15 de mayo del 2023

PGR-OJ-051-2023                                                                                     

 

Señor

Gerald Campos Valverde

Ministro

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimado ministro

 

Mediante el oficio MJP-DM-366-2023 del 4 de mayo del 2023, solicita usted el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto denominado “Reforma Reglamento del Artículo 3 de la Ley n° 6815 del 27 de setiembre de 1982 Organiza de la Procuraduría General de la República”, en virtud de que la propuesta incide directamente sobre las competencias de la Institución. Dentro del plazo señalado, con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, procedemos a contestar la audiencia conferida, en los siguientes términos:

 

SOBRE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO.

 

Como preámbulo, es importante destacar que la potestad reglamentaria fue conferida por la Constitución Política en el artículo 140 incisos 3 y 18, como un deber y una atribución del Poder Ejecutivo, con la finalidad de ejecutar las leyes.

 

A tenor de lo dicho por la Sala Constitucional en el voto 0634-98, citado en el dictamen C-057-2002 del 25 de febrero del 2002: “la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en si mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquel se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario, para ello decidirá su reglamento. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar. Sin embargo, distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aquí se hace inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia." (Voto 0634-98)”.

 

Empero, esta potestad no es irrestricta. Tiene como límite de acción la ley. Al respecto, la Sala Constitucional se refiere a la relación entre la ley y la potestad reglamentaria en su sentencia número 6689-96 de la siguiente manera:

 

“La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que, en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6de la Ley General de la Administración Pública. (…)”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 6689-96 de las 15:54 horas del 10 de diciembre de 1996) (La negrita no forma parte del original).

De lo que se sigue la necesaria sujeción del reglamento ejecutivo a los mandatos de la ley que ejecuta.  

 

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA NOTARÍA DEL ESTADO ESTABLECIDA EN ARTÍCULO 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, LEY N° 6815 DEL 27 DE SETIEMBRE DE 1982.

 

La competencia de la Notaría del Estado está regulada en el artículo 3 de la ley de cita y establece que son atribuciones de la Procuraduría General de la República: “representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada”.

 

La representación del Estado, depositada en la Procuraduría, refiere a todos los actos que para ser válidos y eficaces requieren de la solemnidad de la escritura pública, con la finalidad de brindarle seguridad jurídica al Estado, entes descentralizados y empresas públicas y adecuar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico.

 

Esta competencia permea a los entes descentralizados y empresas públicas, con la única salvedad en los casos de créditos que constituyan actividad ordinaria de la institución descentralizada.

 

La norma legal no hace distinción respecto al objeto de los contratos, es decir, entre bienes muebles e inmuebles; por lo que cualquier conducta de la Administración que tenga por objeto la adquisición o disposición de bienes es competencia exclusiva y excluyente de la Notaría del Estado, salvo en el supuesto indicado de actividad ordinaria. El artículo estableció con claridad los sujetos de derecho público vinculados por la competencia de la Notaría y su excepción.

 

El Reglamento actual de la Notaría del Estado en su artículo 3 establece dos excepciones y una limitación en relación con la cuantía de bienes inmuebles:

 1.- Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas;

2.- Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias;

 3.- La cuantía en inmuebles con un mínimo de 5 000 000 millones de colones para rogar el servicio notarial.

 

En la segunda excepción se destaca el concepto de actividad ordinaria en relación con las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbre y adquisición de bienes y servicios.

 

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el voto N° 6754-1998 del 22 de setiembre de 1998,  citado en el oficio de la Contraloría General de la República DCA-1522 del 20 de mayo del 2022, delimitó el concepto de “actividad ordinaria”, de la siguiente manera:"... interprétese la definición de "actividad ordinaria" contenida en los artículos 2 de la ley de la contratación administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reformada por ley número 7612 de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, así como en los artículos 76.1 y 76.2.1 del reglamento general de la contratación administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo…".

 

Por su parte, la Ley General de Contratación Pública, vigente, en su artículo 2, delimita el concepto “como la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la respectiva ley de cada entidad como parte de su competencia y de la razón de su creación. La contratación de los medios necesarios para el ejercicio de la actividad ordinaria debe realizarse observando los procedimientos establecidos en la Ley General de Contratación Pública y este Reglamento”.

 

Como corolario, el Decreto vigente diferencia claramente entre la competencia  de la Notaría del Estado y la de los notarios de planta, y en relación con estos últimos su competencia se circunscribe a los actos o contratos que ejecuten en el ejercicio de la actividad ordinaria de la institución para la que laboran, dando fe en la escritura para efecto de los Registros Públicos que genera cualquier asiento, que actúan bajo este supuesto de excepción.

 

SOBRE LA REFORMA AL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 14935-J

 

La exposición de motivos establecida en la parte II, III y IV del Considerando del proyecto de reforma aportado refiere al Notario de planta de la siguiente forma:

 

“II. Que el artículo 7 del Código Notarial autorizó a la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, a contar con notarios institucionales o de planta, para que ejercieran la función notarial donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias.

 

III. Que conforme el orden legal y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el notario institucional puede actuar en aquellos actos o contratos en que sea parte la institución para la cual laboran.

 

IV. Que entes descentralizados, tales como el Instituto de Desarrollo Agrario, el Instituto Costarricense de Electricidad y otros, tienen por disposición legal como actividad ordinaria, la compraventa, hipoteca, arrendamiento y adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines legales.”

 

Al respecto cabe indicar que, en relación con el concepto de notario de planta, su régimen y actividad, en el dictamen C-016-2007, del 29 de enero del 2007, se dictaminó lo siguiente:

 

“Los artículos 7 y 8 del Código en relación con el 5 establecen la figura del notario en régimen de empleo público. Un notario remunerado por un mecanismo diferente al de honorarios profesionales, que había sido tradicional en tratándose del notariado. En ese sentido, se permite el notario de planta remunerado mediante salario y que se encuentra imposibilitado para ejercer externamente el notariado, salvo disposición legal en contrario.  Recordemos las notas características de esta figura en la jurisprudencia constitucional:

 

“Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija, bajo salario o retribución fija….” Sala Constitucional, resolución N° 2003-5417 de las 14:48 horas del 25 de junio de 2003.

 

El notario de planta es funcionario público. Su nombramiento corresponde a la autoridad administrativa competente. Es esta, siguiendo los procedimientos establecidos para efectuar los nombramientos, quien decide a qué persona nombra como notario de planta. Obsérvese que el mismo artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa se remite al “régimen ordinario de nombramiento de funcionarios”. Por consiguiente, el procedimiento de nombramiento es único: sea el establecido por el ordenamiento para nombrar los funcionarios en la entidad de que se trate. No se tiene que recurrir al procedimiento de contratación administrativa, salvo que las regulaciones internas en la Administración impongan una contratación de ese tipo.”

 

Aunado a lo anterior, en este mismo criterio jurídico, en sus conclusiones, se dejó clara la interpretación respecto del deslinde de competencia de la actividad notarial del notario de planta y la de la Notaría del Estado, en los siguientes términos:

 

“17. El notario de planta puede realizar la actividad notarial que interesa a la Administración con que labora. No obstante, ese ámbito es limitado por la competencia de la Notaría del Estado.

 

18. En consecuencia, el notario de planta puede realizar los actos extraprotocolarios, así como los documentos protocolarios distintos de las escrituras públicas que deben ser formalizadas por la Notaría del Estado.

 

19. De conformidad el artículo 2 del Decreto N° 14935-J de 20 de octubre de 1983, reformado por el Decreto Ejecutivo N° 15371-J de 10 de abril de 1984, la Notaría del Estado autoriza las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y subsidiarias, cuando se refieran a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público o para los efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto de negocios en que se haya establecido el requisito de formalización en escritura pública y a condición de que el acto o contrato a que se refiere tenga un monto superior a cinco millones de colones.

 

20. Escapa a la Notaría del Estado la realización de las escrituras que conciernan la actividad ordinaria, en particular la crediticia, de la Administración Pública descentralizada y empresas públicas. Estas escrituras podrán ser realizadas por el notario de planta, en el entendido de que le está prohibido cobrar honorarios. (C-016-2007).”

 

En relación con los considerandos II y III del proyecto de reforma reglamentaria y con lo supra indicado, la competencia notarial de los notarios de planta deviene, como lo indica la Ley 6815, en relación con la actividad ordinaria del ente o empresa pública para la cual laboren.

 

Sin embargo, la delimitación del concepto de actividad ordinaria establecido en el considerando IV de la reforma propuesta es contrario a lo indicado supra por la misma Sala Constitucional y en la actual Ley de Contratación Pública, cuando refiere o interpreta que es actividad ordinaria, “la compraventa, hipoteca, arrendamiento y adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines legales.”

 

El considerando V tiene un error en relación con el artículo 3 citado ya que no corresponde a la Ley 6815 del 27 de setiembre de 1982. Lo transcrito corresponde al Decreto N° 14935-J de 20 de octubre de 1983, reformado por el Decreto Ejecutivo N° 15371-J de 10 de abril de 1984.

 

En relación con los considerandos VI y VIII del proyecto, exponen ciertas deficiencias operativas por parte de la Notaría del Estado, con afectación a la Administración, que se transcriben a continuación:

 

“por el monto establecido y la cantidad de actos ha generado alto volumen de requerimientos que sobrepasan la capacidad operativa de la Notaría del Estado, que actualmente se está generando un subsidio particular en los procesos de remate de vehículos o inmuebles al tener que asumir las escrituras la Notaría del Estado, y que acudir a la Notaría del Estado distorsiona la gestión que requiere la administración pública, limita la autonomía de la institución y desincentiva los procesos administrativos de venta de activos en desuso o que ha salido de operación debido a la capacidad con la que cuenta la Notaría del estado en comparación con un notario público de preferencia del Adquirente.”

 

Sobre estas consideraciones, esta Procuraduría no tiene los elementos, insumos o indicadores que sustenten o demuestren la afectación al servicio púbico de los entes descentralizados o empresas públicas en los puntos señalados. Por lo que no nos referiremos a ese extremo.

 

SOBRE EL ARTÍCULO 1 DE LA REFORMA.

 

Por Decreto Ejecutivo se está delegando una competencia establecida en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 3, a notarios de planta y notarios en el ejercicio privado del notariado; estos últimos tratándose de procedimientos de remates, en relación con los actos de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias en operaciones relativas a bienes muebles e inmuebles.

 

Al respecto se debe considerar lo siguiente:

 

1.    La Ley Orgánica de la Procuraduría no hace distinción en relación con el objeto del acto o contrato rogado por la Administración, constituya este bienes muebles o inmuebles.

 

2.    El decreto original mantiene el espíritu de la norma legal, en tanto conserva como excepción actos que se enmarcan dentro del concepto de actividad ordinaria (formalización de créditos, compraventas, hipotecas, arrendamientos, adquisición de bienes y servicios, a condición de que constituyan actividad ordinaria del ente, tal como es conceptualizada por el ordenamiento).

 

3.    Bajo ese contexto, resulta de dudosa legalidad, por violación al principio de jerarquía normativa, que mediante la propuesta de reglamento – norma de rango inferior a la Ley- se pretenda modificar o dejar sin efecto dos disposiciones claras contenidas en la ley: a) Vía reglamentaria se está otorgando una competencia a notarios institucionales, cuando la Ley le asigna esa competencia a la Notaría del Estado. b) El concepto de actividad ordinaria, en tanto permite la formalización de cualquier acto ante notarios institucionales (no solo actividad ordinaria).    

4.    Por otra parte, también resulta de dudosa legalidad, autorizar a notarios públicos particulares para formalizar escrituras derivadas de procesos de remate.

 

Con fundamento en lo anterior, por tratarse de un criterio sobre un proyecto de reglamento, norma sobre la cual la potestad corresponde al Poder Ejecutivo, se emite una opinión jurídica no vinculante dentro del plazo conferido. Téngase por contestada la audiencia conferida para su consideración.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Jonathan Bonilla Córdoba                                     Irina Delgado Saborío

Notario del Estado                                                   Notario del Estado

 

 

 

 

 

 

 

Alejandro Arce Oses

Notario del Estado

 

 

 

 

 

JBC/AAO/IDS/srm