7 de agosto de 2023

PGR-C-154-2023

Señora

Sara Patricia Porras Mora

Auditora General

Sistema de Banca para el Desarrollo

Estimada señora:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AISBD-O-16-2023 de 24 de febrero de 2023, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre Lo siguiente:

“3.1. En relación con la designación de la señora Fallas Estrada como miembro director del CR-SBD, en caso de verificarse una incompatibilidad para el ejercicio como miembro directo del CR-SBD: ¿Existiría una indebida integración del CR–SBD? ¿Cuáles serían las consecuencias jurídicas de tal problema de integración?

¿Habrían de considerarse nulas todas las actuaciones emitidas por el CR-SBD con dicha integración? En caso de respuesta afirmativa ¿Serían pasibles de subsanación tales defectos?

3.2. En relación con los acuerdos adoptados en sesión 06-2023 de fecha 23 de

mayo de 2023, de verificarse la no conformación del quorum requerido: ¿Se deben tener por válidos los acuerdos adoptados por el CR–SBD sin la debida integración del quorum? En caso de no ser así, ¿Qué tipo de vicios adolecerían tales acuerdos y cuáles serían las consecuencias jurídicas de los vicios en cuestión? ¿Serían pasibles de subsanación tales defectos?

3.3. También relación con la sesión 06-2023 de fecha 23 de mayo de 2023, específicamente con lo referido al acuerdo AG-053-06-2023: ¿Es válido el acuerdo adoptado por el CR-SBD? ¿Qué efectos ha de producir dicho acuerdo? ¿Se puede considerar que con la actuación del CR-SBD se tiene por superada la posible antinomia surgente entre el artículo 27 de la Ley del SBD y 25 del Reglamento a la Ley del SBD? De concurrir algún vicio en la actuación del CR-SBD ¿De qué naturaleza sería el eventual vicio? ¿Tal defecto sería pasible de subsanación?”

            II. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

            II. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

            Como ya se indicó en el apartado anterior, las consultas de los auditores deben sujetarse a los requisitos de admisibilidad que se desprenden de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982).

            Sobre el objeto de la consulta, hemos indicado que éste debe ser planteado de forma clara y precisa y versar sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-152-2022 de 22 de julio de 2022).

            Al respecto, hemos expuesto:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

            En este caso, el objeto central de la consulta es determinar la legalidad o ilegalidad de la designación de una persona determinada como directora del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y la valoración de otros acuerdos concretos adoptados por ese órgano colegiado. Es decir, se pretende que la Procuraduría emita un criterio sobre decisiones administrativas concretas.

            Considerando lo antes dicho, la función consultiva de la Procuraduría no está concebida para ejercer un control de legalidad sobre actuaciones administrativas concretas, sino para brindar una interpretación jurídica abstracta de normas o institutos jurídicos sobre los que la Administración o la auditoría tenga dudas, y, por ello, las consultas deben plantearse en esos términos.

            En virtud de lo expuesto, la consulta resulta inadmisible.

            De usted, atentamente,

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

ELR/ysb

Cód. 7096-2023