12 de diciembre de 2023

PGR-OJ-138-2023

 

Señor

Gilberto Campos Cruz

Diputado, Fracción Partido Liberal Progresista

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.° PLP-GCC-0395-07-2023, del 19 de julio del año en curso, pero que ingresó formalmente a esta institución hasta el pasado 11 de octubre, en cuya virtud plantea cuatro interrogantes que le surgen a partir de las conclusiones 4.ª y 5.ª del pronunciamiento PGR-OJ-059-2023 del 23 de mayo.

Antes de referirnos a cada una de ellas, conviene recordar lo advertido en esa oportunidad respecto a que la opinión jurídica que a continuación se rinde carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, pues no es solicitada por la Administración Pública (artículos 1, 2, 3.b) y 4 nuestra Ley Orgánica, n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), sino por un diputado en ejercicio de su labor parlamentaria; aun así, queda sujeta a los mismos criterios de admisibilidad (no puede versar sobre casos concretos, ni asuntos pendientes de resolución en sede administrativa o judicial, ni que sean de la competencia de la Contraloría General de la República). Por fin, lo consultado por el señor diputado no consiste en una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría; ergo, no le aplica el plazo de diez días hábiles establecido en el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989).

Bajo ese entendido, procedemos a dar respuesta a sus preguntas siguiendo el mismo orden en que fueron formuladas, haciendo primero una recapitulación de lo concluido en la citada opinión PGR-OJ-059-2023:

“1. No es jurídicamente posible para el Poder Ejecutivo otorgar una concesión para el uso y explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que supere el plazo (incluida su eventual prórroga) de veinticinco años (artículos 24.a) LGT y 25 Ley de Radio), ello sin importar la naturaleza pública o privada del operador de telecomunicaciones.

2. La Asamblea Legislativa tampoco puede conferir por tiempo indefinido una concesión especial sobre dicho bien demanial a un sujeto público o particular (artículo 121.14.c) constitucional).

3. El plazo de una concesión sobre el espectro radioeléctrico no constituye un motivo para solicitar la adecuación del respectivo título habilitante, mecanismo que como se infiere de los transitorios II y III de la LGT, estuvo previsto para los operadores de telecomunicaciones que, a la entrada en vigencia de dicha ley, se encontraban suministrando dichos servicios y actuando “conformes con el ordenamiento jurídico”.

4. En tanto que una concesión del espectro otorgada por plazo indefinido, al contraponerse a la legislación sectorial pertinente, debe ser resuelta conforme al régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública.

5. Con la salvedad que la afirmación anterior no aplica para el ICE, cuya normativa especial le autoriza a mantener las concesiones por tiempo indefinido para el uso eficiente del espectro, anteriores a la Ley n.°8660; mientras que, toda nueva concesión sobre dicho bien demanial que se le otorgue al instituto y a sus empresas con base a la LGT quedará sujeta al plazo legal máximo de 25 años” (el subrayado no es del original).

1.      En el caso del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), agradeceré me indique la norma constitucional que autoriza a mantener concesiones por tiempo indefinido para el uso eficiente del espectro radioeléctrico, lo anterior únicamente respecto a las concesiones otorgadas a esa entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley N.°8660.

No hay en la Constitución Política ningún precepto que le confiera al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) por tiempo indefinido las concesiones para el uso y explotación eficiente de las frecuencias del espectro radioeléctrico que le fueron otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008) e incluso, de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en adelante LGT– , cuyo transitorio III, expresamente trata la situación jurídica concreta de dicha institución y de Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA), aclarando que “continuarán prestando los servicios para los que se encuentren autorizados en sus respectivas leyes de creación y estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley” (el énfasis no es del original).

Sin embargo, se comprende la confusión del señor diputado cuando el artículo 121, inciso 14, letra c) constitucional, de un lado, acota que la concesión especial que autoriza otorgar a la Asamblea Legislativa para el aprovechamiento de las frecuencias del espectro será siempre “por tiempo limitado”; frente a la conclusión 5.ª del pronunciamiento PGR-OJ-059-2023, de otro; en la que se afirma, según fue recién transcrita, que en relación al ICE su “normativa especial le autoriza a mantener las concesiones por tiempo indefinido para el uso eficiente del espectro, anteriores a la Ley n.°8660”, lo que bien amerita una precisión adicional a la explicación dada en esa misma opinión jurídica.

Tal y como lo señalamos en esa oportunidad con la mención al pronunciamiento OJ-076-2009, del 12 de agosto, en el marco del proceso de apertura del sector de las telecomunicaciones, el referido transitorio III de la LGT aclaró que el ICE y RACSA, seguirían prestando los servicios de esta naturaleza para los que se hallaban autorizados en sus respectivas leyes de creación, si bien quedaban sujetos a los deberes, derechos y obligaciones instaurados con dicha ley.

En el caso del Instituto, la norma a la que remite es el Decreto-Ley que lo crea (n.°449, de 8 de abril de 1949), el cual, en lo que resulta de interés a la presente pregunta, fue objeto de dos reformas importantes por la otra ley que, junto con la LGT, sirvió de base a la liberalización de las telecomunicaciones en el país: la Ley n.°8660.

En efecto, el artículo 43 de la aludida norma legal modificó, en primer lugar, el inciso h) del artículo 2 del Decreto-Ley n.°449, relativo a los fines del ICE, dándole la siguiente redacción: 

“Articulo 2.- Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:

[...]    

h) Procurar el establecimiento, el mejoramiento, la extensión y la operación de las redes de telecomunicaciones de una manera sostenible, así como prestar y comercializar productos y servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones y de información, al igual que otros en convergencia. Las concesiones que el ICE y sus empresas requieran para el cumplimiento de estos fines, estarán sujetas   a   los   plazos, los   deberes, las   obligaciones   y demás condiciones que establezca la legislación aplicable.

No obstante, conforme a las condiciones estipuladas en el párrafo anterior, el   ICE   podrá   mantener la   titularidad   de   las concesiones otorgadas actualmente en su favor y en uso, por el plazo legal correspondiente" (la negrita y el subrayado no es del original).

Según lo explicamos en el referido pronunciamiento OJ-076-2009 y se desprende claramente del tenor literal de la disposición transcrita, el primer párrafo diferencia el supuesto de las concesiones nuevas que se otorguen al ICE y a sus empresas (caso de RACSA) al amparo de la legislación vigente, las que quedan sujetas a lo dispuesto en el artículo 24.a) de la LGT en orden a los plazos: veinticinco años (incluida su eventual prórroga).

Mientras que el párrafo siguiente autoriza al ICE a conservar la titularidad   de   las concesiones que le hayan sido otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, “por el plazo legal correspondiente".  Lo que obliga a determinar cuál es ese plazo.

Ese mismo inciso h) del artículo 2 del Decreto-Ley n.°449, antes de la mencionada reforma operada por el artículo 43 de la Ley n.°8660, disponía que el ICE tendría “de pleno derecho la concesión” para operar servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, concesión que sería “por tiempo indefinido”. Lo que permitía considerar que en ausencia de disposición legal que estableciera un plazo, el instituto disfrutaría las concesiones durante su existencia jurídica, que había sido fijada en noventa y nueve años por el artículo 5, conforme al texto original del citado Decreto-Ley de creación; compatibilizando así con lo dispuesto por el artículo 121.14.c) constitucional.

Sucede que, fue justo el artículo 5 de mérito, el que fue modificado también por el citado artículo 43 de la Ley n.°8660 para determinar que la “duración del Instituto Costarricense de Electricidad será por tiempo indefinido”, coincidiendo con el plazo legal original por el que habían sido acordadas las concesiones que le fueron otorgadas a dicho ente antes de la entrada en vigencia de la LGT. 

Todo lo cual habría que entenderlo en la vocación de perpetuidad que reviste a todas las instituciones autónomas del Estado en razón de los fines de interés público cuya atención este les delega en su condición de Ente Público Mayor; entre ellas, el mismo ICE, al que el legislador le encomendó desde la Ley n.° 3226 del 28 de octubre de 1963 el desarrollo de las telecomunicaciones en el país como una de sus tareas sustantivas, confiriéndole “de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido”, pero que sin la cual no podría haber llevado a cabo dicha labor, comprometiendo la misma razón de ser de la institución.

De ahí que fuese el propio inciso h) del artículo 2 del Decreto-Ley n.°449, según la reforma hecha por la Ley n.°8660, el que diferenció el supuesto de las concesiones que disfrutaba el ICE antes de la entrada en vigencia de la LGT, para aclarar en concordancia con lo dispuesto en su transitorio III, que a estas no les aplicaría el plazo común del artículo 24.a), sino que seguirían rigiéndose por lo establecido en las leyes en que se fundan.   

De esa forma y como concluyó el pronunciamiento OJ-076-2009, el ICE mantendrá sus concesiones por tiempo indefinido que, en el fondo, se corresponde con su plazo legal.

A mayor abundamiento, conviene citar a continuación el análisis adicional que sobre el mismo tema hizo la Procuraduría en la opinión OJ-115-2016, del 6 de octubre:

“Tal como se adelantó, el diputado consultante parece discrepar del criterio anterior, pues remitiéndose a antecedentes concretos de los expedientes legislativos números 16397 y 16398, que dieron lugar a las Ley n.°8660 y n.°8642, respectivamente, interpreta que el párrafo final de la letra h) del artículo 2 vigente del Decreto-Ley n.°449, permite concluir que la voluntad del legislador fue contraria a establecer plazos indefinidos a favor del ICE y sus empresas para la explotación del espectro, debiéndose reconducir la duración de las concesiones conservadas a su favor a lo dispuesto en el artículo 24, letra a), de la LGT.  

No obstante, al estudiar al completo las mociones y las discusiones, que en algunos casos le sucedieron, no solo de las actas a que se hace alusión en los anexos de la presente consulta, sino también de otras partes de los expedientes legislativos referidos, en particular, del número 16397, se comprueba que la intención reflejada durante la tramitación parlamentaria de ambas leyes sectoriales resulta compatible con la posición externada en el OJ-076-2009. Esto en un punto preciso que toca dicho pronunciamiento: el sometimiento en igualdad de condiciones de los operadores públicos y privados a las reglas de competencia en el mercado de las telecomunicaciones, concretamente, a los plazos del artículo 24 de la LGT para las nuevas concesiones que se otorguen al ICE y RACSA.

Precisamente, las mociones aludidas – formuladas principalmente por la fracción del Partido Acción Ciudadana – iban en contra de este planteamiento. Esta postura reiterada en varias ocasiones a lo largo del proceso legislativo (ver, entre otros, los folios 3124, 3148, 3278, 3300, 3302, 3671, 3682 a 3689, 3849 a 3881, 3937, 3959, 4153, 4416, 4440, 6936, 6939, 6942, 7068, 7073, 8499, 8501 y 8502 del expediente legislativo n.° 16397) y que sintetiza en cierta forma el dictamen negativo de minoría del 18 de julio de 2007, de la Comisión Especial que dictaminó el entonces proyecto de ley (folios 5504 a 5704 del mismo expediente), fue mantener el statu quo del ICE dentro del nuevo entorno competitivo que se pensaba instaurar; permitiéndole conservar todas sus concesiones sobre el espectro radioeléctrico por tiempo indefinido y de pleno derecho, justificado en que dicho ente no se podía equiparar de ninguna forma con el resto de empresas privadas interesadas a entrar en el mercado nacional, dados los distintos fines (de carácter social y público el primero) perseguidos por cada uno.

De manera que fue en contra de esta idea de garantizar al operador estatal y sus empresas un régimen especial o de excepción a las reglas de competencia, a la que se impuso la mayoría del Parlamento, al momento de aprobar la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones y la LGT, no respecto a que el ICE mantuviera  la   titularidad   de   las concesiones otorgadas actualmente en su favor y en uso por el plazo legal del instituto (el del artículo 5 de su Ley de creación), a tono con lo dispuesto por el transitorio III de la LGT, para así asegurar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones que tienen encomendados por ley.

A partir de las consideraciones anteriores, no hay razón para variar el criterio externado en la OJ-076-2009 – reiterado a su vez en la OJ-85-2009, de 8 de setiembre –; de forma que, a las concesiones otorgadas al ICE y a RACSA con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.°8660 no se les aplica el plazo común de quince años del artículo 24, letra a) de la LGT, sino que se rigen por lo establecido en las respectivas leyes en que se fundan: por tiempo indefinido el primero y noventa y nueve años en el caso de RACSA” (la negrita y el subrayado no es del original).

2.      Con vista en los artículos 18 y 18 bis de la Ley General de Telecomunicaciones ¿es el contrato de concesión el medio o vehículo para definir las obligaciones específicas de acceso, de servicio universal y de despliegue de red que deben cumplir los concesionarios del espectro radioeléctrico?

Los preceptos a que alude la pregunta ciertamente se circunscriben al contrato de concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico requeridas para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. Dicen así:

“ARTÍCULO 18.-   Contrato de concesión

Firme el acto de adjudicación, el Poder Ejecutivo suscribirá con el concesionario el respectivo contrato, el cual deberá especificar las condiciones y obligaciones que dicho concesionario deberá cumplir, de conformidad con esta Ley, sus reglamentos, las bases de la convocatoria, la oferta y el acto de adjudicación.  El contrato deberá ser refrendado por la Contraloría General de la República” (el subrayado no es del original).

“Artículo 18 bis.-

Para el otorgamiento de cualquier contrato de concesión estipulado en esta Ley, el concesionario deberá cumplir todos los requerimientos técnicos que garanticen acceso inmediato al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) contemplado en la Ley contra la delincuencia organizada, según los alcances de ese cuerpo normativo”.

(Así adicionado por el artículo 57 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, N° 8754 del 22 de julio de 2009)

Ciertamente, el artículo 18 transcrito señala que el contrato de concesión especificará las condiciones y obligaciones a cargo del operador que resultó adjudicatario. Por su parte, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo n.°34765-MINAET del 22 de setiembre de 2008), define el contenido de estos contratos en su artículo 31:

“Artículo 31.-Contenido del contrato de concesión. El contrato de concesión incluirá, como mínimo, lo siguiente:

a.   Nombre, dirección, números de teléfono y de facsímil, y dirección de correo electrónico del solicitante de la Concesión;

b.  Bien concesionado;

c.   Zona(s) de servicio o área (s) geográfica(s) autorizada(s);

d.  Plazo de la concesión;

e.   Pago de tasas, cánones y otros derechos, si corresponde;

f.   La obligación del pago de los cánones correspondientes y la contribución al FONATEL.

g.   Plan mínimo de expansión acordado por las partes, siempre que el SUTEL lo considere necesario;

h.  Derechos y obligaciones del titular de la Concesión, incluyendo aquellos estipulados en La Ley General de Telecomunicaciones y los reglamentos aplicables;

i.   Obligación de cumplir con las especificaciones y características técnicas de las instalaciones especificadas en los planes técnicos fundamentales, reglamentos y normas técnicas aprobadas por el SUTEL;

j.   Plazo para la instalación de los equipos y la iniciación del servicio;

k.  Cumplimiento con los requisitos de homologación;

l.   Obligación de mantener contabilidades separadas para cada servicio, en el caso en que se provean varios servicios bajo una misma concesión;

m. Condiciones y cumplimiento continuo de las obligaciones de calidad del servicio, en caso que el SUTEL lo considere necesario;

n.  Cumplimiento con las reglas y obligaciones de interconexión;

o.  Mecanismos para dirimir los conflictos entre la SUTEL y el concesionario;

p.  Causas de extinción, caducidad y revocación de la concesión;

q.  Señalamiento de régimen de faltas y sanciones de conformidad con lo establecido en la Ley y los reglamentos pertinentes” (el subrayado no es del original).

La letra h) de la disposición transcrita menciona, como parte del contenido del contrato de concesión, los derechos y obligaciones de su titular, incluidos los que se contemplan expresamente en la LGT; en concreto, en su artículo 49, cuyo inciso 2), dispone que los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones en general, deberán cumplir con las obligaciones de acceso universal, servicio universal y solidaridad. De igual forma, en el listado de obligaciones generales del artículo 74 del referido Reglamento a la LGT aparece en la letra e): “[p]ermitir el acceso e interconexión a sus redes de todos los equipos, interfaces y aparatos de telecomunicación, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley y su reglamentación, y permitir el libre acceso a los servicios que mediante ellas se presten, en condiciones transparentes y no discriminatorias”.

Se deriva de lo expuesto, que si el contrato de concesión fuese el único medio para definir las obligaciones de acceso e interconexión o de servicio universal, por citar un par de supuestos, podría concluirse que el resto de operadores que no hacen uso del espectro en la prestación de servicios de telecomunicaciones (los titulares de una autorización del artículo 23 LGT, por ejemplo), quedan exceptuados de cumplirlos, lo que resulta incorrecto, pues el estatus de “operador” o “proveedor”  es el que lleva aparejado el conjunto de derechos y deberes propio del régimen de las telecomunicaciones. Es decir, las mencionadas obligaciones vinculan a todo operador o proveedor con independencia del título habilitante que les corresponda, como así lo expresa el párrafo inicial del recién citado artículo 74 del Reglamento a la LGT, al hacer referencia a “cualesquiera otras obligaciones impuestas bajo la Ley General de Telecomunicaciones o cualesquiera otras disposiciones legales o reglamentarias, u otras obligaciones contraídas de manera particular en el respectivo título habilitante” (el subrayado no es del original), en el catálogo que hace de las obligaciones generales del titular del título habilitante.

Ahora bien, en su pregunta se alude a obligaciones de distinta naturaleza, que incluso cuentan con una regulación diferenciada para establecerlas o para su definición concreta, al igual que lo relativo a la escogencia del operador responsable de cumplirla o ejecutarla.

En primer lugar, menciona usted a la obligación de acceso, que entendemos hace referencia a la “puesta a disposición de terceros por parte de un operador de redes públicas o proveedor de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, de sus instalaciones o servicios con fines de prestación de servicios por parte de terceros” (artículo 6, inciso 2 LGT); distinta del acceso universal, consistente en el “derecho efectivo al acceso de servicios de telecomunicaciones disponibles al público en general, de uso colectivo a costo asequible y a una distancia razonable respecto de los domicilios, con independencia de la localización geográfica y condición socioeconómica del usuario, de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones” (artículo 6, inciso 1 LGT).

Tratándose de las obligaciones de acceso e interconexión, la filosofía de la LGT es que las condiciones específicas o concretas del acceso deben ser el resultado del acuerdo entre las partes, sujeto a la supervisión y eventual intervención ex post de la de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) ante la negativa de un operador para entablar negociaciones o la falta de acuerdo entre las partes luego de tres meses de haberle notificado el inicio de las mismas, según lo dispone el artículo 60:

“ARTÍCULO 60.-   Acuerdos de acceso e interconexión

Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones convendrán entre sí las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso y la interconexión, de conformidad con esta Ley, los reglamentos y los planes técnicos correspondientes y las demás disposiciones que se emitan al efecto.

Los operadores deberán notificar a la Sutel cuando inicien negociaciones para el acceso e interconexión.  De igual manera, deberán notificarle los acuerdos que alcancen entre sí y someterlos a su conocimiento.  En este último caso, la Sutel tendrá la facultad para adicionar, eliminar o modificar las cláusulas que resulten necesarias para ajustar el acuerdo a lo previsto en esta Ley, de conformidad con el plazo y las demás condiciones que se definan reglamentariamente.

En caso de que exista negativa de un operador de la red pública de telecomunicaciones para llevar a cabo negociaciones de interconexión o acceso, o el acuerdo no se concrete dentro de los tres meses siguientes a la notificación, la  Sutel, de oficio o a petición de parte, intervendrá con el fin de determinar la forma, los términos y las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso o la interconexión, lo anterior sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley.  La Sutel hará dicha determinación en un plazo máximo de dos meses, contado a partir de que acuerde la intervención.

La Sutel podrá definir, provisionalmente, las condiciones de acceso e interconexión hasta que emita su resolución definitiva, en la cual deberá valorar si existen alternativas técnicas y económicas más factibles y eficientes a la interconexión o acceso que se solicita.

A la Sutel le corresponde interpretar y velar por el cumplimiento de los acuerdos de acceso e interconexión” (el subrayado no es del original).   

Del texto transcrito se desprende que la definición de las obligaciones específicas de acceso e interconexión están guiadas por el principio de Libertad de negociación, según se define por la letra e) del artículo 6 del reciente Reglamento de Acceso e Interconexión de Redes de Telecomunicaciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones, del 18 de mayo de 2023, de forma que “[e]s la autonomía de la voluntad que implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses de las partes, el cual rige como regla general pero no absoluta en materia de negociación del acceso e interconexión entre operadores y proveedores” (el subrayado no es del original).

En su defecto, le corresponderá a la SUTEL imponerlas por resolución administrativa, una vez determinado el mercado relevante de redes o servicios de telecomunicaciones e identificado el operador o proveedor importante en dicho mercado (artículos 60.h), 73, incisos b) e i), y 75.b) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.°7593 del 9 de agosto de 1996, así como 9, 10 y 31, letra b del citado reglamento).

Ergo, en el supuesto de las obligaciones específicas de acceso e interconexión no es el contrato de concesión el medio para definirlas.

Ahora bien, si por “obligación específica de acceso” se refiere a la frase empleada por el artículo 18 bis de la LGT que indica “el concesionario deberá cumplir todos los requerimientos técnicos que garanticen acceso inmediato al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) contemplado en la Ley contra la delincuencia organizada” (el subrayado no es del original); de entrada, es importante advertir, según se acaba de explicar, que la obligación de acceso no consiste en ello.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro criterio no vinculante, no hay problema que esa condición forme parte del respectivo pliego de condiciones y se incorpore como una cláusula en el contrato respectivo al momento de su firma o bien, que se incluya después mediante una adenda al mismo; pues se trata de un mandato legal que todo operador de redes, en su condición de tal, debe cumplir como parte del régimen sectorial de telecomunicaciones al que está sujeto.

Nótese, que a tenor del artículo 13 de la LGT, el cartel del concurso público para el otorgamiento de las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones contendrá como mínimo:

“a) La fecha, la hora y el lugar de presentación de las ofertas, así como los requisitos que habrán de cumplir los oferentes y demás antecedentes que deberán entregarse.

b) Las bandas de frecuencias objeto de concesión, sus modalidades de uso y zona de cobertura.

c) Las obligaciones de acceso y servicio universal, cuando corresponda.

d) Los plazos para consultas y aclaraciones al cartel.

e) Los requisitos financieros, técnicos y legales que se valorarán en la calificación de las ofertas y la metodología que se empleará.

f) El período de vigencia de la concesión.

g) Las condiciones y el calendario de pago de la contraprestación, cuando corresponda.

h) Las multas y sanciones por incumplimiento del contrato de concesión.

i) El proyecto de contrato que se suscribirá con el concesionario” (el subrayado no es del original).

A propósito de lo que señala la letra c) del precepto anterior, en lo referente a las obligaciones de servicio universal, es importante recordar que su contenido dependerá de las circunstancias y las necesidades o prioridades del momento que se recojan en el respectivo Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (artículos 40 Ley n.°8660 y 6, inciso 15, LGT). En ese sentido, el artículo 33 de la LGT señala:

“ARTÍCULO 33.- Desarrollo de objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad

Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, definir las metas y las prioridades necesarias para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo anterior.  Con este fin, dicho Plan deberá contener una agenda digital, como un elemento estratégico para la generación de oportunidades, el aumento de la competitividad nacional y el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información y el conocimiento, que a su vez contenga una agenda de solidaridad digital que garantice estos beneficios a las poblaciones vulnerables y disminuya la brecha digital.

La Sutel establecerá las obligaciones; y también definirá y ejecutará los proyectos referidos en el artículo 36 de esta Ley, de acuerdo con las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones” (el subrayado no es del original).   

Tal y como lo establece el párrafo in fine de la disposición recién transcrita, compete a la SUTEL establecer las obligaciones en esta matera con base al Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (PNDT), para lo que el artículo 36 de la LGT establece dos mecanismos para la designación del operador o proveedor encargado de ejecutarlas o bien, de prestar los servicios de telecomunicaciones comprendidos en los proyectos de acceso y servicio universal que serían financiados con los recursos públicos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL), a saber: la designación directa y la selección por concurso público (ver nuestro dictamen PGR-C-238-2021, del 19 de agosto).

A los efectos de la presente consulta, la letra a) del aludido artículo 36 de la ley, indica que los recursos del FONATEL servirán para financiar “[l]as obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes… que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor” (el subrayado no es del original).    

De manera que, a diferencia del supuesto de las obligaciones de acceso, las concernientes al servicio universal sí se consignan en el título habilitante correspondiente, como lo sería, el mismo contrato de concesión del espectro.

Sin embargo, la imposición de este tipo de obligaciones, en la mayoría de los casos, no coincide con la fecha de adjudicación de la concesión y la consiguiente firma del contrato original, pues para ese momento es probable que no se hubiesen fijado los nuevos objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad en el PNDT o bien, que estos hayan cambiado con el tiempo, sobre todo, en un sector en constante evolución debido a la vertiginosa velocidad de la innovación tecnológica, como lo son las telecomunicaciones.

Por consiguiente, el Reglamento de Acceso Universal, Servicio Universal y Solidaridad (n.°07-73 del 18 de diciembre de 2018) –en adelante, RAUSUS– que desarrolla esta materia conforme al artículo 77, apartado 2, inciso b) de la LGT, aclara en su artículo 34 que, si el título habilitante se deriva de un contrato de concesión, el Poder Ejecutivo procederá a modificarlo:  

“En aquellos casos en que el título habilitante haya sido otorgado mediante una concesión por parte del Poder Ejecutivo, la Sutel, previa aplicación de los criterios indicados en el presente artículo será el encargado de recomendar al Poder Ejecutivo, la imposición de obligaciones a un operador o proveedor de servicios de telecomunicaciones, en el título habilitante correspondiente, con el fin de que sea el Poder Ejecutivo el que determine la aprobación de la imposición de la obligación.

En caso de que el Poder Ejecutivo decida aprobar la imposición de la obligación recomendada por la Sutel, se deberá llevar a cabo el trámite correspondiente para la modificación de los contratos suscritos con los operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones” (el subrayado no es del original).

Lógicamente, la modificación –mediante la suscripción de una adenda al contrato original– ocurre si el operador ya cuenta con un título habilitante, pues si todavía no lo tiene, el Poder Ejecutivo podrá imponer la obligación de servicio universal directamente al operador con la suscripción del contrato de concesión correspondiente (artículo 43, párrafo in fine, RAUSUS).

Por lo demás, nótese, que el artículo 34 del  RAUSUS privilegia la asignación por concurso público para llevar a cabo las prestaciones correspondientes al acceso universal y al servicio universal, al señalar que “[e]l mecanismo de asignación por concurso público será el mecanismo al cual se le dará prioridad para la ejecución de los programas y proyectos aprobados por la Sutel y el mecanismo de la imposición de obligaciones, será utilizado en los casos en los que el mecanismo de asignación por concurso no satisfaga el interés público según las condiciones definidas en el presente reglamento, o cuando el concurso público haya sido declarado infructuoso” (el subrayado no es del original).

De tal suerte que la designación del operador para la ejecución de estos proyectos que son adjudicados por medio de un concurso público le corresponde a la SUTEL (artículos 36.b LGT y 43 RAUSUS).

En suma, cuando se emplee el mecanismo de imposición de obligaciones concernientes al acceso y servicio universal a un operador para asignar los recursos del FONATEL, se deberán incluir en el contrato de concesión si todavía no cuenta con el título habilitante, pero si ya le fue otorgado, deberá proceder a realizar el trámite para modificarlo de forma que estas obligaciones específicas queden debidamente consignadas.

Finalmente, no queda claro a qué se refiere con obligaciones específicas de despliegue y si con ello se refiere a los compromisos de cobertura de la red de telefonía móvil en el territorio nacional asumidos por los operadores concesionarios del espectro.

Al respecto, valga apuntar que, según lo contempla la letra g) del artículo 31 del Reglamento a la LGT, transcrito líneas atrás, el contrato de concesión podrá contener el “Plan mínimo de expansión acordado por las partes, siempre que el SUTEL lo considere necesario” (el subrayado no es del original); pues no hay que olvidar que los planes de despliegue de las redes y estaciones bases de telefonía móvil constituye un aspecto fundamental de la libre iniciativa empresarial que ampara la actividad de los operadores de telecomunicaciones y sobre la que se procura la menor intervención pública a efectos no alterar las condiciones de competencia efectiva del mercado “como mecanismo para aumentar la disponibilidad de servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles” (artículo 2, letra e) LGT).

3.      Con vista en los artículos 18 y 18 bis de la Ley General de Telecomunicaciones, en el evento que MICITT no hubiere suscrito un contrato de concesión de espectro radioeléctrico con el ICE respecto las concesiones otorgadas antes de la entrada en vigencia de la Ley N.°8660, ¿cómo se definen las obligaciones específicas de acceso, de servicio universal y de despliegue de red que debe cumplir el ICE?

Según se explicó en la pregunta anterior, tratándose de la obligación de acceso, esta se definirá por acuerdo entre los operadores concernidos –uno de ellos, el operador declarado importante en un mercado relevante– o en su defecto, por resolución administrativa de la SUTEL (artículo 31 del Reglamento de Acceso e Interconexión de Redes de Telecomunicaciones).

En lo referente a las obligaciones específicas de acceso y servicio universal, estas se impondrán por el Poder Ejecutivo en el título habilitante correspondiente (artículo 36, letra a) LGT).  Luego, como ya lo advertimos, desconocemos si por obligación de “despliegue de red” alude al plan mínimo de expansión de los servicios que, igualmente, debe estar previsto en el título habilitante. En ambos supuestos, es lógico que en el título original no se hayan previsto las obligaciones concretas que a futuro se le impongan al operador que lo ostenta, si ni siquiera ha sido escogido para asumirlas; máxime, en un sector como las telecomunicaciones donde –según lo advertimos antes– la tecnología empleada para brindar estas prestaciones está en constante innovación. De cualquier forma, para incluir estas obligaciones específicas deberá llevarse a cabo la modificación del contrato de concesión correspondiente (mediante la suscripción de una adenda), si se trata de un concesionario de las frecuencias del espectro radioeléctrico.

Las consideraciones anteriores resultan aplicables al ICE dada su sujeción a la legislación sectorial de telecomunicaciones conforme a los citados artículos 2, letra h), del Decreto-Ley n.°449 y el transitorio III de la LGT (salvo lo relativo al plazo legal de las concesiones); lo que ameritaría la modificación o suscripción del contrato de concesión para las frecuencias del espectro anteriores a la LGT y la Ley n.°8660.

4.      En el evento que el Acuerdo de adecuación, referido en el Transitorio IV de la Ley General de Telecomunicaciones, fuere el medio o vehículo para definir de las obligaciones específicas de acceso, de servicio universal y de despliegue de red que debe cumplir el ICE, ¿qué sucede en el caso que dicho Acuerdo de adecuación fuere omiso respecto esas obligaciones?

En coherencia con la respuesta dada a las dos preguntas anteriores, los acuerdos de adecuación a que hace referencia el transitorio IV de la LGT no es la vía para definir las obligaciones consultadas, sobre todo, porque nos encontramos ante una norma del Derecho intertemporal (ver el dictamen C-341-2018, del 21 de diciembre, reiterado en el PGR-C-239-2023 del 22 de noviembre), cuya vigencia y eficacia queda agotada con la resolución del Poder Ejecutivo para ajustar la condición de los concesionarios de frecuencias del espectro, públicos o privados, existentes a la entrada en vigencia de dicha ley, a lo establecido en su articulado y a lo dispuesto por el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias (PNAF) respecto a los usos y servicios previstos paras esas bandas del espectro radioeléctrico concesionadas (artículos 6.14 y 10), con la cual garantizar la eficiencia y la optimización en el aprovechamiento de dicho recurso escaso (ver el pronunciamiento OJ-81-2009, del 26 de agosto, referenciado en el PGR-OJ-059-2023).

En la forma expuesta, dejo evacuadas las interrogantes formuladas por el señor Diputado.

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc