26 de febrero de 2024

PGR-C-029-2024

 

Señora

Ana Patricia Rojas Figueredo

Gerente General

Promotora Costarricense de Innovación e Investigación 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio PROMOTORA-GG-OF-125-2023, del 9 de mayo del 2023, suscrito por el señor Alberto Zúñiga Rivas, quien en ese momento ocupaba el cargo de Gerente General a.i., mediante el cual se nos planteó una consulta relacionada con la persona o el órgano que podría suplir al gerente general de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación (en adelante Promotora) en sus ausencias temporales o definitivas.

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL 

 

La gestión que se nos formuló expone algunos antecedentes relacionados con las funciones que le asigna la Ley de Creación de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación, n.° 9971 de 11 de mayo de 2021, al gerente general y a la junta directiva de esa institución autónoma.

 

Indica que dentro del organigrama institucional no existe la figura del subgerente, quien sería el llamado a suplir la ausencia del gerente general.  Sostiene que esa situación hace que la Promotora, ante la ausencia imprevista del gerente general, pueda ver afectada su labor, así como la continuidad del servicio público.  Afirma que el artículo 84 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), prevé la posibilidad de transferir las competencias administrativas mediante diferentes figuras.

 

Concretamente, nos planteó las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Al ser la Junta Directiva el órgano superior de la Promotora según lo establece la Ley 9971 y su reglamento, y bajo una ausencia temporal del Gerente General, podría ser suplida esta persona, por la que ejerza la presidencia de la Junta Directiva, bajo acuerdo emitido por el órgano colegiado?

2. ¿Si la Junta Directiva como órgano superior no pudiera hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio, deberá nombrarse al suplente que reúna los requisitos para ocupar la Gerencia General, de conformidad con la ley?                                                                            

3. ¿Puede la Junta Directiva nombrar de forma temporal a algún funcionario de la Promotora o externo a ella, que cumpla con el perfil del puesto de Gerente General?                                                                                      

4. Considerando que la estructura de la Promotora no define una sub gerencia, la Junta Directiva como órgano superior, mediante acuerdo, ¿podrían establecer quien sustituiría al Gerente General en situaciones de imprevisibilidad o inevitables (enfermedad, muerte, caso fortuito o fuerza mayor) o incluso por estar la plaza vacante, para mantener la operativa institucional?”.

 

A la consulta se adjuntó el oficio PROMOTORA-AL-OF-009-2023 de 28 de marzo de 2023.  En ese oficio, la Asesoría Jurídica de la institución se refirió, entre otras cosas, a la organización de la Promotora, a las atribuciones conferidas a su junta directiva y a las funciones del gerente general, y llegó a la conclusión de que no es procedente que la junta directiva, ni su presidente, ejerzan la suplencia del gerente general.  Las conclusiones del criterio legal mencionado fueron las siguientes:

 

“a). Que el mandato otorgado por ley en favor de la Junta Directiva para con la Promotora es de “dirección”, no así la del Gerente General al cual se lo ha impuesto como un Administrador General.

b). Le corresponde a la Junta Directiva la facultad de dirigir la institución, como jerarca supremo, con el fin de que se cumplan los objetivos y finalidades de la misma de acuerdo a la ley y su reglamento, reconociendo además que la Junta Directiva, es el órgano supremo de la entidad y por ende las funciones de ésta siempre deben ir dirigidas en relación a su función principal de dirigir y guiar las labores de la institución.

c). La figura para ejecutar los acuerdos y las resoluciones que adopte la Junta Directiva, así como administrar, dirigir y organizar las dependencias, de manera que las metas establecidas sean alcanzadas, es del Gerente General de la Promotora, existiendo una única excepción, la cual es de disponer de los bienes de la institución.

d). Todas aquellas funciones relacionadas con la dirección de la Promotora, están otorgadas por ley a favor de la Junta Directiva de la Institución, no así aquellas que guardan relación con las funciones de carácter administrativo de la misma, las cuales han sido delegadas en la figura del Gerente General.

e). Las funciones que ejecuta el Gerente como jerarca en materia administrativa, son las establecidas en la Ley especial de la Promotora y su reglamento, que lo facultan para llevar a cabo la gestión administrativa de la institución, en su condición de administrador general y jefe superior de las dependencias a su cargo, encargado además del eficiente y correcto funcionamiento administrativo.

f). El Gerente General, por ley es depositario de fe pública de las actas que al efecto levante en las Sesiones celebradas por el Órgano Colegiado, por tal razón existe independencia para tal función entre éste y el presidente de la Junta Directiva, a quienes les está autorizado por ley, firmar de dichas actas.

g). Quien supla al Gerente General de la Promotora suple también al secretario de actas de la Junta Directiva, lo que resulta incompatible con las demás funciones dadas por la ley al resto de los miembros de la Junta Directiva y la presidencia.

h). Aceptar una posible suplencia del Gerente General por parte de la Presidencia de la Junta Directiva de la Promotora, se estaría incurriendo en el yerro de violación al principio de legalidad, puesto que dicha función ha sido encomendada por ley al Gerente General en su carácter de Secretaría de Actas.

i). Las funciones asignadas a la Junta Directiva como Jerarca Supremo de la Promotora, se encuentran claramente definidas y diferenciadas en la normativa por la cual se rige la Institución, lo que sí es procedente es que, ante la ausencia del Gerente General, la Junta Directiva proceda de inmediato con el nombramiento de un gerente sustituto por encontrarse ésta y cualquiera de sus miembros imposibilitado para suplir al Gerente General, no así para nombrarlo.

j). Las atribuciones del presidente de la Junta Directiva son incompatibles con las del Gerente General, ya que las del primero están orientadas en función de desempeñar una labor meramente de dirección ante el Órgano Colegiado, no así de administración frente al ente público.

k). Que el miembro de Junta Directiva, en caso de estar supliendo al Gerente General (si es que pudiera), resulta incompatible con lo analizado en el Dictamen: 040 del 23/02/2011, en el sentido de que, en el desempeño de sus cargos, lesionan la cotidianidad y el desarrollo adecuado de la institución.

l). En casos de suplencias, por ejemplo la ley, sí faculta que el presidente de la Junta Directiva sea suplido por el viceministro del ramo, pero, lo que respecta al Gerente General no se encuentra regulado en la normativa vigente, por lo que, es criterio de esta asesoría legal que la suplencia recaería únicamente sobre un funcionario idóneo debidamente nombrado sustituto, que no puede ser miembro de la Junta Directiva, esto debido a que, la figura que establece la ley 6227, puede utilizarse ante el eventual caso de que el Superior en grado del Gerente General no sea un Órgano Colegiado.

m). El jerarca supremo de la Institución es la Junta Directiva, quien a la vez es el superior en grado del Gerente General, y el Gerente General es el máximo jerarca de la institución, entendiendo que el primero es en dirección y el segundo es en administración.

n). La Junta Directiva se encuentra impedida para ejercer la suplencia del Gerente por ende lo está también el presidente, ya que no existe compatibilidad de funciones entre éste y el Gerente General.

o). Bajo el análisis de la normativa especial así como de la general, es criterio de esta unidad asesora que no procede la suplencia temporal de quien desempeña la presidencia de la Junta Directiva ante la eventual ausencia del Gerente General de la Promotora, lo que sí es procedente según la normativa es que, la Junta Directiva dentro de sus funciones se encuentra facultada para sesionar ordinariamente y extraordinariamente en casos de urgencias, lo que faculta a la Junta poder nombrar un Gerente sustituto, que cumpla con lo estipulado por la norma para tal función”.

 

            Seguidamente precisaremos los alcances del pronunciamiento que emitiremos sobre el tema en consulta.

 

 

II.- OBSERVACIONES PREVIAS

 

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos que se derivan de los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.   Entre esos requisitos se encuentran los siguientes: 1) que las interrogantes sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno; 2) que los cuestionamientos sean planteados de forma clara y precisa; 3) que las consultas versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se consulte sobre un caso concreto pendiente de resolver o sobre el cual ya se haya emitido una decisión concreta; 4) que la gestión no involucre una materia que sea competencia de otro órgano; y, 5) que se remita el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado.  Al respecto pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-039-2018 de 23 de febrero de 2018, C-191-2021 el 30 de junio del 2021 y PGR- C-222-2023 del 20 de noviembre de 2023.

 

            En relación con el requisito de aportar el criterio legal sobre el tema cuestionado hemos señalado que ese estudio debe haber sido preparado, específicamente, para formular la consulta y debe responder a las interrogantes planteadas, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento.  Al respecto pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C- 171-2019 del 18 de junio de 2019, C-184-2019 del 3 de julio de 2019, C-277-2020 del 10 de julio del 2020 y PGR-C-049-2023 del 15 de marzo de 2023.

 

En el caso que nos ocupa, el criterio legal que se nos remitió con la gestión no fue emitido para analizar las consultas específicas que se plantearon a este órgano asesor, sino ­para emitir criterio sobre la posición externada en el oficio PROMOTORA-DSA.OF.057-2023 mencionado en el criterio legal. 

 

A pesar de lo anterior, hemos decidido pronunciarnos de manera general sobre el tema en consulta (sin atenernos a las preguntas específicas formuladas), con la intención de que nuestro criterio pueda ser útil para aclarar las dudas jurídicas que motivaron el planteamiento de la gestión.    

 

 

III. SOBRE LA SUPLENCIA DEL GERENTE GENERAL DE LA PROMOTORA COSTARRICENSE DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN

 

Como primer punto, es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico previó la posibilidad de transferir las competencias de un órgano, o el ejercicio de ellas, mediante diferentes técnicas. En ese sentido, el artículo 84 de la LGAP establece las formas en que esa transferencia se puede concretar, a saber, mediante delegación, avocación, sustitución del titular o de un acto, subrogación y suplencia.  En todos esos casos, el objetivo es que una competencia esté a cargo de una persona o de un órgano distinto al que en principio le corresponde ejercerla.

 

            Para todas esas tipologías de transferencia se establece, en el artículo 85 de LGAP, una serie  de consideraciones que deben ser tomadas en cuenta: 1) toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia; 2) en toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la norma que crea la competencia transferida; 3) no podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre.

 

En este caso, entendemos que la consulta va orientada a determinar quién puede suplir las ausencias del gerente general de la Promotora ante la falta de norma expresa en la Ley n.° 9971 que regule ese tema.   Para ello es importante profundizar en la técnica de transferencia de competencias denominada suplencia, la cual está desarrollada en los artículos 95 y 96 de la LGAP.  Esas normas señalan:

 

“Artículo 95.-                                                                                                               1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.                      2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.                                                                                                        3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.”

 

“Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración.”

 

Tal y como se desprende de las disposiciones transcritas, las ausencias temporales o definitivas del servidor pueden ser suplidas provisionalmente por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. Los actos y resoluciones dictados en el ejercicio de la suplencia surten los mismos efectos que si hubiesen sido emitidos por su titular, pues existe una inmutabilidad de la competencia del órgano. Todo suplente debe cumplir con los requisitos que se exigen para ocupar el puesto del titular.

      Esta Procuraduría ha señalado que el suplente es la persona llamada a asumir las funciones del propietario en las ausencias temporales de éste, y que la suplencia constituye una técnica que permite la continuidad del servicio público brindado por el órgano al que pertenece; además, hemos indicado que el suplente no se convierte en propietario, pues únicamente lo será cuando sea nombrado como tal. (Dictámenes C-045-2009 de 18 de febrero de 2009 y C-340-2020 del 25 de agosto de 2020).

      Por su parte, la doctrina nacional ha definido la suplencia como “…un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

 

      Ahora bien, para abordar el punto específico de la suplencia del gerente general de la Promotora interesa indicar que la Ley n.° 9971 citada (mediante la cual se transformó el CONICIT en la Promotora, confiriéndole a esta última la naturaleza de institución autónoma) dispuso, en su artículo 7, entre otras cosas, que la dirección de la institución estaría a cargo de una junta directiva.  Además, de conformidad con el artículo 9 de esa ley, corresponde a dicha junta nombrar y remover al gerente general. Las normas citadas disponen lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 7- Organización       

La Dirección de la Promotora estará a cargo de una Junta Directiva como su órgano superior …”.

“ARTÍCULO 9- Atribuciones de la Junta Directiva. Serán atribuciones de la Junta Directiva:

a) Dictar las normas y los reglamentos necesarios relativos a la organización y el funcionamiento de la Promotora, para la buena marcha de la institución.

b) Aprobar el presupuesto anual, sus modificaciones y dar seguimiento a la ejecución presupuestaria.

          c) Conocer y aprobar los estados financieros.

          d) Aprobar y evaluar el cumplimiento del Plan estratégico, así como el Plan anual de labores.

e) Proporcionar directrices claras de resultados esperados, brindándole a la Gerencia General la autonomía necesaria para sugerir las debidas estrategias para la consecución de esos resultados.

f) Nombrar y remover al gerente general por mayoría de al menos dos tercios de la totalidad de sus miembros.

g) Nombrar y remover al auditor interno, siguiendo los lineamientos dictados por la Contraloría General de la República.

h) Conformar comités temáticos o grupos consultivos cuando la Junta Directiva así lo requiera, para tratar temas específicos. La Junta determinará el plazo de existencia y las condiciones de estos comités o grupos de asesoría.

i) Aprobar la conformación de un consejo asesor externo que apoye las labores de definición estratégica de la Junta Directiva.

j) Aprobar la constitución de fideicomisos para la consecución de los objetivos y fines de la Promotora. Los fideicomisos deberán observar las obligaciones que le imponen las disposiciones legales vigentes y otras que se dispongan por vía reglamento. Los fideicomisos y su administración serán objeto de control por parte de la Contraloría General de la República.

k) Comisionar auditorías y evaluaciones para asegurar el buen uso de los recursos dependientes de la Junta Directiva, para que audite en forma periódica la ejecución presupuestaria de la Promotora.

l) Aprobar el reglamento interno de funcionamiento para la organización de la Promotora, para lo cual se requerirá de al menos dos tercios del total de los votos de los miembros de la Junta Directiva”. (El subrayado no es del original).

 

            Por su parte, los artículos 13 y 14 de la misma Ley n.° 9971, hacen referencia al gerente general y a sus funciones:

 

“ARTÍCULO 13- Gerente general                                                                       La Promotora estará a cargo de un gerente general nombrado por la Junta Directiva, previo concurso público promovido por el Departamento de Recursos Humanos de la Promotora.

       El gerente general deberá cumplir con la idoneidad del cargo y los requisitos establecidos en el reglamento de la presente ley.” (El subrayado no es del original).

 

“ARTÍCULO 14- Funciones del gerente general

El gerente será el responsable, ante la Junta Directiva, del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Promotora y tendrá las siguientes atribuciones:

a) Fungir como secretario de Actas y Secretaría Técnica de la Junta Directiva. En su ausencia y en la sesión en la que se dé la elección del gerente, la Junta Directiva nombrará a alguno de sus miembros como secretario para esa sesión.

b) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior de la institución, vigilando la organización, el funcionamiento y coordinación de todas sus dependencias y la observación de las leyes, los reglamentos y las resoluciones de la Junta Directiva.

c) Ejecutar o hacer ejecutar los acuerdos y las resoluciones que dicte la Junta Directiva

d) Participar, con voz pero sin voto, en las reuniones de la Junta Directiva, excepto cuando se trate del nombramiento del gerente general. Podrá hacer constar en las actas de la Junta Directiva su punto de vista.

e) Presentar a la Junta Directiva, para su aprobación, el presupuesto anual, el plan estratégico, el programa anual de operaciones, los estados financieros, un informe anual sobre la ejecución del plan estratégico y de operaciones y el presupuesto.

f) Velar por la evaluación y el monitoreo de los proyectos financiados y rendir informes sobre los resultados obtenidos.

g) Rendir informes, de manera periódica, a la Junta Directiva, que contengan la información regular, exacta y completa que sea necesaria para asegurar el buen gobierno y dirección superior de la Promotora.

h) Ejercer la representación administrativa, legal, judicial y extrajudicial de la Promotora con las facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, excepto para comprometer los bienes de la Promotora.

i) Firmar los contratos mediante los cuales se adjudiquen beneficios dentro de los programas ejecutados.

j) Firmar acuerdos o instrumentos de cooperación con entes u organismos nacionales e internacionales.

k) Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos de la Promotora y otras disposiciones pertinentes”.  (El subrayado no es del original).

 

De la lectura de los artículos transcritos es claro que, aun cuando la junta directiva es el superior del gerente general, no podría el presidente de dicho órgano, ni alguno otro de sus integrantes, suplir las ausencias temporales o definitivas del gerente general, pues el superior de ese funcionario no es ninguno de los integrantes de la junta directiva individualmente considerados, sino la junta directiva como tal. 

 

Para que alguno de los integrantes de la junta directiva pueda realizar la suplencia del gerente general de la Promotora sería necesaria una norma que habilite esa posibilidad.  Lo anterior en virtud del principio de legalidad que priva en el Derecho Administrativo, según el cual “… toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso ₋para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado₋...”.  (Sala Constitucional, sentencia n.° 440-98 de las 15:27 horas del 27 de enero de 1998, reiterada, entre otras muchas, en la 1637-2005 de las 9:34 horas del 18 de febrero del 2005, y en la 1011-2018 de las 9:30 horas del 23 de enero del 2018).

 

En todo caso, para esta Procuraduría resulta razonable que no exista una norma que habilite a alguno de los integrantes de la junta directiva de la Promotora para ejercer la suplencia del gerente general de esa institución, ya que esa junta, de conformidad con el artículo 7 de la Ley n.° 9971 citada y el numeral 10 de su reglamento (emitido mediante el Decreto Ejecutivo n.° 43510 de 21 de febrero de 2022) está conformada por funcionarios que trabajan a tiempo completo en otras instituciones, y por personas representantes del sector privado y de instituciones públicas, lo cual, como de seguido se expondrá, resulta incompatible con el ejercicio del puesto de gerente general.

 

Los funcionarios que integran la junta directiva de la Promotora y que trabajan a tiempo completo en otras instituciones públicas, como ocurre con el ministro de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) ―al que hace referencia la consulta como posible suplente―, no podría ejercer la suplencia del gerente general por la imposibilidad material de ocupar dos cargos de tiempo completo.  En ese sentido, debe tomarse en cuenta, adicionalmente, que de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, y el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública n.° 8422 del 6 de octubre del 2004, no es posible ejercer dos cargos remunerados simultáneamente.

 

            Por su parte, los integrantes de la junta directiva que representan a instituciones tanto públicas como privadas en la junta directiva de la Promotora tampoco podrían ejercer la suplencia del gerente general de la institución, pues ello podría comprometer la imparcialidad de la función ejecutiva de dicho gerente.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-310-2017 del 15 de diciembre de 2017, ante una consulta similar a la que nos ocupa, efectuada por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, señaló la improcedencia de que un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación ejerciera la suplencia del director nacional de ese Instituto. En esa oportunidad señalamos lo siguiente:

 

“… conviene apuntar, con vista en el artículo 12 de la Ley N° 7800, que el Director Nacional es un funcionario permanente, de tiempo completo, pues su función esencial es servir como órgano ejecutivo superior de la administración del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación.

    Luego, se comprende que, particularmente en el caso de aquellos miembros del Consejo Nacional de Deportes que, a su vez, ejercen también como funcionarios públicos permanentes en otras instituciones, es claro que existiría un impedimento manifiesto para que pudieran fungir, aunque fuese temporalmente, también en el cargo de  Director Nacional del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, pues no se comprende el modo en que podrían seguir desempeñando las funciones de su cargo y a su vez llevar a cabo las responsabilidades de la dicha Dirección. En este sentido, debe considerarse que el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, contienen disposiciones que impiden a una persona desempeñarse, simultáneamente, en más de un cargo remunerado salarialmente.

De otro extremo, y tratándose de aquellos miembros del Consejo Nacional de Deportes que no sean funcionarios públicos, es importante insistir en que la Ley N.° 7800 no habilita, ni expresa ni implícitamente, para interpretar que uno de los deberes de los miembros de dicho colegio, incluyendo a los representantes de los distintos sectores, sea suplir las ausencias del Director Nacional. Dicho de otra forma, no es función de los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación suplir las ausencias del Director Nacional”.

 

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que sea la propia junta directiva la que ejerza la suplencia del gerente, debemos indicar que de acuerdo con el artículo 95 citado de la LGAP, como regla general, corresponde al superior suplir las ausencias temporales o definitivas de sus inferiores.  No obstante, en este caso, si bien la junta directiva de la institución es el superior del gerente general, no es posible aplicar dicha regla, pues la junta directiva es un órgano colegiado con características y atribuciones distintas a las del gerente general de la institución, algunas de ellas, incluso incompatibles.

 

            Nótese, por ejemplo, que una de las funciones principales del gerente general es la de ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución, tarea que es incompatible con la naturaleza colegiada de la Junta Directiva.  Ya esta Procuraduría en su dictamen C-101-96 del 25 de junio de 1996, reiterado en el C-034-2019 del 12 de febrero del 2019, indicó lo siguiente sobre ese tema:

 

“… el funcionario ejecutivo tiene una "específica idoneidad" para ejercer la representación institucional por su propia condición de órgano unipersonal y ejecutivo.

          La pluripersonalidad y el carácter deliberante de la Junta Directiva resultan incompatibles con las condiciones necesarias para que opere en forma eficaz y eficiente, una representación judicial o extrajudicial de los derechos e intereses del ente público.”  

 

Ahora bien, al descartarse la posibilidad de que la suplencia del gerente general de la Promotora sea ejercida tanto por uno de los miembros de la junta directiva de la institución, como por el órgano colegiado como tal, y tomando en cuenta que de conformidad con el artículo 9 de la Ley n.° 9971 corresponde a la junta directiva nombrar y remover al gerente de la Promotora, lo que procede es que dicho órgano designe a la persona que ha de ocupar ­―bajo la figura de la suplencia― el puesto de gerente general de la Promotora ante las ausencias temporales o definitivas del titular.  Ello de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 95 y 96 de la LGAP y respetando los requisitos académicos y de idoneidad señalados en el artículo 18 del reglamento a la Ley n.° 9971. 

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones: 

 

1.- Nuestro ordenamiento jurídico previó la posibilidad de transferir las competencias de un órgano, o el ejercicio de ellas, mediante diferentes técnicas. En ese sentido, el artículo 84 de la LGAP establece las formas en que esa transferencia se puede concretar, a saber, mediante delegación, avocación, sustitución del titular o de un acto, subrogación y suplencia.  En todos esos casos, el objetivo es que una competencia esté a cargo de una persona o de un órgano distinto al que en principio le corresponde ejercerla.

 

            2.- Los artículos 95 y 96 de la LGAP desarrollan la figura de la suplencia.  En términos generales, dichos numerales establecen que las ausencias temporales o definitivas del servidor pueden ser suplidas provisionalmente por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. Los actos y resoluciones dictados en el ejercicio de la suplencia surten los mismos efectos que si hubiesen sido emitidos por su titular, pues existe una inmutabilidad de la competencia del órgano. Todo suplente debe cumplir con los requisitos que se exigen para ocupar el puesto del titular.

 

3.- La Ley n.° 9971 (mediante la cual se transformó el CONICIT en la Promotora, confiriéndole a esta última la naturaleza de institución autónoma) dispuso, en su artículo 7, entre otras cosas, que la dirección de la institución estaría a cargo de una junta directiva.  Además, de conformidad con el artículo 9 de esa ley, corresponde a dicha junta nombrar y remover al gerente general. Por su parte, los artículos 13 y 14 de la misma Ley n.° 9971, hacen referencia al gerente general y a sus funciones.

 

4.- De la lectura de los artículos citados es claro que, aun cuando la junta directiva es el superior del gerente general, no podría el presidente de dicho órgano, ni alguno otro de sus integrantes, suplir las ausencias temporales o definitivas del gerente general, pues el superior de ese funcionario no es ninguno de los integrantes de la junta directiva individualmente considerados, sino la junta directiva como tal. 

 

5.- Para que alguno de los integrantes de la junta directiva pueda realizar la suplencia del gerente general de la Promotora sería necesaria una norma que habilite esa posibilidad.  En todo caso, para esta Procuraduría resulta razonable que no exista una norma que habilite a alguno de los integrantes de la junta directiva de la Promotora para ejercer la suplencia del gerente general de esa institución, ya que esa junta, de conformidad con el artículo 7 de la Ley n.° 9971 citada y el numeral 10 de su reglamento, está conformada por funcionarios que trabajan a tiempo completo en otras instituciones, y por personas representantes del sector privado y de instituciones públicas, lo cual, resulta incompatible con el ejercicio del puesto de gerente general.

 

6.- Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que sea la propia junta directiva la que ejerza la suplencia del gerente, debemos indicar que de acuerdo con el artículo 95 de la LGAP, como regla general, corresponde al superior suplir las ausencias temporales o definitivas de sus inferiores.  No obstante, en este caso, si bien la junta directiva de la institución es el superior del gerente general, no es posible aplicar dicha regla, pues la junta directiva es un órgano colegiado con características y atribuciones distintas a las del gerente general de la institución, algunas de ellas, incluso incompatibles.

 

7.- Al descartarse la posibilidad de que la suplencia del gerente general de la Promotora sea ejercida tanto por uno de los miembros de la junta directiva de la institución, como por el órgano colegiado como tal, y tomando en cuenta que de conformidad con el artículo 9 de la Ley n.° 9971 corresponde a la junta directiva nombrar y remover al gerente de la Promotora, lo que procede es que dicho órgano designe a la persona que ha de ocupar ­―bajo la figura de la suplencia― el puesto de gerente general de la Promotora ante las ausencias temporales o definitivas del titular.  Ello de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 95 y 96 de la LGAP y respetando los requisitos académicos y de idoneidad señalados en el artículo 18 del reglamento a la Ley n.° 9971. 

 

 

Cordialmente,

 

 

Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez

            Procurador                                                      Abogada de Procuraduría

 

JCMM/MVS/hsc