12 de junio de 2023

PGR-C-119-2023

 

Señor

Ronald Araya Solís

Alcalde

Municipalidad de Zarcero

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. MZ-AM-OF-129-2023 de 17 de febrero de 2023, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“¿A cuál entidad le corresponde delimitar el área de protección que rodea una naciente, en caso de que una Municipalidad no cuente con el recurso humano o las herramientas necesarias para hacerlo por cuenta propia?”

 

            A la consulta se adjuntó el criterio de la asesoría legal, oficio no. MZ-AM-AJ-OF-0044-2023 en el cual, después de citar varios pronunciamientos de la Procuraduría y un voto de la Sala Constitucional, se concluye que:

 

“…el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, es el ente encargado de determinar técnicamente si una naciente es útil para surtir de agua a una o más poblaciones, y en caso de serlo, fijar el área para su protección, tal y como lo señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-157-2012.”

 

            Dado que lo consultado involucra temas relacionados con la competencia propia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la Procuraduría le confirió audiencia sobre la pregunta formulada. Dicho Instituto, mediante el oficio no. PRE-2023-00691 de 6 de junio de 2023 indicó que:

 

“…si se trata únicamente de una delimitación cartográfica del perímetro al que hace referencia el artículo 31 de la Ley de Aguas, ésta podrá realizarla cualquier profesional con la pericia y conocimiento en el trazado de éstas, como por ejemplo, geógrafos, topógrafos, entre otros. En el caso de las áreas del artículo 34 de la Ley Forestal, su delimitación o alineamiento corresponde al INVU y el amojonamiento al titular del bien.

Pero si lo que se quiere realizar es un estudio técnico específico de carácter hidrogeológico, para conocer la vulnerabilidad de las nacientes, líneas de flujo, y definir con precisión cual es el área de protección absoluta donde no debe permitirse ninguna actividad por el riesgo de contaminación, se puede acudir a solicitar los estudios al SENARA, o bien al AyA.”

 

            Aparte del objeto específico de la consulta, en dicho oficio se señaló que:

 

“De ahí que las solicitudes de estudios técnicos especializados tales como la demarcación del área de protección específica, utilizando metodologías técnicas debe cobrarse cuando dicha información deba ser generada como “nueva”.

Si el estudio técnico ya ha sido realizado con anterioridad a la solicitud, como parte de las funciones ordinarias de la institución, dicha documentación es de naturaleza pública, y por tal motivo debe facilitársele dicha información, cobrando los montos correspondientes a los costos de su reproducción, o bien a través de medios digitales.”

 

            I. SOBRE LO CONSULTADO.

 

            El artículo 33 de la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996) define la medida de las áreas de protección que deben respetarse para cada tipo de cuerpo de agua, y, el artículo 34 prohíbe la corta o eliminación de árboles en esas áreas salvo cuando se trate de proyectos declarados de conveniencia nacional.

 

            Sobre las áreas de protección hemos señalado que éstas constituyen limitaciones legítimas al derecho de propiedad privada y que tienen como finalidad proteger el recurso hídrico y preservar o regenerar la cobertura forestal aledaña a los cuerpos de agua. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012, C-132-2013, C-063-2017, C-161-2017 y C-318-2017).

 

        Las restricciones al derecho de propiedad referidas a las áreas de protección no se han limitado a la corta de árboles, pues, en aplicación del artículo 58 de esa misma ley, la pena de prisión de tres meses a tres años allí establecida para quien invada un área de conservación o protección, ha sido aplicada jurisprudencialmente a la corta de árboles y a las construcciones y demás obras se lleven a cabo en las áreas de protección. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y OJ-091-2017 de 21 de julio de 2017, sentencia no. 751-2002 de las 10 horas 45 minutos de 19 de setiembre de 2002 y 1158 de las 9 horas 25 minutos de 14 de noviembre de 2008 del Tribunal de Casación Penal, el voto de la Sala Primera no. 199-2010 de las 15 horas 30 minutos de 4 de febrero de 2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014 de las 10 horas de 7 de abril de 2014 y el voto de la Sala Constitucional no. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010).

 

            De la anterior prohibición, quedan a salvo las obras y construcciones que sean autorizadas conforme con lo dispuesto en los artículos 33 bis y 33 ter, incorporados mediante la Ley no. 10210 de 5 de mayo de 2022.

           

            En el caso específico de las nacientes, el inciso a) del artículo 33 citado, dispone como área de protección “Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal.”

 

            A aquellas nacientes que constituyan tomas surtidoras de agua potable o que, según el criterio del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, convenga reservarlos para tal fin, les resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y 31 inciso a) de la Ley de Aguas. Esas normas someten los terrenos contiguos a las nacientes -en una extensión de 300 a 200 m según la topografía plana o quebrada del terreno- a un régimen de dominio público. (En ese sentido, véanse nuestros dictámenes nos. C-173-2010 de 16 de agosto de 2010, C-318-2017 de 19 de diciembre de 2017, C-159-2018 de 29 de junio de 2018, C-083-2020 de 13 de marzo de 2020, entre otros).

 

            De tal forma, en el caso de las nacientes cubiertas por lo dispuesto en el artículo 33 inciso a) de la Ley Forestal, es decir, las nacientes permanentes que no surten de agua a alguna población ni se han reservado para ese fin, el propio artículo 34 de esa misma Ley dispone que “los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.”

 

            En esos supuestos, resulta claro, entonces, que corresponde al Instituto de Vivienda y Urbanismo delimitar el área de protección correspondiente, tal y como lo hemos señalado en otras oportunidades al indicar que: “Al tenor del artículo 34 de la Ley Forestal, los alineamientos que deben tramitarse en relación con las áreas de protección definidas por el artículo 33 de la Ley 7575 son del resorte exclusivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.” (Dictamen no. C-042-1999 de 19 de febrero de 1999. En igual sentido, véanse los dictámenes nos. C-333-2018 de 20 de diciembre de 2018 y PGR-C-220-2022 de 6 de octubre de 2022).

 

            Resulta importante señalar que, como lo indicamos en el dictamen no. PGR-C-220-2022, la determinación de la existencia de una naciente y de su carácter permanente, no es una competencia municipal. Esa es una competencia que corresponde a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, según los artículos 176 y 177 de la Ley de Aguas y el artículo 41 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo no. 35669 de 4 de diciembre de 2009). Y así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“…la verificación de si una naciente es de carácter permanente o no permanente, es una determinación que compete a las instancias técnicas de la administración, que de conformidad con sus respectivos ámbitos de competencia, sería un asunto propio de la Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía, en estricta coordinación con otras instancias relacionadas, como el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, y el propio Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, definición que igualmente debe ser observada incluso por las municipalidades al momento de la elaboración de los correspondientes planes reguladores y los respectivos otorgamientos de los permisos de uso de suelo o sus denegatorias.” (Voto no. 9221-2019 de las 11 horas 41 minutos de 22 de mayo de 2019).

 

            En el caso de las nacientes que constituyan tomas surtidoras de agua potable o que, según el criterio del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, convenga reservarlos para tal fin, hemos señalado que:

 

“…corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados determinar técnicamente si una naciente es útil para surtir de agua a una o más poblaciones, y en caso de serlo, fijar el área para su protección (artículos 2 y 16  de la Ley General de Agua Potable, 32 de la Ley de Aguas, 2º, incisos f) y h), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en relación con los numerales 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas.” (Dictamen no. C-173-2010 de 16 de agosto de 2010. Reiterado en el dictamen no. C-157-2012 de 25 de junio de 2012).

 

            También, en ese mismo orden, hemos expuesto:

 

“…se impone advertir que ya mediante dictamen C-295-2001 de 25 de octubre de 2001 se ha indicado, que conforme las normas citadas, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la potestad de proteger y regular el uso de los terrenos que bordean captaciones, tomas o surtidores de agua potable. Esta competencia incluye la ejecución de las acciones administrativas necesarias para preservar su afectación a una finalidad pública y por tanto, la continuidad del servicio público:

«El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el ente público encargado de proteger y regular el uso de los terrenos que bordean captaciones, tomas o surtidores de agua potable. Esta competencia incluye la ejecución de las acciones administrativas necesarias para preservar su afectación a una finalidad pública, recurriendo a la fuerza pública para practicar desalojos administrativos, si es del caso, y preservarlos para que en ellos no sea realicen actividades contaminantes de las fuentes de agua. Además, incluye la competencia para entablar las acciones judiciales correspondientes cuando sea necesario, lo cual también puede hacerlo el ente público a cuyo nombre aparezcan inscritos tales terrenos.»” (Dictamen no. C-103-2018 de 18 de mayo de 2018).

           

            En sentido similar, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“Respecto al INVU, tal como la autoridad de esa institución explicó, en los supuestos que una propiedad se vea afectada por un cauce de agua o naciente (que limite, la atraviese o dentro), debe solicitar al INVU el alineamiento fluvial o zona de protección, que es la franja de terreno en la cual no es permitido deforestar, ni realizar construcción alguna, que altere el medio ambiente y caudal del cauce. Sin embargo, el visado o alineamiento fluvial a una naciente captada, corresponde a la entidad que esté administrando el recurso hídrico, el cual podría ser la Municipalidad del cantón si es acueducto municipal, la ASADA, como es en el presente caso, o en su defecto al ICAA.” (Voto no. 8752-2020 de las 9 horas 30 minutos de 12 de mayo de 2020. Se añade la negrita y subrayado).

 

            Con base en ese precedente constitucional, en caso de que una naciente sea captada por una Municipalidad para abastecimiento poblacional, en virtud de la competencia residual que el artículo 2° inciso g) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (no. 2726 de 14 de abril de 1961) le confiere a las Municipalidades de seguir operando y administrando los sistemas de acueductos y alcantarillados mientras suministren un servicio eficiente, corresponde a ese Gobierno Local determinar el área necesaria para su protección, o, en su defecto, al propio Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

            Si bien la Municipalidad correspondiente puede establecer esa área, como administradora y operadora del servicio público de agua potable, no debe perderse de vista que el AyA, según la Ley no. 2726, cuenta con una competencia nacional, como ente rector, para resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y que, para ello, está facultado para dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable; asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; para aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esa ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades; y para hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley (Artículos 1° y 2° de la Ley 2726).

 

            Conforme con lo anterior, corresponde al AyA ejercer las competencias que la Ley General de Agua Potable dispone, y, en consecuencia, ese Instituto resulta competente para controlar lo señalado en el artículo 16:

 

“Artículo 16. Se prohíben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera otra parte del sistema, que perjudique en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad Pública.”

 

            Tampoco debe dejarse de lado que la posibilidad que tienen los Gobiernos Locales para administrar sistemas de acueducto es una competencia residual que conservan mientras, a juicio del AyA, brinden un servicio eficiente. Es decir, en caso de que no se brinde un adecuado servicio, el AyA podría asumir la operación y administración del servicio correspondiente.

 

            Efectivamente, el artículo 2° inciso g) de la Ley 2726 dispone que al AyA le corresponde “Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.”

 

            Al respecto, nos hemos referido en los siguientes términos:

 

“No obstante lo anterior, es evidente que el hecho de que el servicio pueda ser prestado, bajo una cláusula residual por las municipalidades, no desnaturaliza el carácter nacional del servicio de acueductos y alcantarillados.

(…)

En efecto, se debe ser enfático que el hecho de que el servicio de acueductos y alcantarillado pueda ser prestado por una municipalidad, no lo sustrae de la tutela del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Por el contrario, es claro, en primer lugar, que el propio inciso g) del artículo 2 reconoce, de forma expresa, la tutela que el Instituto ejerce sobre los servicios de acueductos y alcantarillados, pues esta norma lo habilita para asumir el servicio en caso de que no sea brindado en condiciones de eficiencia.” (Opinión jurídica no. 048-2015 de 25 de mayo de 2015).

 

            Tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Sobre este aspecto en particular, en el ordenamiento jurídico costarricense el ente rector en materia de agua potable, creado como institución autónoma con el fin de llenar ese cometido, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (sentencia de esta Sala N°2000-09051, de las 10:18 horas del 13 de octubre de 2000). Así se desprende de los artículos 1º, 2º y 21 de su Ley Constitutiva; 33 y 41 de la Ley de Aguas; y 2º, 3º y 4º de la Ley General de Agua Potable. Las municipalidades también han tenido participación en la materia, y pueden seguirla teniendo, sobre todo a partir del concepto de prestación de servicios municipales (artículos 3º y 4º inciso c) del Código Municipal) y frente al hecho que varias de ellas administraban acueductos antes de la creación del Instituto, pero con su fundación la participación local ha adquirido un carácter netamente subsidiario (artículos 5º y 6º de la Ley General de Agua Potable), al punto que conservar la administración de un acueducto se supedita a que en la provisión del servicio se cumpla el principio de eficiencia.” (Voto no. 11983-2006 de las 15 horas 56 minutos de 16 de agosto de 2006. Se añade la negrita).

 

                    Además, ha señalado que en los casos en los que la administración de un acueducto es municipal, el deber de mantener el servicio de agua potable también debe verse en atención a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y que, por ello, “tal obligación debe ser compartida con este Instituto, ya que como ente rector de la materia, es el encargado de dirigir, coordinar y vigilar todo lo concerniente al servicio de agua potable en beneficio de los habitantes de la República.” (Voto no. 8963-2003 de las 18 horas 7 minutos de 26 de agosto de 2003.

 

            De tal forma, con base en todo lo anterior, corresponde a las Municipalidades operadoras de acueductos municipales determinar el área de protección de las nacientes que captan para brindar el servicio de abastecimiento de agua potable. Para esos efectos, pueden solicitar el ejercicio de las competencias de asesoría y tutela técnicas que la Ley 2726 le reconoce al AyA.

 

            II. CONCLUSIONES.

 

            Con base en todo lo expuesto, sobre la pregunta formulada en la consulta, la Procuraduría concluye que:

 

            1. Corresponde al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo determinar el área de protección de las nacientes permanentes que no surten de agua a alguna población ni se han reservado para ese fin.

 

            2. La determinación de la existencia de una naciente y de su carácter permanente, no es una competencia municipal, es una función que corresponde a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía. 

 

            3. Corresponde a las Municipalidades operadoras de acueductos municipales determinar el área de protección de las nacientes que captan para brindar el servicio de abastecimiento de agua potable. Para esos efectos, pueden solicitar el ejercicio de las competencias de asesoría y tutela técnicas que la Ley 2726 le reconoce al AyA.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

 

ELR/ysb

Cód. 1398-2023

Copia: Alejandro Guillén Guardia

Presidente Ejecutivo AyA