20 de marzo de 2024

PGR-OJ-039-2024

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área, Comisiones legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número AL-CE-23168-0155-2024 de 13 de febrero de 2024, recibido en esta Procuraduría en la misma fecha, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Especial del Sector Energético Nacional y su vinculación con el Mercado Eléctrico Nacional, solicita el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN EL SECTOR COMBUSTIBLES”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 24079.

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario, en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, es una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, pues es evidente que en ese ámbito nuestro criterio no podría privar sobre el del legislador.

 

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055- 2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-159- 2020 del 16 de octubre del 2020 y PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022, PGR-0J-131-2022 de 9 de octubre de 2022, PGR-0J-134-2022 de 12 de octubre de 2022, PGR-0J-170-2022 de 16 de noviembre de 2002, PGR-0J-055-2023 de 17 de mayo de 2023, PGR-0J-019-2024 de 12 de febrero de 2024, PGR-0J-027-2024 de 26 de febrero de 2024, PGR-0J-030-2024 de 4 de marzo de 2024, entre otros).

 

I.                DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

 

El proyecto objeto de consulta se estructura en dos artículos. El primero dirigido a reformar el numeral 6 de la Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), No. 6588 y el segundo numeral tendiente a modificar el inciso d) del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593, tal y como desprende del texto del proyecto:

 

“ARTÍCULO 1-        Actividades dentro de la competencia de Recope

 

Adiciónese un segundo y un tercer párrafo al artículo 6 de la Ley 6588, de 30 de julio de 1981, Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), para que se lea de la siguiente manera:

 

ARTÍCULO 6-          (…)

 

Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo a investigar, adquirir, exportar, industrializar, almacenar, transportar y comercializar a granel,  hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético; en condiciones de competencia y bajo el marco regulador establecido en la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,  de 09 de agosto de 1996; y a realizar alianzas público-público y público-privado, en el marco de sus competencias, incluso con productores de hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético.

 

Entiéndase por hidrocarburos aquellas sustancias sólidas, líquidas o gaseosas cuya estructura química se encuentre formada únicamente por átomos de carbono e hidrógeno.  Entiéndase por derivados de hidrocarburos aquellas sustancias sólidas, líquidas o gaseosas, formados por compuestos en cuya estructura química se encuentra el carbono, además de otros átomos que operan como un grupo funcional.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2-          Actividades dentro de la competencia de Aresep

 

Modifíquese el inciso d) del artículo 5 de la Ley 7593, de 5 de setiembre de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), para que se lea de la siguiente manera:

 

Artículo 5- Funciones

 

(…)

 

d)      Suministro de hidrocarburos, derivados de hidrocarburos, para uso energético, asfaltos y naftas, incluido su transporte, dentro de los que se incluyen:

 

1)      los destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los destinados al consumidor final. (…)” (Lo resaltado no es del original).

 

En su exposición de motivos, la iniciativa resalta la necesidad de otorgar a la Refinadora Costarricense de Petróleo (en adelante Recope) competencias necesarias para sustituir los combustibles derivados de petróleo por combustibles de transición, referidos a hidrocarburos no derivados del petróleo.

 

Al efecto, respecto a la delimitación de las nuevas competencias que se pretenden atribuir a Recope, la exposición de motivos de este proyecto de ley señala lo siguiente:

 

“(…) En este proyecto de ley se plantea una delimitación cuidadosa de las nuevas competencias a otorgar a Recope. Se explica a continuación:

 

1.            Únicamente se propone otorgar nuevas competencias a Recope en relación con aquellos combustibles de transición que deben ser regulados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según lo establece la Ley 7593, siendo esto el segundo objetivo de este proyecto de ley.  Estos son los hidrocarburos, derivados de hidrocarburos, basados en fuentes distintas del petróleo para uso energético.   Al respecto, se tuvo en cuenta lo siguiente:

 

a.            La citada ley, en el inciso d) del artículo 5, establece que todos los combustibles derivados de hidrocarburos –procedan estos o no del petróleo– están sometidos al régimen de regulación de servicios públicos.

 

b.            En consecuencia, de aprobarse este proyecto de ley, los combustibles no basados en petróleo que se deriven de hidrocarburos deberán ser sometidos a los mismos procedimientos de regulación de precio y calidad que aplica Aresep.

 

c.            Para hidrocarburos no derivados de petróleo, para uso energético, se propone que sean incorporados en el marco regulatorio de Aresep, de tal manera que, para todo este paquete, se deberán aplicar las regulaciones de precios y calidad correspondientes.

 

d.            Con esos fines, la Aresep deberá establecer las metodologías que correspondan para fijar los precios y las especificaciones de calidad de cada uno de esos productos.

 

e.            De aprobarse la ley propuesta, además se deberán aplicar las normas técnicas sobre otorgamiento de títulos habilitantes, especificaciones de calidad y condiciones de operación que establezca el Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), pues este Ministerio tendría las mismas competencias en esa materia que actualmente posee sobre los combustibles derivados de petróleo.

 

Como se puede notar, con este proyecto de ley no se pretende debilitar el marco vigente de regulación de servicios públicos aplicable al subsector de hidrocarburos, sino más bien fortalecerlo.

 

2.            No se propone otorgar a Recope la competencia de producir combustibles no derivados de petróleo,  porque se considera que ya existen empresas especializadas que desarrollan estas actividades con el uso de tecnologías industriales que están disponibles para esos fines, y que Recope debería mantener concentrada su actividad en aquellas fases del negocio de los combustibles en las que presenta fortalezas, que son a) la compra, b) el transporte y el almacenamiento entre el momento de la compra y el momento de la venta en plantel, y c) la venta en plantel.

 

3.            Se propone que, en materia de combustibles no derivados de petróleo, Recope realice las actividades relacionadas con ellos en condiciones no monopólicas. La legislación nacional, mediante la Ley N.° 7356, de 6 de setiembre de 1993, solo establece el monopolio estatal de la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, por lo cual no se entra en contradicción con el monopolio estatal vigente.

 

4.            En Costa Rica, las actividades de importación, producción y comercialización de combustibles hidrocarburados y sus derivados de fuentes distintas al petróleo pueden ser llevadas a cabo libremente por los agentes privados. El proyecto busca mantener tal libertad de mercado y sólo aspira a permitir a Recope que participe en negocios con tales combustibles bajo condiciones de competencia. Por lo que se otorga a Recope la facultad de establecer alianzas con empresas públicas y privadas en el marco de las competencias dadas y con productores de combustibles hidrocarburos y sus derivados de fuentes distintas al petróleo, con el fin de impulsar los mercados nacionales de los “combustibles de transición”, incentivar la industrialización y producción de materias primas a nivel nacional, la atracción de inversión, la creación de empleo, aprovechar la infraestructura con que ya cuenta el país en el Sistema Nacional de Combustibles y la experiencia desarrollada en su operación. Recope como un socio estratégico en estos mercados darán el impulso a este tipo de combustibles más sustentables y amigables con el ambiente.

 

Al permitir a Recope incursionar en el ámbito de los combustibles no derivados del petróleo, se estaría aprovechando el SNC para la creación de un ecosistema empresarial más favorable para el surgimiento de negocios relacionados con combustibles, y para elevar la competitividad y seguridad energética de las empresas que requieren de combustibles como insumos en sus procesos.

 

Con la ampliación de la gama de productos que Recope podría comercializar, se pretende aprovechar la  valiosa y estratégica red de infraestructura especializada en transporte y almacenamiento de combustibles con que cuenta el país, no solo para que tenga mayores opciones de optimizar la oferta de combustibles que consume el país en cuanto a calidad, precio y disponibilidad, sino también para facilitar la participación de empresas privadas nacionales o extranjeras en la producción y venta de combustibles alternativos.

 

Para estas empresas puede resultar más beneficioso vender la totalidad o una parte de sus productos a un solo comprador que posee experiencia, capacidad técnica e infraestructura para colocarlo entre los distribuidores que venden al consumidor final, sin necesidad de incurrir en los costos de inversión y operación necesarios para desarrollar sus propias infraestructuras y sus propios procesos de almacenamiento, transporte y venta a consumidores finales. Además, la posibilidad de establecer contratos con un comprador estatal facilitaría el acceso a financiamiento a aquellas empresas privadas interesadas en producir o importar combustibles no derivados del petróleo para su consumo en el país.

 

Para las empresas que utilizan combustibles en sus procesos productivos, como las que poseen calderas, hornos o plantas de generación térmica, el acceso a combustibles de transición mediante Recope les permitiría aumentar los niveles de seguridad energética, pues tendrían mejores condiciones de aprovisionamiento de combustible con el respaldo de la capacidad de almacenamiento de Recope, con altos índices de continuidad en la prestación del servicio.  No es lo mismo que una empresa importe un combustible de transición por su cuenta, lo cual implicaría que tendría que enfrentarse por sí misma a los riesgos logísticos propios a esos procesos, a que lo suministre Recope, en condiciones favorables para un aprovisionamiento estable y sin necesidad de invertir en grandes tanques de almacenamiento.

 

También se debe destacar que el cambio por combustibles de transición facilitaría a las empresas el cumplimiento de sus metas de reducción de su huella de carbono.

 

Finalmente, es importante indicar que Recope cuenta con amplia experiencia en el desarrollo de investigación relacionada al sector de energía, con personal altamente capacitado, así como con recursos tecnológicos que sobresalen a nivel regional, además de la disponibilidad de laboratorios de alta gama con capacidad de análisis de los estándares más altos de calidad en la región, con lo que la ampliación en el alcance de las actividades de Recope con relación a la investigación en materia de hidrocarburos y derivados de hidrocarburos de fuentes distintas al petróleo representaría una ventaja competitiva para el país, sin eliminar las posibilidades de que otras empresas puedan desarrollar este tipo de avances en materia de mejora.” (Lo resaltado no es del original).

 

Mas adelante, la exposición de motivos detalla combustibles no derivados del petróleo, que son de especial interés para Costa Rica, señalando los siguientes:

 

a.                El gas natural es un hidrocarburo que no puede ser considerado derivado directo del petróleo, el cual ha experimentado un acelerado crecimiento en la última década. 

 

b.                Los biocombustibles, en particular el bioetanol, y el biodiésel.

 

c.                Los combustibles sintéticos producidos a partir de residuos biomásicos de diversas fuentes como la agrícola, agroindustriales, residuos sólidos municipales, y de otros insumos órgano-carbonados, denominados “biocombustibles de segunda generación”, por ejemplo, diésel, la gasolina y el “jet fuel” sintéticos y pueden ser utilizados en los respectivos motores de combustión interna sin necesidad de ser mezclados con combustibles fósiles, con resultados óptimos,

 

d.                El biometano, un combustible gaseoso que puede ser producido en el país a partir de procesos de biodigestión o de procesos térmicos de biomasas, cuyas características químicas son similares al gas natural. 

 

Finaliza señalando que la “propuesta de ampliación de las competencias legales que posee Recope actualmente, solamente permitiría ampliar el alcance de las actividades que puede realizar esta empresa para satisfacer el interés general de la sociedad costarricense. Para traducir ese mayor alcance en resultados concretos, será necesaria una labor sostenida de mejora de sus capacidades organizativas, técnicas y financieras, basada en planes estratégicos y operativos sólidos, y en proyectos adecuadamente formulados. Le corresponderá a la actual administración de Recope, y a las siguientes, hacer lo necesario para aprovechar a profundidad las nuevas oportunidades que le abra la Asamblea Legislativa con la ampliación de competencias.”

 

A continuación, nos referimos al texto del proyecto consultado.

 

 

II.             SOBRE EL TEXTO DEL PROYECTO

 

El primer artículo del proyecto de ley, propone la modificación del artículo 6 de la Ley No. 6588, esto, para otorgar a Recope competencia para investigar, adquirir, exportar, industrializar, almacenar, transportar y comercializar a granel, hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético y a realizar alianzas en el ámbito de sus competencias tanto con el sector público como privado.

 

Como se advierte, la propuesta incide en el objeto social de Recope. Sobre el particular, se ha señalado que la Ley No. 6588 del 30 de julio de 1981, particularmente en su artículo 6 que se pretende reformar con esta iniciativa, delimita el ejercicio de las competencias otorgadas a Recope, referidas a la refinación, el transporte y la comercialización del petróleo y sus derivados.

 

Bajo ese marco, cualquier actividad distinta de las competencias ya indicadas por el ordenamiento jurídico requiere de una habilitación legal que le faculte desarrollarla y destinar recursos para su ejecución.

 

En el dictamen número C-063-2015 de 6 de abril del 2015, este Órgano Asesor profundizó sobre el principio de especialidad al que están sujetas las empresas públicas, en concreto se refirió al caso de Recope, no siendo dable que desarrolle actividades no comprendidas dentro de las competencias que la Ley No. 6588 le concede.

 

Se indicó, en el dictamen mencionado, que el principio de especialidad está contenido en el artículo 6 de la Ley que regula Recope, siendo que, solamente una norma con rango de ley podría ampliar el ámbito de actividad de la empresa, como consecuencia del principio de jerarquía normativa. Al efecto se indicó:

 

“A-. RECOPE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

 

RECOPE está sujeta al principio de especialidad que rige a las empresas públicas y que es una manifestación del principio de legalidad.

 

El principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

En igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas, naturaleza que tiene RECOPE, desarrollar actividades no comprendidas en su campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco puede tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley como RECOPE no son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el legislador. Por el contrario, solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la realización del fin para el cual fue creado: «todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal.» S. BRACONNIER: Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.

 

En consecuencia, la competencia de la empresa viene determinada por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente.

 

Dicho principio de especialidad está contenido en el artículo 6 de la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981, el cual dispone:

 

“Artículo 6.-     Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de Huérfanos de San José, al cual se le podrán otorgar, en forma directa, donaciones de chatarra.

       La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá asignarle al Ministerio de Ambiente y Energía los recursos financieros, humanos, técnicos y logísticos que se requieran para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de Hidrocarburos.

 

Asimismo, la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá participar, individualmente o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección General de Hidrocarburos para la exploración y la explotación de los hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la ley de Hidrocarburos”.

 

Puesto que es la ley la que define el objeto social de RECOPE, solo una norma con rango de ley puede ampliar el ámbito de actividad de la Empresa, la que no puede, en consecuencia, fundarse en normas anteriores a la Ley 6588, incluidos sus estatutos, para decidir asumir nuevas actividades no comprendidas en el artículo 6 antes transcrito. Lo que comprende, claro está, el financiamiento de actividades que no se deriven de ese numeral. Requisito que explica las reformas que ha sufrido el artículo 6: para financiar otras actividades públicas o privadas requiere autorización (cfr. dictamen C-364-2014 de 29 de octubre de 2014). Lo que no excluye, empero, que normas posteriores amplíen ese objeto social. Puesto que estas normas modifican, expresa o implícitamente, lo dispuesto en ese artículo 6, se requiere que dichas normas tengan rango de ley. Lo cual no es sino una consecuencia del principio de jerarquía normativa.

 

En sus conclusiones, el dictamen de referencia estableció lo siguiente:

 

“1. RECOPE solo puede dedicarse a las actividades que se encuentran dentro de los objetivos de la empresa, tal como han sido definidos por el legislador.

 

2.Dado que la ley define el objeto social de RECOPE, la modificación de ese objeto, su ampliación corresponde al legislador. Dicho objeto, entonces, no puede ser ampliado a partir de normas de rango infralegal.

 

3. Forma parte de ese objeto social la refinación del petróleo y sus derivados en sus diversos procesos, según lo dispuesto por las Leyes 6588 de 30 de julio de 1981 y N° 7356 de 24 de agosto de 1993.

 

4. Es parte de los procesos de refinación la adición de sustancias oxigenantes a los combustibles fósiles. Por ende, RECOPE no necesita una autorización expresa del legislador para realizar mezclas con el petróleo y sus derivados, porque este proceso va incluido en la refinación.

 

5. Entre los aditivos que pueden ser incorporados como mezcla a los combustibles fósiles se encuentran los biocombustibles.

 

6. En consecuencia, la mezcla de biocombustibles con los combustibles de origen fósil forma parte de la actividad de refinación que el Estado ha asumido como monopolio y cuya administración ha otorgado a RECOPE.

 

7. Para realizar esas mezclas, RECOPE puede recurrir a la compra de biocombustibles en el mercado nacional o internacional.

 

8. No obstante, la producción de materias primas agrícolas para generar biocombustibles no forma parte del objeto social de RECOPE, tal como ha sido definido por el legislador.

 

9. En igual forma, escapa a ese objeto la producción de biocombustibles para ser usados como mezclas con combustibles fósiles o, en su caso, para ser usados como biocombustibles en estado puro.

 

10.              La producción de biocombustibles, sea para utilizar como estado puro o como mezcla, no constituye una actividad cubierta por el monopolio regulado en la Ley que Establece Monopolio a favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución de Petróleo, Combustibles, Asfaltos y Naftas, Ley 7356 de 24 de agosto de 1993, porque esa producción no forma parte del objeto social de RECOPE.

 

11.              La  apertura de la producción de alcohol carburante por  la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984, que es reforma al Código Fiscal, es un instrumento importante de la política que propicia el uso de nuevas fuentes de energía y, en particular el uso de biocarburantes como el etanol.

 

12.              De acuerdo con dicha Ley, a RECOPE corresponde la regulación, control y comercialización de los alcoholes carburantes, en consecuencia el bioetanol. Por lo que se ha ampliado el objeto social de la Empresa para comprender tales actividades.

 

13.              Sin embargo, la ley 6972 no atribuye competencia en favor de RECOPE para dicha producción del alcohol carburante; así como tampoco para producir la materia prima de ese alcohol.

 

14.              RECOPE puede realizar investigaciones a efecto de determinar cuáles mezclas de biocombustibles permiten satisfacer las necesidades del país. En ese sentido, para fijar cuál es la calidad que debe reunir la oferta de biocombustibles para mezcla en el país.

 

15.              Oferta que puede ser suplida por empresas establecidas en el mercado nacional o bien, por la importación.

 

16.            En resumen, a la consulta ordenada por la Contraloría General de la República se responde que si bien la utilización de biocombustibles tiende a la satisfacción del interés general y es conforme con la protección del ambiente, el legislador  no ha dictado una ley que amplíe el objeto social de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. para que incursione en la producción e industrialización de biocombustibles y, en particular,  para que produzca la materia prima para producir esos biocombustibles. Se reafirma que corresponde al legislador, en ejercicio de la potestad legislativa, decidir que RECOPE puede participar en otras actividades de producción, industrialización o comercialización, incluida la producción de materia prima necesaria para la producción de biocombustibles y la industrialización de esa materia.” (Lo resaltado no es del original).

         

Con base en la cita que antecede, Recope se encuentra autorizado, conforme al artículo 6 de la Ley No. 6588, a la refinación, transporte y comercialización del petróleo y sus derivados, de suerte que, cualquier otra actividad distinta a las indicadas, requiere de autorización legal para su ejercicio.

 

En el presente proyecto de ley, como indicamos, se pretende autorizar a Recope a ejercer una serie de actividades con relación a combustibles producidos a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético, norma que, impacta en su objeto. En concreto se pretende autorizar a Recope a “investigar, adquirir, exportar, industrializar, almacenar, transportar y comercializar a granel, hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético” y a realizar alianzas en el ámbito de su competencia, tanto públicas como privadas.

 

Por energías producidas por fuentes distintas al petróleo se citan, en el proyecto de ley, el gas natural, los biocombustibles, en particular el bioetanol, y el biodiésel, los combustibles sintéticos producidos a partir de residuos biomásicos de diversas fuentes y el biometano.

 

Al respecto, debe señalarse que este tipo de iniciativas que abogan por el uso de energías alternativas a las derivadas del petróleo, otorgando competencia a Recope para tal efecto no son nuevas.

 

Así, a modo de ejemplo, mencionamos el Proyecto de ley denominado “Reforma del Artículo 6 de la Ley N. 6588, de 30 de julio de 1981, Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo, para el fomento de la investigación en energías renovables no convencionales”, expediente legislativo No.19493.

 

El referido proyecto estaba dirigido adicionar el artículo 6 de la Ley N. 6588, con el fin de facultar a RECOPE para que pudiera incursionar en el ámbito de investigación y desarrollo de proyectos en temas de energías renovables no convencionales, dentro de las cuales se mencionaban el gas, biodiesel etanol, hidrógeno, biomasa etc, y facultar a la empresa también para que pueda suscribir alianzas estratégicas con entes públicos y privados.

 

Sobre el contenido de dicho proyecto, éste Órgano Asesor se refirió a las energías limpias no convencionales, así como a los compromisos asumidos por el Estado en el marco de los convenios internacionales en materia de protección al ambiente y cambio climático, así como a las políticas internas dictadas con relación a dichos temas, entre ellas el Plan Nacional de Energía 2015-2030, que aboga por la transición al uso de energías limpias, renovables, la descarbonización y la protección ambiental, lo que va de la mano con el mandato constitucional de asegurar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

 

“(…) Efectivamente, este tipo de energías hace alusión a energías alternativas basadas en tecnologías o fuentes de energía más limpias y eficientes, tales como el gas, biodiesel, etanol, hidrógeno, biomasa, etc.

 

Al utilizar fuentes renovables como el agua, el sol, la biomasa, o el viento para producir energía, generalmente se incide en la reducción de la cantidad de combustibles fósiles usados para producir energía en el país.  Entonces, se reduce el volumen de emisiones de gases de efecto invernadero liberadas a la atmósfera global. (Manual de Energía Renovable. Reducción de las Emisiones de Carbono.)

 

La propuesta sugerida resulta de cardinal importancia en orden a impulsar el desarrollo, uso, y explotación de otros recursos energéticos diversos al petróleo y sus derivados, los cuales devienen esenciales para el desarrollo sostenible del país.

 

Costa Rica se ha decantado por tener una estructura de consumo energético especialmente dominado por productos derivados del petróleo; sin embargo, con las transformaciones económicas, sociales y ambientales sufridas durante las últimas décadas, se impone un nuevo reto, que es tratar de resolver la alta contaminación ocasionada por los motores a base de derivados del petróleo.  Para ello, se debe recurrir a nuevas alternativas renovables no convencionales, que sean amigables con el medio ambiente, como serían los biocombustibles, hidrógeno, gas natural, ajustándose a los intereses nacionales y medio ambientales.

 

Nuestro país no puede dejar de sumarse a las acciones y políticas de otros Estados que se han unido a los esfuerzos globales por revertir las tendencias del cambio climático, que no solamente inciden en la economía de sus pueblos, sino que amenazan la vida misma en el planeta.

 

A partir de esa tendencia mundial, y congruente con el mandato constitucional de asegurar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debe ajustarse la gestión estatal a las necesidades sociales, económicas, y biológicas actuales, así como garantizar el aprovechamiento racional de todos los recursos en estricta armonía con el medio ambiente.

 

Ello resulta conforme con diversos compromisos internacionales que el Estado ha asumido a nivel internacional.  Entre estos, la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ONU), aprobada por la Ley N. 7414 de 13 de junio de 1994.  El principal objetivo de este Convenio es lograr la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático, así los ecosistemas se podrán ir adaptando al cambio climático, la producción de alimentos no se verá amenazada y se propicia un desarrollo económico de modo sostenible.

 

De acuerdo con ese convenio, Costa Rica como Estado Parte está obligado a:

 

 “c) Promover y apoyar con su cooperación el desarrollo, la aplicación y la difusión, incluída la transferencia, de tecnologías, prácticas y procesos que controlen, reduzcan o prevengan las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal en todos los sectores pertinentes, entre ellos la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de desechos.”  (Citado en el dictamen C-63-2015).

 

          Esa obligación también fue precisada en el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobado por la Ley 8129 de 8 de marzo del 2002, y como parte de las políticas y  medidas para promover el desarrollo sostenible menciona, entre varias, el fomento de la eficiencia energética en los sectores pertinentes de la economía nacional, así como la investigación, promoción, desarrollo y aumento del uso de formas nuevas y renovables de energía, de tecnologías de secuestro del dióxido de carbono y de tecnologías avanzadas y novedosas que sean ecológicamente racionales (Artículo 2, incisos i, ii).

 

Estos planteamientos tomaron mayor auge en el año 2012, en que las Naciones Unidas lo denominó como “Año internacional de la energía sostenible para todos”, que busca interrelacionar tres aristas, la pobreza energética, cambio climático y el desarrollo sostenible.

 

En acatamiento a esos compromisos internacionales, el país ha adoptado diversas regulaciones encaminadas a la protección del ambiente orientadas a disminuir los efectos de la contaminación.

 

(…)

 

            Este proyecto también resulta acorde con uno los objetivos apuntados en El VI Plan de Nacional de Energía 2015-2030, cual es promover el uso de combustibles alternativos disminuyendo la dependencia de los hidrocarburos y la emisión de gases contaminantes.  En ese sentido, se pretende alcanzar una economía nacional con un nivel de emisiones de gases de efecto invernadero significativamente menor al actual.  Los desafíos a lograr son contribuir a la competitividad industrial del país por dos vías: por un lado, aumentando la eficiencia de los procesos de generación, transporte y suministro de electricidad y; por otro lado, reduciendo los costos de la economía nacional asociados al transporte de personas y mercancías, así como también aspirar a que la política energética favorezca el equilibrio macroeconómico a partir de la disminución de la factura petrolera.

 

            Estos desafíos tienen también incidencia en la parte ambiental, ya que el sector de energía de país debe contribuir también con un desarrollo económico cada  vez más bajo en emisiones de gases de efecto invernadero, que amenazan la vida en el planeta.  Estas acciones no solamente tendrán incidencia en una mejora del cambio climático sino que también resultan claves para elevar los niveles de progreso y bienestar de nuestra sociedad.

 

            Sobre la obligación del Estado para producir una energía cada vez más limpia y renovable, la Sala Constitucional ha indicado:

 

  “El dióxido de carbono (CO2), que es uno de los residuos que se producen luego de quemarse alguna de las sustancias que contienen carbono, es uno de los principales generadores del calentamiento global.  Así sucede con los hidrocarburos, por lo que el petróleo y todos sus derivados, de los cuales se obtiene energía, luego de su combustión expulsan a la atmósfera partículas de CO2.  Nuestro país ha venido luchando, desde hace ya bastante tiempo, por producir energía limpia, que no cause mayores emisiones de dióxido de carbono hacia la atmósfera, en un esfuerzo por cumplir con diversos compromisos adquiridos a nivel internacional y de intentar acercarse a un modelo de desarrollo ambientalmente sostenible.  En ese intento, se ha venido tratando de encontrar nuevas fuentes energéticas, es así como el país ha avanzado en la explotación de energía hidroeléctrica, eólica y geotérmica, y se  continúa en investigaciones para hallar fuentes de energía limpia, cuyas emisiones de CO2 sean lo más bajas posibles”.  Lo destacado no es del original.  (Sala Constitucional. Resolución N. 2010-013100 de las 14:57 horas del 4 de agosto del 2010.)

 

            Es innegable que la gestión sostenible de los recursos se convierte en una política de interés público:

 

  “El principio de desarrollo sostenible-ampliamente reconocido por este Tribunal-trasciende las cuestiones meramente ambientales, porque se erige como un objetivo en el ámbito de la ciencia económica, pues además de procurar preservar los recursos naturales que dan soporte a la vida de los seres humanos, también persigue la eficiencia en los recursos para que se consiga el desarrollo que satisfaga las necesidades de las generaciones presentes y futuras, sin comprometer  la disponibilidad de los recursos naturales en general.  Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en consideración los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico.  Lo anterior, en aras de invertir las tendencias que amenazan la calidad de vida de los seres humanos y evitar un aumento de los costos de la sociedad.  En ese sentido, es preciso detener la continua degradación ambiental con medidas tendientes a atenuar los efectos negativos del desarrollo económico y social y velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la humanidad y la naturaleza.  Incluso, la adopción de políticas sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la equidad social y la conservación de los recursos naturales, fomentando el uso de energías renovables y el aumento de la eficiencia energética”.  Lo destacado no es del original.  (Sala Constitucional Resolución 13461-2006 de las 10:20 horas del 8 de setiembre del 2006)

 

           Frente a esa coyuntura, uno de los logros del país más reconocidos a nivel mundial es el alto nivel de energía renovable utilizado para la generación eléctrica que se ha utilizado a lo largo de su historia.   Y desde hace unos años para acá, el consenso ha sido extender la utilización de ese tipo de energías renovables no convencionales hacia el campo energético. Por ejemplo, la biomasa, solar y eólica que brinden seguridad a la matriz energética y se ajusten tanto a las necesidades de nuestro país como a los cambios tecnológicos. 

 

En el citado Plan Nacional se determinó que el sector transporte es el responsable del 66% del consumo de hidrocarburos y del 54% de las emisiones de CO2 del país.  Esto provoca un aumento en la temperatura de la atmósfera incrementando la severidad de los eventos climatológicos que tienen efectos negativos sobre los ecosistemas del planeta, la disponibilidad del recurso hídrico, la producción de energía y otros. 

 

            Se indica también que los derivados del petróleo constituyen la principal fuente energética de nuestro país, y que representa un 66% del consumo total.  Al tener el Estado costarricense el monopolio de la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo y sus derivados para satisfacer la demanda nacional, es imperativo expandir su objeto en orden a tener la habilitación para poder incursionar en el campo de las energías renovables no convencionales.

 

            Es de mérito anotar que en el caso de los biocombustibles se han realizado incesantes esfuerzos para que sean incorporados a la matriz energética nacional; sin embargo, los mayores avances se han reflejado en proyectos de investigación y desarrollo, tanto en el ámbito público como en el privado.  No obstante, es imperativo el marco legal que defina y regule dicha actividad.

 

            Como ya fue indicado, existe una línea prácticamente universal de incorporar fuentes de energía cada vez más limpias. Precisamente, se menciona en el Plan Nacional de Energía que Recope firmó tres convenios con la empresa Ad Astra Rocket con el objetivo de desarrollar un sistema experimental de almacenamiento de hidrógeno para múltiples aplicaciones en la industria de la energía renovable, empero, a raíz de la falta de previsión legal para incursionar en ese campo, Recope no renovó los convenios para continuar con la investigación y desarrollo del tema. (Principalmente después de la emisión del Dictamen C-063-2015 de la Procuraduría General de la República). Tema que pretende solventar esta iniciativa de ley.

 

          Frente a ese panorama, este proyecto viene a propiciar un avance en la regulación nacional para iniciar actividades en la investigación y producción de biocombustibles.  De hecho, no es la única iniciativa relacionada con esta temática.  En la corriente legislativa se encuentra también el proyecto N. 6588 (sic) denominado “ADICION DE UN PÁRRAFO FINAL AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY N. 6588 DEL 30 DE JULIO DE 1981, LEY QUE REGULA A LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO (RECOPE) Y SUS REFORMAS”.  Este proyecto busca habilitar a Recope también para investigar, producir e industrializar biocombustibles, tecnologías de hidrógeno y otras fuentes alternativas, no convencionales, renovables y amigables con el ambiente. 

 

            Por otra parte, dicho proyecto, busca habilitar también a la Refinadora para suscribir alianzas estratégicas con sujetos de derecho público y privado, tomando las previsiones del caso para proteger los derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual, así como regular lo concerniente a los beneficios económicos que obtengan las partes suscribientes.  Es de rigor indicar que ambos proyectos tienen el mismo objetivo por lo que se recomienda unificar los mismos para evitar duplicidades en torno a una misma temática.

 

            Igualmente, también estuvo en la corriente legislativa la Ley de Biocombustibles N. 18.789, que fue presentada por el Ministerio de Ambiente y Energía y el Ministerio de Agricultura.  Dicho proyecto proponía entre otros, que Recope tuviera el monopolio de mezcla y distribución de biocombustibles.  Sin embargo, el proyecto fue archivado el 5 de junio del 2017 por vencimiento cuatrienal.

 

            En síntesis, la tendencia mundial es la dirección de un nuevo crecimiento eléctrico de la mano con la sustentabilidad, y esa es la razón por la cual se busca destrabar la matriz de generación levantando barreras que han impedido la búsqueda de nuevas fuentes energéticas para reducir la demanda de hidrocarburos”. (Lo resaltado no es del original).

 

 

            Conforme a lo expuesto, se advierte que a lo largo de los años han existido iniciativas de ley tendientes a ampliar el objeto social de Recope, incluyendo el ejercicio de actividades como la investigación, adquisición, comercialización, etc, relacionadas con combustibles de fuentes distintas al petróleo y sus derivados. Sin embargo, a la fecha esos proyectos de ley no han prosperado el trámite legislativo (v.gr proyectos de ley números 18789, 19493 y 19569, entre otros). No obstante, se evidencia la clara intención de establecer un marco regulatorio que autorice a Recope a incursionar en el campo de combustibles no fósiles, energías alternativas que sean acordes con la tendencia a disminuir las emisiones de carbono y al uso de energías limpias.

 

            Bajo este entendido, se estima que la finalidad del proyecto de ley resulta acorde con las tendencias internacionales y al interés público vinculado con el desarrollo del contenido del numeral 50 constitucional.

 

            Propiamente sobre el texto del proyecto de ley nos permitimos realizar las siguientes observaciones.

 

         Sobre el artículo 1 del proyecto de ley propone reformar el artículo 6 de la Ley No. 6588, adicionando “un segundo y un tercer párrafo al artículo 6 de la Ley 6588”.

 

         Al efecto, debe indicarse que el numeral 6 en su redacción vigente, se compone de tres párrafos, por ello, entendemos, que el texto propuesto se incorporaría luego del primer párrafo del texto actual. Para evitar confusiones, se recomienda revisar la técnica legislativa e incorporar la redacción completa de la norma para evitar confusiones en su redacción final.

 

En cuanto al fondo de la modificación, remitimos a lo ya señalado por este Órgano Asesor en punto a la necesidad de que sea mediante habilitación legal que se modifique el objeto social de Recope.

 

Se menciona, respecto a los biocombustibles, que este Órgano Asesor manifestó en el dictamen número C-063-2015 ya citado que, bajo la normativa actual, Recope puede ejecutar la actividad de mezcla de biocombustibles con los combustibles de origen fósil como parte de su actividad de refinación, pudiendo realizar compras de biocombustibles, sin embargo, no está autorizada para incursionar en la producción de materias primas agrícolas para generar biocombustibles.

 

Asimismo, se recomienda revisar la pertinencia de incluir la definición de “hidrocarburo” y “derivado de hidrocarburo”, en los términos que plantea el proyecto de ley en la redacción del párrafo que se pretende incorporar a la norma, toda vez que, que podría generar problemas de interpretación en caso de que el proyecto de ley sea aprobado.

 

Por otra parte, respecto al artículo 2 del proyecto de ley, éste pretende modificar el inciso d) del artículo 5 de la Ley de ARESEP, No. 7593.

 

            La modificación propuesta mantiene la esencia de la norma, esto es, que ARESEP fije precios en el servicio público de suministro de combustibles. No obstante, la redacción elimina la frase “derivados del petróleo”, y remite a “hidrocarburos derivados de hidrocarburos”, como se advierte de la comparación del texto de la norma vigente y el del proyecto de ley:

 

 

TEXTO VIGENTE       LEY NO. 7593 ARESEP

TEXTO PROPUESTO

Artículo 5.- Funciones     En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen:   1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional. (Lo resaltado no es del original).

Modifíquese el inciso d) del artículo 5 de la Ley 7593, de 5 de setiembre de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), para que se lea de la siguiente manera:   Artículo 5- Funciones (…)   d)         Suministro de hidrocarburos, derivados de hidrocarburos, para uso energético, asfaltos y naftas, incluido su transporte, dentro de los que se incluyen:   1)         los destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los destinados al consumidor final.   (…)   (Lo resaltado no es del original)

 

Si bien, conforme a la exposición de motivos, la intención de la norma es que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos diferentes al petróleo quede cubierto bajo el numeral 5 de la Ley No. 7593, se estima necesario que la redacción de la norma sea mejorada, a efecto de una mayor claridad y precisión en su redacción y objeto de regulación; por ello, se recomienda revisar la técnica legislativa en la redacción del texto propuesto.

 

III.           RECOMENDACIÓN FINAL

 

Con el debido respeto se recomienda a los señores Diputados y señoras Diputadas, cursar audiencia del texto de este proyecto de ley tanto a la Refinadora Costarricense de Petróleo como a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por incidir directamente en el ejercicio de sus competencias.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley objeto de consulta, denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN EL SECTOR COMBUSTIBLES”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 24079, no presenta, desde nuestra perspectiva de análisis, aparentes problemas de legalidad o constitucionalidad.

 

La aprobación de esta iniciativa de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Sin embargo, de manera respetuosamente, se recomienda a las señoras Diputadas y señores Diputados considerar las observaciones de técnica legislativa realizadas en esta opinión jurídica.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

 

SSH/hsc