01 de setiembre del 2023

PGR-OJ-081-2023

 

Señora                                                          

Nancy Vílchez Obando

Comisiones Legislativas V

Comisión Asuntos Económicos                                                            

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se atiende lo solicitado en el oficio AL-CPECTE-C-05575-2023 del 07 de marzo de 2023, mediante el cual requiere criterio de este órgano asesor sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley 23.184, denominado “GOBERNANZA DE LOS SERVICIOS DIGITALES Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO, el cual se tramita en la Comisión Permanente de Asuntos Económicos.

Previamente, debemos señalar que de conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios legales que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. Es decir, la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, pero con el fin de colaborar con ese poder de la República, atenderemos la consulta realizada, advirtiendo que se trata de un criterio jurídico no vinculante.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta Institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

           

Con la iniciativa consultada se pretende crear una regulación apta, clara y moderna para garantizar las mejores condiciones para el desarrollo del comercio electrónico y la prestación de servicios digitales innovadores en el mercado, dotando de seguridad jurídica las transacciones electrónicas, protegiendo a los usuarios y garantizando una convivencia pacífica en línea, alineada con los valores democráticos.

Para ello, se pretende incorporar al ordenamiento jurídico interno, parámetros de buenas prácticas internaciones que han sido asumidos por otros países, especialmente a partir de la normativa europea.

Se establecen como fines de la regulación los siguientes:

1.         Fomentar la innovación, el crecimiento y la competitividad en el mercado digital mediante reglas claras que brinden seguridad jurídica al comercio electrónico y a los contratos celebrados por medios electrónicos;

 

2.         Proteger mejor a los consumidores y sus derechos fundamentales en línea;

 

3.         Establecer un potente marco de transparencia y una clara rendición de cuentas para las plataformas en línea.

 

            Para cumplir dichos objetivos el proyecto de ley regula los siguientes temas: 

a)         Los servicios de la sociedad de la información y, en especial, los servicios intermediarios, así como las obligaciones de interés público que deben cumplir los prestadores de estos servicios, y su régimen de responsabilidad como intermediarios de la información que circula por sus redes o plataformas;

b)         El comercio electrónico como manifestación de dichos servicios, es decir, las reglas que regirán las transacciones comerciales de compra y venta de bienes o servicios a través de medios electrónicos, las comunicaciones electrónicas y la contratación electrónica.

c) Las obligaciones relativas a la protección del consumidor que deberán respetar los comerciantes que participen del comercio electrónico y los prestadores de servicios de la sociedad de la información en general, cuando dirijan sus bienes o servicios a consumidores.

Consecuentemente, se desprende de la exposición de motivos, que la presente iniciativa pretende cerrar una laguna regulatoria de más de dos décadas en materia de comercio electrónico, procura corregir errores conceptuales de proyectos anteriores que se han tramitado en esta materia y, finalmente, colocar a Costa Rica como país pionero en regulación digital entre las naciones de la región.

 

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SIMILARES

 

De previo a referirnos al proyecto de ley consultado, debemos señalar que en la Asamblea Legislativa se han tramitado proyectos de ley que han pretendido regular la materia de comercio electrónico. Específicamente, nos referimos a los expedientes N.° 16.081, “Ley de Comercio Electrónico”; el proyecto de ley N.° 19.012, "Ley de Servicios de la Sociedad de la Información -Ley de Comercio Electrónico-" y; 21.183, “Ley del Mercado y Comercio Electrónico”.

Dichos proyectos se encuentran a la fecha archivados por el vencimiento de su plazo legal.

 

III. ANÁLISIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

Antes de referirnos específicamente al articulado propuesto, debemos destacar el contexto jurídico en el que debe enmarcarse la presente iniciativa, pues la regulación del comercio electrónico es un tema del que se ha venido discutiendo desde hace muchos años no sólo en nuestro ámbito interno, sino especialmente en el ámbito internacional.

 

Sobre el particular, debemos señalar que ante la necesidad de regular el comercio electrónico, la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas aprobó, para finales de 1996, la Ley Modelo de Comercio Electrónico que había preparado la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Esta normativa nació con la intención de promover en los Estados miembros, la adopción de una regulación uniforme y armonizada que ofreciera seguridad jurídica a sus participantes.

 

La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico tiene por objeto posibilitar y facilitar el comercio por medios electrónicos ofreciendo un conjunto de reglas internacionalmente aceptables, encaminadas a suprimir los obstáculos jurídicos y a dar una mayor previsibilidad al comercio electrónico. Fue el primer texto de naturaleza legislativa que reconoció los principios fundamentales de la no discriminación, la neutralidad respecto de los medios técnicos y la equivalencia funcional, elementos fundamentales del derecho moderno que rige al comercio electrónico.

 

Este mecanismo internacional sirvió de detonador para que en todo el mundo los órganos legislativos nacionales o regionales emitieran su regulación en la materia y, para ello, la Ley Modelo se acompaña de una guía que permite la incorporación al derecho interno y facilitar a los Estados la preparación de disposición legislativas.

 

A partir de entonces, muchos países de la región se han inspirado en la Ley Modelo para sus leyes de comercio electrónico, encontrando legislaciones en países como Colombia, Estados Unidos, México, Panamá, República Dominicana, El Salvador, Honduras, Guatemala y Haití, entre otros. Sin embargo, a diferencia de ellos, Costa Rica no ha adoptado ninguna legislación específica en esta materia.

Por otra parte, la Directiva 2000/31/CE emitida por el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo en el año 2000, ha sido una norma de referencia de suma importancia. Pretendió asumir el impulso y crecimiento que dio internet al comercio electrónico en los años noventa y, posteriormente, fue reemplazada por la Ley de Servicios Digitales y la Ley de Mercados Digitales.

La Directiva, aunque limitada al mercado europeo, tuvo un importante impacto e influencia a nivel mundial en materia de comercio electrónico, pero también sobre los servicios de la sociedad de la información, es decir, aquellos servicios prestados de manera electrónica y a distancia y en especial por Internet. 

A pesar del desarrollo normativo que ha existido en el derecho comparado, Costa Rica no cuenta a la fecha con una legislación que adopte las mejores prácticas internacionales en esta materia. Se han intentado aprobar varios proyectos de ley, pero sin éxito, además, la legislación existente en esta materia es parcial, como por ejemplo la Ley N.° 8454 de Certificados Digitales, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos y la adición, en el 2017, del capítulo X al Reglamento a la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa efectiva al Consumidor.

El proyecto de ley que se consulta tiene la finalidad de reglar la contratación electrónica, fortalecer la protección al consumidor, fijar la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, crear un protocolo de actuación contra contenidos ilícitos, imponer obligaciones de diligencia debida a los prestadores de servicio y desarrollar un código de conducta, entre otros aspectos, que dotarían al mercado electrónico y los servicios digitales de una base legal que, a la fecha, es inexistente.

Es por ello que se utiliza como base para regular el comercio electrónico y los servicios de la sociedad de la información, la Ley Modelo, la Directiva europea de Comercio Electrónico, la Ley de Servicios Digitales de la Unión Europea, así como algunas reglas derivadas de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005 y las Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre la protección al consumidor en el comercio electrónico, del año 2016.

Dado ello, estimamos que la aprobación del presente proyecto de ley viene a llenar un vacío normativo existente, por lo que su aprobación es necesaria para cumplir los estándares internacionales. Consecuentemente, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para aprobar el proyecto de ley consultado. 

Ahora bien, por tratarse de una materia con un alto componente técnico, consideramos importante recomendar que se valoren las recomendaciones técnicas realizadas por las entidades consultadas durante el trámite legislativo, especialmente de la SUTEL, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio y el MICITT.

 

IV. OBSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL ARTICULADO

 

Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, procederemos a analizar el articulado planteado y haremos observaciones únicamente en aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa.

            Artículos 18 y 42

            Dentro de lo que disponen estos artículos, se encuentra la posibilidad de la Comisión del Consumidor de emitir directrices. Establece el artículo 18 en lo que interesa:

“(…)

Se prohíbe al comerciante o prestador del servicio diseñar, organizar o gestionar sus interfaces en línea de manera que engañen, induzcan o manipulen a los destinatarios del servicio o consumidores, o de manera que distorsionen u obstaculicen sustancialmente de otro modo la capacidad de los destinatarios de su servicio o consumidores, de tomar decisiones libres, autónomas e informadas.

La Comisión del Consumidor deberá emitir y publicar directrices razonables y proporcionales, previa audiencia al público y partes interesadas, sobre cómo aplicará el párrafo anterior a prácticas específicas y, en particular, a las siguientes prácticas:

a)      Dar más protagonismo a determinadas opciones al pedir al destinatario del servicio o consumidor que tome una decisión;

b)      Solicitar reiteradamente que el destinatario del servicio o consumidor elija una opción cuando ya se haya hecho esa elección, especialmente a través de la presentación de ventanas emergentes que interfieran en la experiencia del usuario; y

c)      Hacer que el procedimiento para poner fin a un servicio requiera un esfuerzo mayor, o una cantidad mayor de pasos, que el esfuerzo o la cantidad de pasos que tomó suscribirse a él.

 

 

Como se observa, las “directrices” que se establecen en la norma están dirigidas a comerciantes o prestadores de servicio y no a instituciones, con lo cual, estimamos que el término utilizado es incorrecto jurídicamente, si nos atenemos a la regulación de este tipo de acto administrativo contenido en la Ley General de la Administración Pública.

 

Asimismo, el artículo 42 del proyecto de ley establece:

 

“ARTÍCULO 42-          Prohibición de diseño manipulativo y patrones oscuros en interfaces en línea

1.                       Se prohíbe a los proveedores de servicios intermediarios diseñar, organizar o gestionar sus interfaces en línea de manera que engañen, induzcan o manipulen a los destinatarios del servicio o consumidores, o de manera que distorsionen u obstaculicen sustancialmente de otro modo la capacidad de los destinatarios de su servicio, de tomar decisiones libres, autónomas e informadas.

 

La Comisión del Consumidor deberá emitir y publicar directrices razonables y proporcionales, previa audiencia al público y partes interesadas, sobre cómo aplicará el párrafo anterior a prácticas específicas y, en particular, a las siguientes prácticas:

(…)”  (La negrita no es del original)

           

            El artículo citado, también le otorga a la Comisión del Consumidor la competencia de emitir directrices a proveedores de servicios intermediarios.

 

            Debe recordarse que las directrices se enmarcan dentro del poder de dirección y coordinación que tiene el Poder Ejecutivo con relación a otras instituciones públicas y que derivan de lo dispuesto en el numeral 140 inciso 8 de la Constitución Política, el cual le faculta a ejercer un control respecto del adecuado funcionamiento de la Administración en general vigilando “el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”.

 

Sobre el particular, el legislador reconoció el poder de dirección y coordinación al que alude la Constitución, en el numeral 26 de la Ley General de la Administración Pública, señalando:

 

“El Presidente de la República ejercerá en forma exclusiva las siguientes atribuciones:

a) Las indicadas en la Constitución Política;

 b) Dirigir y coordinar la tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada;

 c) Dirimir en vía administrativa los conflictos entre los entes descentralizados y entre estos y la Administración Central del Estado

(…)” La negrita no corresponde al original)

 

Se reconoce, en consecuencia, un poder de dirección y coordinación absoluto del Poder Ejecutivo frente a la Administración central, matizándose lo propio con relación a los entes descentralizados, pero sin obviar la necesaria coordinación que debe existir entre ellos para lograr la adecuada consecución de los fines públicos.

Precisamente dentro de ese ámbito de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo, se justifica su potestad reglamentaria y la posibilidad de emitir directrices, atribución que deberá ejercerse con mayor o menor contención según sea el grado de autonomía reconocida al órgano o ente administrativo receptor del acto, pues no podrían existir lineamientos específicos u órdenes concretas sobre el campo de funciones descentralizadas, sino únicamente lineamientos generales (Ver dictamen C-157-2016 del 18 de julio de 2016).

Consecuentemente, la utilización del término “directriz” para referirse a lineamientos o mejores prácticas dirigidas a sujetos particulares, es improcedente desde el punto de vista jurídico. Dado ello, se recomienda utilizar otra terminología en el proyecto de ley para que no haya ninguna confusión en cuanto a los alcances de esta potestad.

Asimismo, dada la atribución establecida en este artículo y otros del proyecto de ley a favor de la Comisión del Consumidor, se recomienda realizar la consulta a dicha entidad para que se pronuncie sobre la competencia que se le asigna.

 

Artículo 33

El artículo 33 del proyecto de ley establece en lo que interesa:

“(…)

4.            Cuando una autoridad administrativa competente o el Ministerio Público tengan conocimiento sobre un potencial contenido ilícito en un servicio de alojamiento de datos o plataforma en línea, podrán acudir al Tribunal Contencioso Administrativo o al juzgado penal competente, respectivamente, a solicitar una medida cautelar tendiente a dictar una orden para dar de baja temporal el contenido, bloquear temporalmente su acceso o cualquier otra acción preventiva, a criterio de la autoridad judicial, previa demostración de los requisitos establecidos en la legislación procesal aplicable para esos efectos y, en especial, el daño grave que se podría derivar debido a la demora del proceso judicial. “

 

            Como se observa, ante la existencia de contenido ilícito en un servicio de alojamiento de datos o plataforma en línea, el proyecto de ley reconoce la posibilidad de que “una autoridad administrativa competente” acuda a solicitar una medida cautelar. Sin embargo, el proyecto no aclara qué se entiende por autoridad competente o si es posible que la denuncia la realice cualquier autoridad pública que tenga conocimiento del ilícito como es su obligación, lo cual debe aclararse para evitar problemas futuros de aplicación a la ley.

            Asimismo, la norma en cuestión reconoce una competencia en manos del Tribunal Contencioso Administrativo, para dictar medidas cautelares “para dar de baja temporal el contenido, bloquear temporalmente su acceso o cualquier otra acción preventiva” cuando se sospeche la existencia de contenido ilícito en un servicio de alojamiento de datos o plataforma en línea, desnaturalizando la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, que por disposición del artículo 49 constitucional, es la encargada de “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público.”

            Es evidente que la competencia otorgada al Tribunal Contencioso Administrativo en el proyecto de ley, presenta serias dudas de constitucionalidad, además, que desnaturaliza la función de la jurisdicción, al otorgarse competencias distintas al control de la función administrativa y de los actos administrativos.

            Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa valorar esta disposición y, además, consultar obligatoriamente al Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

Artículo 48

Finalmente, debemos referirnos a lo dispuesto en el artículo 48 del proyecto de ley, que establece las medidas contra el uso abusivo e indebido de los mecanismos de notificación y acción y de los sistemas internos de tramitación de reclamaciones. Señala este artículo en lo que interesa:

“(…)

1.            Las plataformas en línea estarán facultadas para suspender, durante un período razonable y después de haber realizado una advertencia previa, la prestación de sus servicios a los destinatarios del servicio que proporcionen con frecuencia contenidos manifiestamente ilícitos. El carácter manifiesto del ilícito se determinará en atención a casos similares pasados que hayan concluido en la determinación de que el contenido concreto en cuestión es efectivamente ilícito, o cuando no sea necesario efectuar un examen legal profundo.

2.            Las plataformas en línea tendrán derecho a suspender, durante un período razonable y después de haber realizado una advertencia previa, la tramitación de avisos y reclamaciones enviados a través de los mecanismos de notificación y acción y los sistemas internos de tramitación de reclamaciones, por personas físicas o entidades o por reclamantes que envíen repetidamente avisos o reclamaciones que sean manifiestamente infundados.”  (El resaltado no es del original)

 

Como se observa, este artículo faculta la suspensión de la prestación de servicios en línea por “un plazo razonable”. No obstante lo anterior, recomendamos de manera respetuosa establecer parámetros de tiempo específicos que eviten que, en la práctica, lo dispuesto en este artículo se convierta en una sanción definitiva que podría ser incluso de carácter perpetuo.

Nótese que el proyecto de ley, deja un amplio margen de discrecionalidad, que podría ocasionar en la práctica la violación de derechos fundamentales de los usuarios de los servicios, lo cual es especialmente sensible tratándose de la libertad de expresión, pues la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que las disposiciones sobre la libertad de expresión de la Convención Americana son más “generosas” que las dispuestas en la Convención Europea. (Caso Herrera Ulloa. Medidas provisionales respecto a Costa Rica, resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001).

De ahí que se recomiende al legislador, establecer un parámetro de tiempo objetivo, que no deje a los propietarios de las plataformas la determinación subjetiva del “plazo razonable”.

 

V. CONCLUSIÓN

 

A partir de lo expuesto, debe concluirse que el proyecto de ley pretende llenar el vacío normativo de la legislación costarricense en materia de comercio electrónico, ajustándose a los estándares internacionales establecidos por Ley Modelo de las Naciones Unidas, la Directiva europea de Comercio Electrónico, la Ley de Servicios Digitales de la Unión Europea, así como algunas reglas derivadas de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005 y las Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre la protección al consumidor en el comercio electrónico del año 2016. Dado ello, su aprobación se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

En cuanto al articulado, se recomienda analizar las observaciones aquí dispuestas de los artículos 18, 33, 42 y 48, especialmente en los temas de constitucionalidad.

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

SPC/cpb