PGR-C-217-2022, PGR-C-249-2022, PGR-C-066-2023 y PGR-C-115-2023).

En segundo término, según se alude también expresamente en el citado oficio No. PSCPV-UCP-CG-O-442-2023, con la presente consulta lo que se pretende de algún modo,   es tener certeza sobre la viabilidad jurídica de suscribir un acuerdo para finiquitar dicho asunto específico; opción que ha sido recomendada en el criterio externado por la asesoría legal del Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de Violencia (Oficio No. PSCPV-UCP-LEG-INF-002-2023, op. cit.), y que se quiere sea revisada por este Órgano Superior Consultivo.

Y en ese contexto, por esa finalidad con que ha sido planteada esta consulta, debemos reiterar que “(…) este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: «…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).”  (Dictamen No. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016, reiterado, entre otros, por el C-98-2019 de 4 de abril de 2019 y el PGR-C-115-2023 op. cit.).

Entonces, no podemos ejercer una función de control de legalidad que tampoco nos corresponde.

No debe olvidarse que “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Entre otros, los dictámenes C-141-2003, PGR-C-025-2023 y PGR-C-111-2023).

Por las razones expuestas, al no estarse cumpliendo con los criterios de admisibilidad examinados, la presente gestión consultiva deviene irremediablemente inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su

trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública