30 de enero de 2024

PGR-OJ-014-2024

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-CPEAMB-4856-2023 de 26 de octubre de 2023, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el texto dictaminado del proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 23554, denominado “LEY DE CREACIÓN DEL FONDO AZUL DE LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS MARINO-COSTEROS PARA LA CONSERVACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO DE LAS ZONAS COSTERAS.”

 

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

Pese a lo anterior, y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO.

 

En la exposición de motivos del proyecto, se indica que Costa Rica ha suscrito una serie de instrumentos internacionales tendientes a proteger el recurso marino, que forma parte de la Coalición de Alta Ambición para la Naturaleza y las Personas que tiene como objetivo proteger el 30% de los océanos en el año 2030 y que, con ese objetivo, recientemente se amplió el área del Parque Nacional Isla del Coco y creó el Área Marina de Manejo del Bicentenario.

 

Además, se menciona que la Estrategia Nacional de Carbono Azul tiene como fin propiciar la generación de nuevas y mejores capacidades de gestión y conservación de los ecosistemas marinos que contribuyen a la captación de carbono, ante la urgencia de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, proteger y restaurar los ecosistemas para asegurar la salud del océano y, tener mayores oportunidades para la adaptación, reducir amenazas y brindar beneficios adicionales a las poblaciones que dependen de un

 

            Se expone que la economía azul propone un modelo de desarrollo sostenible para los mares en donde se promuevan inversiones relacionadas con los recursos marino-costeros que aseguren el beneficio directo de las comunidades costeras y el crecimiento económico mientras se incrementa la salud y resiliencia de los ecosistemas marinos.

 

            El proyecto pretende promover y financiar proyectos de conservación, investigación, uso sostenible y generación de capacidades asociadas con la economía azul, es decir, establecer un programa de pago por servicios ambientales relacionados con el ecosistema marino, mediante la creación de una estructura legal e institucional denominada “El Fondo Azul”, que será administrada y estará bajo la operación de la Fundación Banco Mundial (Funbam).

 

La finalidad de este proyecto, e, incluso, su contenido, es muy similar al proyecto de ley no. 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de los Servicios Ecosistémicos del Mar y de los Recursos Marino y Costeros (FONASEMAR)”, sobre el cual nos referimos en la opinión jurídica no. OJ-037-2019 de 21 de mayo de 2019.

 

En virtud de la similitud de las iniciativas, reiteraremos las observaciones expuestas en esa ocasión, y añadiremos aquellas que resulten necesarias.

 

            En primer lugar, debe señalarse que la finalidad del proyecto es acorde con la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los compromisos adquiridos por el Estado al suscribir instrumentos internacionales en materia de cambio climático y protección de los océanos y los objetivos planteados en la Estrategia Nacional de Carbono Azul, pues pretende crear una herramienta para obtener recursos y financiar proyectos de conservación y recuperación de los ecosistemas marinos.

 

            Sin embargo, tratándose de la consecución de fines de interés público y, además, del manejo de fondos públicos, es necesario valorar la razonabilidad de la utilización de estructuras de carácter privado.

 

            En el proyecto, al igual que en el anterior, se crea un fondo que contará con un Comité de Asesoría Técnica Científica y una Unidad Técnica Especializada, la cual, tendrá un director ejecutivo. Y, además, se señala que el fondo será administrado por la Fundación Banco Ambiental (FUNBAM).

 

            Además de que del texto del proyecto no queda clara la estructura, conformación y funcionamiento de los órganos que se crean y que ello podría generar futuros inconvenientes de aplicación y administración, llama la atención que se otorgue la administración del Fondo, los requisitos y procedimientos a los cuales deben sujetarse los proyectos y la selección de los proyectos a financiar a una persona jurídica privada, cuando esas funciones podrían recaer en otros organismos estatales con competencias afines a lo propuesto.

 

            Las fundaciones son personas jurídicas privadas, que, aunque sean consideradas de utilidad pública y que se establezcan para realizar o coadyuvar a desempeñar actividades de bienestar social, no ejercen función administrativa y están fuera de la estructura de la Administración Pública. Y, aunque es posible que mediante ley se faculte a determinado organismo público a crear fundaciones de iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto fundacional y utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada para realizar sus actividades, de manera instrumental, sobre esa posibilidad hemos advertido que:

 

“…la doctrina ha alertado contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones privadas, y la necesidad de «adoptar precauciones que aseguren la realidad de la fundación creada», a fin de que no desnaturalicen la persona pública fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de competencias públicas que le corresponden…

La Fundación… «altera las reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas», y «es lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado.»” (Dictamen No. C-210-2001 de 30 de julio de 2001).

 

La FUNBAM es una fundación de iniciativa pública constituida por el Estado en virtud de lo dispuesto en el contrato de préstamo No. 7388-CR y sus anexos entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (aprobado mediante Ley No. 8640 de 5 de junio de 2008), que incluye un convenio de donación por diez millones de dólares entre ese mismo Banco –en su calidad de Agencia de Implementación del Fondo para el Medio Ambiente Mundial (GEF)-, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (como entidad receptora) y la República de Costa Rica (como beneficiario).

 

En los anexos del Contrato se establece que el objetivo del proyecto a financiar es “propiciar la conservación de la biodiversidad de importancia global en el territorio del Prestatario y garantizar la sostenibilidad de dicha biodiversidad a largo plazo mediante el apoyo al desarrollo e implementación de instrumentos de mercado para promover la conservación de los bosques en zonas de amortiguamiento de las áreas protegidas y en los corredores biológicos que las conectan.”

 

Para ello, el proyecto se estructura en tres partes. La primera consiste en el desarrollo e implementación de mecanismos de financiamiento sostenibles para prestación de servicios ambientales, la segunda está dirigida al fortalecimiento del programa de pago por servicios ambientales y la tercera, se refiere a la eliminación de barreras para la participación de pequeños propietarios de tierras en el programa de pago por servicios ambientales.

 

En el Contrato se indica que la FUNBAM debía ser constituida por el Ministerio de Ambiente y con la asistencia del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, a más tardar el 30 de marzo de 2007, con el fin de que administre los recursos que el Fondo para el Medio Ambiente Mundial donó al Fondo para la Conservación de la Biodiversidad Sostenible para ejecutar la Parte 1.B del proyecto, que consiste en:

 

“Fortalecer e incrementar el capital del FBS [Fondo de Biodiversidad Sostenible] y habilitarlo, de ese modo, para brindar financiamiento sostenible a largo plazo para las áreas con biodiversidad de importancia global y (b) para desarrollar fuentes adicionales de financiamiento con el fin de incrementar los recursos financieros del FBS y preparar los modelos de conservación que ayuden en la utilización de los fondos relacionados.”

 

Para la ejecución de esa parte del proyecto, el Contrato dispuso que, una vez constituida la Fundación, ésta debía constituir el Fondo para la Biodiversidad Sostenible y constituir un fideicomiso para la administración de los recursos donados para la ejecución de la parte 1B del proyecto, conforme a un Convenio de Participación y un Convenio de Cooperación. Se indica, además, que el Ministerio de Ambiente es el responsable de ejecutar esa parte del proyecto (artículo II del Convenio de Donación y III del Contrato) y que, en esa condición, debe velar porque el Fondo de Biodiversidad Sostenible y la Fundación Banco Ambiental se apeguen en todo momento a los lineamientos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, y porque la representación legal, administración y funciones de ambos continúen siendo satisfactorias para el Banco durante la implementación del proyecto, por lo que, cualquier cambio en la representación legal y administración se hará solo después de habérsele consultado y obtenido su aprobación. 

 

En sentido similar, el Convenio de Donación indica que el beneficiario no permitirá que se asuma alguna acción que pueda interferir con el cumplimiento de las obligaciones que a raíz de ese acuerdo corresponden al receptor. Por otra parte, interesa señalar que el Contrato establece que el Estado debe adoptar reglas específicas y procedimientos para los desembolsos de los recursos del Fondo de Biodiversidad Sostenible.

 

            En cuanto a la constitución de la Fundación, el artículo 4° de la Ley 8640, dispuso:

 

“ARTÍCULO 4.- Fundación Banco Ambiental. La Fundación Banco Ambiental será creada mediante escritura pública, protocolizada por la Notaría del Estado, y será conformada por un único órgano de dirección denominado Junta Administrativa, la cual estará integrada por cinco miembros. El ministro o la ministra de Ambiente y Energía, o su representante, la presidirá y ostentará la representación judicial y extrajudicial sin límite de suma. Los otros cuatro puestos los ocuparán el director o la directora del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), o su representante; la persona que ocupe la Dirección Ejecutiva del Fonafifo, o su representante; el ministro o la ministra de Agricultura y Ganadería, o su representante, y un representante del banco fiduciario del Fondo de Biodiversidad Sostenible (FBS). Los integrantes serán nombrados por un período de cinco años.

Los miembros de la Fundación no devengarán dietas.

El acta constitutiva definirá la organización interna, el régimen normativo interno y los fines de dicha Fundación, los cuales estarán limitados a todo tipo de actividades lícitas con vista al apoyo administrativo y financiero requerido para la (sic) conservar y promover de la biodiversidad nacional, conforme a las prioridades y los programas gubernamentales en la materia.”

 

            Con base en todo lo anterior, queda claro que la Fundación Banco Ambiental fue constituida porque a ello se obligó el Estado al suscribir el Contrato de Préstamo y el Convenio de Donación citados, y que, esa Fundación tiene como objetivo administrar los fondos que fueron donados por la GEF para el desarrollo de un proyecto que pretende apoyar el programa de pago por servicios ambientales que lleva a cabo el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, de conformidad con las reglas específicas y procedimientos que el Estado está obligado a emitir para regular los desembolsos de los recursos del Fondo de Biodiversidad Sostenible. Es decir, su función es apoyar administrativa y financieramente las políticas gubernamentales en materia de conservación, pero no ejercer directamente funciones administrativas propias de otras entidades.

 

            Por lo tanto, debe valorarse la conveniencia de otorgarle a esa entidad privada una función distinta de la plasmada en el Contrato suscrito. En caso de que el contrato o algunas de sus obligaciones contraídas se mantengan vigentes, conferirle a esa Fundación una nueva obligación, que no se enmarca dentro del objetivo general previsto, podría implicar un incumplimiento contractual por parte del Estado, ya que ello podría significar una modificación de la administración que le fue conferida o podría considerarse que se trata de una acción que interfiere con el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al receptor.

 

            Aparte de las implicaciones contractuales indicadas, debe valorarse que la función de la Fundación Banco Ambiental es administrar, mediante un fideicomiso, un monto específico donado al Fondo de Biodiversidad Sostenible para apoyar la labor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, y que, según el Contrato, las reglas y condiciones de los desembolsos son fijados por el Estado. En este proyecto de ley, además de que se pretende otorgarle a esa Fundación la administración del Fondo Azul, se planea que esa misma entidad privada reciba y administre todo lo recaudado por el canon de uso de los servicios ecosistémicos del mar que se proyecta cobrar a todos los barcos de mercancías que atraquen en el país y parte del impuesto a la capacidad contaminante de los envases y bolsas plásticas, y que, mediante su Comité de Asesoría Técnica Científica, sea la que establezca anualmente, los requisitos, modalidades y criterios para aprobar los proyectos a ser incentivados, la que seleccione los proyectos y la que apruebe los desembolsos del Fondo para su financiamiento.

 

            Y es que, aunque el Comité de Asesoría estaría conformado por varios miembros de instituciones públicas, lo cierto es que en él también participan miembros del sector privado, y, además, se trata de una estructura que depende jerárquicamente de la FUNBAM. Ello implica la creación de un órgano distinto, que, además, forma parte de una estructura privada, paralela a la Administración Pública, que podría generar descoordinación y un crecimiento desordenado del sector público.

 

            Tal y como lo hemos señalado en otras oportunidades “es necesario que se determine si las funciones que se encomendarían al órgano administrativo que se pretende crear, son competencias nuevas que pueden ser asumidas por otros organismos ya existentes o incluso, si se trata de competencias que actualmente ya son ejercidas por otra institución pública y por tanto, si la aprobación del proyecto produciría duplicidad de funciones (al respecto véanse las Opiniones Jurídicas de esta Procuraduría Nos. 111-2014 de 18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015).” (OJ-040-2018 de 26 de abril de 2018).

 

En ese sentido, debe considerarse que la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998) le encarga al Ministerio de Ambiente y Energía coordinar la promoción de los incentivos que establece en el Capítulo VIII, incluyendo el pago por servicios ambientales, que dicho Ministerio cuenta con una Dirección Marino Costero que es competente para asesorar y apoyar al Ministerio en la promoción, planificación y desarrollo sostenible de los recursos marinos y marino costeros; proponer las políticas y directrices para el uso sostenible de los recursos marinos y marino-costeros; elaborar la Estrategia Nacional de los recursos marinos y marino-costeros; colaborar en la búsqueda de recursos financieros para el manejo de los recursos marinos y marino-costeros (Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo No. 35669 de 4 de diciembre de 2009).

 

            A su vez, debe tomarse en cuenta que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura está facultado para promover y ordenar el desarrollo de la pesca y la caza marítima, fomentar el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos y la protección de las especies marinas. (Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, no. 7384 de 16 de marzo de 1994).

 

            Por otra parte, la estructura propuesta podría entorpecer las labores de fiscalización de los fondos públicos que administraría FUNBAM. No en vano la Contraloría General de la República, en el oficio no. DFOE-AE-0027 de 29 de enero de 2018, que consta en el expediente legislativo no. 20531, indicó que “la participación de diversos actores en la administración y ejecución de recursos públicos y privados, sería una limitante que dificulta la fiscalización de la gestión del fondo y sus órganos.” Y, además, sobre este proyecto específico, la Contraloría, en el informe no. DFOE-SOS-337 de 14 de julio de 2023, hizo una serie de observaciones en cuanto a la administración del fondo, la posibilidad de crear fideicomisos, las facultades de control y fiscalización y asuntos de interés presupuestario que se deben tomar en cuenta en la tramitación de este proyecto.

 

            Al respecto, tómese en cuenta que, dado que el objetivo de la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (no. 9524 de 7 de marzo de 2018), es que “todo presupuesto independiente de la Administración Central sea incorporado a la Ley de Presupuesto, se sigue que dicha Ley concierne también los fondos, cuentas, programas, unidades ejecutoras que sean titulares de un presupuesto independiente. Estos presupuestos también deben ser incorporados a la Ley de Presupuesto, para ser aprobados por la Asamblea Legislativa.” (Dictamen no. C-181-2018 de 1° de agosto de 2018).

 

            Además, una estructura privada paralela como la propuesta podría generar conflictos en cuanto al régimen de empleo público, pues, tal y como lo hemos dispuesto en otras oportunidades, no es correcto contratar trabajadores a través de organismos privados, para el ejercicio de funciones públicas que por ley son competencia de la Administración Pública.  Al respecto, se ha estimado que podrían violentarse “los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto”  y que resulta improcedente “acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. (Dictamen No. C-100-2008 de 4 de abril de 2008. En similar sentido véase la OJ-037-2017 de 30 de marzo de 2017).

 

            En cuanto a las fuentes de financiamiento que se plantean en el proyecto, en primer lugar, debe redactarse con mayor claridad el funcionamiento del certificado de reconocimiento a la contribución voluntaria, pues, inicialmente se indica que éste tendrá un valor de cincuenta dólares y se otorgará como reconocimiento a las contribuciones voluntarias que reciba como compensación por el uso de los servicios ecosistémicos del mar, especialmente aquellos relacionados con el aprovisionamiento y la recreación que serán aportados por los titulares de licencias y carné de pesca deportiva, pesca turística y pesca comercial; y, después, se indica que, para compensar por las actividades de difusión para la adquisición del certificado por parte de los titulares del carné de pesca deportiva y pesca turística, un diez por ciento del monto anteriormente definido será distribuido entre el titular de la licencia y el capitán y tripulantes cuando proceda, correspondiente al primero un treinta y cinco por ciento y a los segundos un sesenta y cinco por ciento. Entonces, no queda claro si quienes obtienen el certificado deben pagarlo o, más bien, éstos reciben un pago.

 

            Luego, en cuanto al canon para el desarrollo y transformación de flota nacional de atún fresco realmente no se está creando un canon, sino que se hace referencia a la distribución de los montos que cobra el INCOPESCA por las licencias de pesca para atún de embarcaciones extranjeras, según lo establecen los artículos 49 y siguientes de la Ley de Pesca y Acuicultura. En ese sentido, aunque se plantea la reforma del artículo 69 de esa Ley, no se indica expresamente que un porcentaje de ese monto deba ser trasladado para el Fondo Azul para los fines que se plantean en el proyecto, ni se reforman las disposiciones que hacen referencia directa a las licencias de pesca de atún.

 

            III. CONCLUSIÓN.

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 23554, denominado “LEY DE CREACIÓN DEL FONDO AZULDE LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS MARINO- COSTEROS PARA LA CONSERVACIÓN Y EL DESARROLLOECONÓMICO DE LAS ZONAS COSTERAS.”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar la pertinencia de las observaciones expuestas.

 

De Usted, atentamente,

 

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

ELR/lcm

Cód. 10944-2023