15 de mayo de 2023

PGR-OJ-052-2023

 

Señora

Marcia Valladares Bermúdez

Jefa Área, Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio n.°AL-CJ-22.209-1737-2022 del 19 de abril de 2022, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “GARANTÍA DE RESPETO A DERECHOS Y LIBERTADES EN TIEMPOS DE EMERGENCIAS”, de tramitación bajo el expediente n.°22.209.

 

 

I.          CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

  II.       ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

            La exposición de motivos de la iniciativa legislativa sometida a nuestra consideración menciona, entre otros aspectos, la situación excepcional que la pandemia por COVID-19 generó tanto a nivel nacional, como internacional. Acota que, en nuestro país, el Poder Ejecutivo ha empleado distintas políticas contra la propagación del virus, las que, a su vez evitaron una eventual saturación de los centros médicos.

En ese orden de ideas, desarrolla que una de las medidas más cuestionada fue la “suspensión parcial o total de los locales con permiso de funcionamiento de salud”, la que tenía como objetivo evitar la aglomeración de personas. Al respecto, se indica que esa decisión tuvo un alto costo para el país, ya que provocó la caída del Producto Interno Bruto en 4.3%, y generó además que, entre marzo y agosto del año 2020, muchas personas perdieran sus trabajos, siendo las áreas con mayor afectación: la construcción, el comercio, hotelería y los restaurantes.

Seguidamente, la propuesta hace alusión a la restricción vehicular sanitaria como otra de las medidas tomadas durante la pandemia, expresando que “en principio, se conceptualizó como complemento y para lo cual esta Asamblea avaló un incremento importante de sanciones a través de la Ley que establece la restricción vehicular en casos de emergencia nacional previamente decretada (…) elevando la multa a los ¢110.400 junto con el retiro de placas y la pérdida de puntos en la licencia del conductor (…)”

Señala que, si bien la Constitución Política contempla la posibilidad de suspender ciertos derechos y garantías individuales al amparo de una evidente necesidad pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 121 inciso 7), acota que se trata de un mecanismo de naturaleza excepcional, que requiere del voto afirmativo de al menos 38 diputados. En ese sentido, resalta que la norma aludida no autoriza la suspensión de la libertad de comercio, ni tampoco del derecho al trabajo, ya que esta “…remite únicamente a las libertades de tránsito, inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, reunión, petición, acceso a los departamentos administrativos y no detención sin indicio comprobado, todo en caso de evidente necesidad pública y por un plazo máximo de 30 días naturales.”

Expone que el Poder Ejecutivo se ha amparado en el artículo 34 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, para “dictar restricciones a la libertad de las personas y vehículos e impedir la operación normal de establecimientos con permiso de funcionamiento de salud, las cuales ha extendido por más de cinco meses, excediendo las competencias y plazos que el marco normativo le otorga y generando con ello un gran perjuicio a los ciudadanos”, de forma tal que estima que: “El problema de este tipo de disposiciones es que se conceptualizaron como temporales para atender la emergencia pero el Poder Ejecutivo las ha extendido por un plazo mucho mayor al de 5 días establecido en la ley y sin contar con sustento técnico”.

Sostiene que tanto la restricción vehicular, como el cierre de los negocios durante la pandemia por COVID-19, han resultado “abusivos” por parte del Poder Ejecutivo, razón por la que, a través de la presente iniciativa se pretende “modificar los artículos 367 de la Ley General de Salud, 34 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y 95 bis de la Ley de Tránsito por Vías Terrestres y Seguridad Vial y hacer respetar el mandato constitucional que indica que solamente la Asamblea Legislativa puede declarar la suspensión de ciertos derechos y garantías por un plazo de treinta días.”

Dicho de otra manera, las reformas pretenden delimitar la actuación del Poder Ejecutivo ante una situación de emergencia, de forma que las medidas no puedan ser prorrogadas sin acudir al procedimiento de suspensión de garantías contemplado en la Constitución Política.

Finalmente, establece que en el tanto afecten derechos individuales, esas medidas antes indicadas deberán respetar las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, así como los principios elementales de la justicia, lógica y conveniencia; también incluye la obligación de que los criterios, las razones, los hechos y los datos que las fundamentan sean publicados.

 

 

   III.     CONTEXTO SANITARIO QUE SE TRATA DE ABORDAR CON LA PROPUESTA DE LEY. DIFERENCIA ENTRE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y EL AVAL CONSTITUCIONAL A LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL PODER EJECUTIVO PARA LA ATENCIÓN DE LA PANDEMIA PROVOCADA POR LA COVID 19

            A manera de introducción, esta Procuraduría estima de relevancia abordar algunos aspectos generales de la pandemia por COVID-19, la que sirve como antecedente a la iniciativa que aquí se conoce. Como bien señala la exposición de motivos, ésta generó una gran afectación alrededor del mundo, y todavía al día de hoy, se siguen presentando nuevos casos, siendo los países con más personas contagiadas: los Estados Unidos de América, India, Francia, Alemania y Brasil[1].

            En atención al gran número de casos que se sumaban diariamente desde su inicio en la provincia de Wuhan (China), la Organización Mundial de la Salud en fecha 30 de enero de 2020, declaró el brote como una emergencia de salud pública de importancia internacional (que hasta la semana pasada fue levantada por la misma OMS, al decretar el cese de la emergencia internacional por la covid); la que menos de un año después, fue caracterizada como una “pandemia”, es decir, se había extendido por varios países y afectaba a un gran número de personas.[2]

            En Costa Rica, en virtud del deber de protección que tiene el Estado respecto de bienes jurídicos de interés público, como lo son la salud pública y la vida humana (artículos 21, 50 y 140, incisos 6 y 8, de la Constitución Política) y en respuesta a los hechos que acontecían durante ese momento histórico, el Poder Ejecutivo emitió el decreto ejecutivo n.°42227-MP-S denominado “Declaración de estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19”. Acto que se dictó  conforme a la facultad concedida expresamente por el legislador en el artículo 29 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y demás normas pertinentes[3].

            El decreto aludido definió al Ministerio de Salud junto con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, como los órganos encargados del planeamiento, dirección, control y coordinación de los programas y actividades de protección, salvamento, atención y rehabilitación. Asimismo, habilitó a estos para que, en conjunto con la Caja Costarricense del Seguro Social, se encargaran de establecer “las medidas de contingencia necesarias para mantener operativos los servicios de salud de todo el país que garanticen la preservación de la salud y la vida de la población.”[4]

En ese sentido, y en relación al estado de emergencia y el derecho de excepción, nos permitimos citar la siguiente resolución de la Sala Constitucional:

“De igual manera, esta Sala ha señalado en sentencia 2003-006322 de las catorce horas catorce minutos del tres de julio del dos mil tres, que: el estado de emergencia es fuente de derecho que conlleva, en algunos casos,  un  desplazamiento,  y  en  otros  un  acrecentamiento  de competencias públicas, precisamente  con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación excepcional que se presente ("necesidades urgentes  o  imprevistas  en  casos  de  guerra,  conmoción  interna  o calamidad pública"); de manera que se faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose  para  tales  casos,  procedimientos  excepcionales,  más expeditos  y  simplificados.  Se trata, por definición, de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista. De esta suerte, el derecho de excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en el momento de necesidad-, deviene en inconstitucional en caso de normalidad, por cuanto se trata de un derecho esencialmente temporal, esto es, única y exclusivamente para solucionar la emergencia concreta que se enfrenta”[5].

            Asimismo, a manera de ejemplo, cabe mencionar algunos de los actos emitidos en atención a la pandemia por el Gobierno de turno:

·         Decreto Ejecutivo N° 42238-MGP-S, denominado “Medidas sanitarias en materia migratoria para prevenir los efectos del COVID-19”.

·         Directriz N° 074-S, denominada “Medidas inmediatas y temporales para la suspensión de viajes oficiales al exterior por parte de personas funcionarias públicas”.

·         Decreto Legislativo N° 9830, denominado “Alivio Fiscal ante el COVID-19”.

·         Resolución N° MS-DM-2382-2020 / MEP-0537-2020, denominada “Suspensión nacional de lecciones como medida preventiva y necesaria en los esfuerzos de contención de la propagación del COVID-19 y disposiciones complementarias”.

·         Decreto Ejecutivo N° 42253-MOPT-S, denominado “Restricción vehicular en horario nocturno para mitigar los efectos del COVID-19”.

·         Resolución N° DM-RM-0852-2020, denominada “Orden de cierre temporal de todos los establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento, clasificados como sitios de reunión pública”.

·         Resolución N° 2020-0000424, denominada “Periodo de gracia a la inspección técnica vehicular”.

            Ante el panorama anterior, la iniciativa de ley señala entre otros aspectos que, a través de las reformas propuestas, se “quiere detener cualquier abuso por parte del Gobierno como se ha presentado en el manejo de la pandemia del COVID-19, pues en ningún momento respetó el límite de los 5 días fijado por la mencionada Ley Nacional de Emergencias y, más bien, ha extendido las medidas por más de 5 meses, generándole un gran perjuicio a la población.”

            Sobre el particular, resulta de relevancia acotar que la Sala Constitucional se refirió en varias ocasiones sobre la atención que el Poder Ejecutivo brindó a la pandemia. En ese sentido, nos permitimos citar una primera resolución que abordó las competencias del Ministerio de Salud, la legalidad y el alcance de las medidas adoptadas, expresando en lo que interesa:

“Corolario sobre las competencias del Ministerio de Salud, durante el contexto de una pandemia. -  Tal y como se indicó en el Considerando anterior, la Ley General de Salud, permite, que, las medidas sanitarias, dispuestas para combatir una epidemia, puedan regular la actividad particular de las personas, tanto en la privacidad de sus recintos, en la vía pública, como dentro de establecimientos comerciales, o, estatales. En ese sentido, las potestades que le concede la Ley General de Salud, al Ministerio de Salud, le permiten regular las condiciones sanitarias, dentro del contexto del ejercicio del derecho a la reunión y de la manifestación de las personas, (tanto en los establecimientos comerciales, o estatales, que, regulan su actividad, a partir del permiso que concede dicho Ministerio, como para eventos en vía pública), para garantizar que las personas mantendrán el cuidado debido en el ejercicio de sus libertades, para evitar, que sus acciones u omisiones, generan focos de infección, contagio o infestación de enfermedades, plagas, o cualquier otro factor que pueda afectar la salud de terceros o la salud pública. En el caso, de las reuniones o manifestaciones en recintos privados, las regulaciones sanitarias se disponen en igual sentido, para garantizar que las personas mantendrán el cuidado debido, en sus propiedades o recintos particulares, para evitar, que sus acciones u omisiones, generan focos de infección, contagio o infestación de enfermedades, plagas, o cualquier otro factor que pueda afectar la salud de terceros o la salud pública.  Pese a lo anterior, lo cierto del caso es, que a partir del margen de maniobra, que, le permite la ley, en concordancia con la aplicación del Test de Razonabilidad, las autoridades sanitarias deben de ponderar el diseño e implementación de las medidas de distanciamiento para combatir el Covid-19 (especialmente, aquellas con fuerza normativa y coercitiva), para lograr que, la política pública seleccionada, a partir del marco de sus competencias, sea necesaria, que, tenga eficacia y eficiencia razonables, sin sacrificar las libertades de las personas, o vaciar su contenido esencial. Esta Sala es consciente, de la magnitud de la coyuntura que nos ha impuesto la presente pandemia, especialmente sobre la labor que están desarrollando las autoridades sanitarias y los cuerpos policiales. En ese sentido, la presente resolución, no pretende reducir el margen de maniobra de las autoridades recurridas, ni mucho menos, obstaculizar la eficacia y eficiencia de las acciones que están llevando a cabo; todo lo contrario, a través de la presente resolución, se busca la conformidad constitucional de las acciones del Estado en tiempos de emergencia, con el fin, de que las acciones o políticas públicas, no se terminen sumando a las condiciones adversas de emergencia que actualmente afronta nuestra sociedad. En ese sentido, el resto del aparato estatal, le ha concedido mayores potestades a las autoridades sanitarias, como la reforma al artículo 378 de la Ley General de la Salud, que establece, el uso de multas para los omisos, respecto al cumplimiento de medidas sanitarias; tampoco podemos perder de vista, los Decretos respecto a la restricción vehicular, o los cierres temporales, de ciertos servicios estatales, sin dejar de lado, las restricciones de operación, en los diferentes comercios, o servicios de transporte público. En cada uno de estos casos, se ha hecho uso de diversas medidas, a partir de los poderes de Emergencia, que, de manera razonable y proporcionada, han buscado el balance entre las libertades de las personas, y las medidas de restricción sanitaria que son necesarias para combatir la pandemia” [6] (el subrayado no forma parte del original).

            Adicionalmente, en relación a la orden sanitaria que impuso la restricción temporal de ingreso al territorio de extranjeros (Decreto Ejecutivo N°42238-MGP-S), la misma Sala Constitucional señaló:

“IV.- Esta Sala ya se pronunció sobre la legalidad de las medidas cautelares de restricción sanitaria emitidas por el Ministerio de Gobernación y Policía y la Dirección General de Migración y Extranjería, en sentencia No. 2020-007611 de las 09:20 horas de 21 de abril de 2020, al señalar que “(...) Ciertamente, no hay duda de la legitimidad de la medida adoptada por las autoridades recurridas, que, como se indicó tiende a proteger la salud pública. De manera similar, la medida utilizada también es idónea, toda vez que la restricción absoluta del ingreso de extranjeros, evita, en efecto la propagación de una enfermedad (...)”. De lo anterior se concluye, que contrario a lo reclamado por la parte recurrente, lo actuado por las autoridades recurridas no violenta los derechos fundamentales consagrados en los artículos 21 y 50 de la Carta Fundamental”[7] (el subrayado es propio).

            Según se desprende de ambos precedentes citados, lejos de calificar como “abusivas” las políticas o medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo durante la pandemia, esa Sala reconoció la validez constitucional de la labor desplegada por el gobierno, alegando que las medidas por concepto de restricción vehicular, cierres temporales o restricciones de operación, fueron entabladas a partir de los poderes de emergencia, que “de manera razonable y proporcionada, han buscado el balance entre las libertades de las personas, y las medidas de restricción sanitaria que son necesarias para combatir la pandemia”.

            En lo que respecta a la jurisdicción contenciosa administrativa, a pesar de que se solicitó la tutela cautelar en múltiples ocasiones pretendiendo se dejasen sin efecto las medidas aludidas, éstas fueron rechazadas por incumplimiento de los presupuestos necesarios; con excepción de la resolución n.° 552-2020 dictada a las 13:50 horas del 03 de noviembre del 2020, en la que el Juez Tramitador de ese Tribunal declaró parcialmente con lugar la solicitud, y suspendió los efectos de los decretos ejecutivos N°42524-MOPT-S y 42525-MOPT-S, pero que luego al conocer en alzada del asunto, el Tribunal de Apelaciones mediante voto N°024-2021,  la anuló al determinar una falta de interés actual, puesto que ambos decretos habían sido derogados.

Ahora bien, en otro orden de ideas, interesa diferenciar las figuras de la “suspensión” y la “restricción” de derechos y garantías, pues se aprecia que el texto propuesto busca que las medidas futuras que se adopten al margen de una situación de emergencia, no puedan ser prorrogadas sin acudir al procedimiento de suspensión de garantías contemplado en el inciso 7) del ordinal 121 de la Constitución Política:

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

7) Suspender por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, en caso de evidente necesidad pública, los derechos y garantías individuales consignados en los artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30 y 37 de esta Constitución. Esta suspensión podrá ser de todos o de algunos derechos y garantías, para la totalidad o parte del territorio, y hasta treinta días; durante ella y respecto de las personas, el Poder Ejecutivo sólo podrá ordenar su detención en establecimientos no destinados a reos comunes o decretar su confinamiento en lugares habitados. Deberá también dar cuenta a la Asamblea en su próxima reunión de las medidas tomadas para salvar el orden público o mantener la seguridad del Estado“.

            Del artículo transcrito se desprende la atribución que tiene la Asamblea Legislativa para suspender ciertos derechos y garantías en casos de evidente necesidad pública y, para lo cual, requerirá contar con un voto de mayoría calificada, es decir, al menos 38 diputados deberán votar de manera afirmativa como requisito para ser aprobada.

Desde un punto de vista conceptual, la suspensión de derechos y garantías se puede definir como “una actividad de gobierno, cuyos efectos jurídicos se traducen en la suspensión de la eficacia de las normas que las regulan y reglamentan”[8]. Dicho de otra manera, la norma suspendida deja de producir sus efectos, y volvería a “reestablecerse” una vez que el estado anormal que sustentó la suspensión desaparezca (v.gr. bajo un supuesto de conmoción interna o guerra, se acuerde la suspensión del derecho de reunión por seguridad nacional). 

Interesa destacar que se trata de una herramienta de carácter temporal, que es ejercida por un órgano constitucional, principalmente la Asamblea Legislativa, pero que incluso puede llegar a ser decretada por el Poder Ejecutivo en caso de encontrarse ese órgano parlamentario en receso, pero que, en todo caso, siempre deberá ser ratificada por el Parlamento por el mismo número de diputados una vez reunida, lo anterior de conformidad con el numeral 140 inciso 4) de nuestra Carta Política: 

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(…)

4)  En los recesos de la Asamblea Legislativa, decretar la suspensión de derechos y garantías a que se refiere el inciso 7) del artículo 121 en los mismos casos y con las mismas limitaciones que allí se establecen y dar cuenta inmediatamente a la Asamblea. El decreto de suspensión de garantías equivale, ipso facto, a la convocatoria de la Asamblea a sesiones, la cual deberá reunirse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Si la Asamblea no confirmare la medida por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros, se tendrán por restablecidas las garantías.

Si por falta de quórum no pudiere la Asamblea reunirse, lo hará al día siguiente con cualquier número de Diputados. En este caso el decreto del Poder Ejecutivo necesita ser aprobado por votación no menor de las dos terceras partes de los presentes”.

Aunado a lo anterior, la figura de la suspensión de derechos y garantías también se encuentra complementada por lo dispuesto en el numeral 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estipula:

“Artículo 27

Suspensión de Garantías

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9) Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20) Derecho a la Nacionalidad); 23 (Derechos Políticos),ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.”

El numeral anterior fue analizado por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en opinión consultativa realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en fecha 10 de octubre de 1986, y que, para efectos de la presente opinión, destacamos estos parágrafos:

“19. El análisis jurídico del citado artículo 27 y de la función que cumple debe partir de la consideración de que es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte". Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación". Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar " discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

20. La suspensión de las garantías puede ser, en algunas hipótesis, el único medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores de la sociedad democrática. Pero no puede la Corte hacer abstracción de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro hemisferio, la aplicación de medidas de excepción cuando no están objetivamente justificadas a la luz de los criterios que orientan el artículo 27 y de los principios que, sobre la materia, se deducen de otros instrumentos interamericanos.

(…)

24. La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32 )” [9] (el subrayado es propio).

Ahora bien, en relación a la figura de la restricción o limitación de derechos, ésta se caracteriza por la posibilidad de que el derecho puede seguir siendo ejercido por parte de su titular, pero bajo ciertas condiciones. A manera de ejemplo, se puede citar la restricción vehicular sanitaria que se decretó durante la atención de la pandemia por COVID-19, consistente la limitación para la conducción de los vehículos en determinadas condiciones (concretamente, entre determinadas franjas horarias), con ciertas excepciones para casos particulares.

Acerca de la limitación a los derechos fundamentales, la jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente:

“III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA IMPOSICIÓN DE LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones en lo que a su ejercicio se refiere, como se indicó en la sentencia número 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, en que esta Sala expresó:

“I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones.

 II. Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil." Sin embargo, no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho -que ha sido definido como  aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.”[10] (El subrayado no forma parte del original).

            De conformidad con lo expuesto, existe una diferencia sustancial entre la suspensión de las garantías prevista constitucionalmente y la restricción para el ejercicio de un determinado derecho, que en el ámbito sanitario tiene un ámbito muy acotado por el bloque de legalidad y por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad. El proyecto de ley bajo estudio parece confundir ambas figuras, a efectos de limitar la actuación de las autoridades públicas –y concretamente, las sanitarias–, pese a que las medidas adoptadas por estas fueron avaladas reiteradamente por la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional y los tribunales ordinarios durante la atención de la pandemia en nuestro país; lo que a la postre, de aprobarse esta iniciativa, podría dar al traste con la gestión oportuna de una nueva situación de emergencia que se presente en el futuro, según veremos del análisis de los artículos que la conforman.

 

 

IV.    OBSERVACIONES PUNTUALES AL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY  

La iniciativa en su artículo 1, pretende la modificación del numeral 367 de la Ley General de Salud (Ley n.°5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas), el que versa sobre la facultad que tiene el Ministerio de Salud de tomar las medidas que sean necesarias para extinguir o evitar la propagación de la pandemia.

 

Para mayor claridad, se muestran en el siguiente cuadro las diferencias entre el texto vigente y la norma propuesta, subrayando los cambios para que puedan ser mejor apreciados:

 

 

 

 

Como un primer punto, llama la atención que en el texto propuesto se elimine la frase que reza “Salvo declaración en contrario” contenida en el artículo vigente, lo que da a entender que, todas las facultades y medidas extraordinarias siempre caducarán en el plazo de treinta días después del último caso epidémico de la enfermedad, sin excepción alguna. No queda claro si esta circunstancia puede llegar a implicar una afectación al abordaje que realiza el Ministerio de Salud ante un supuesto de pandemia, por ejemplo, ante la sospecha de nuevos brotes o casos pendientes de confirmación, en que dicho órgano debería contar con la posibilidad para extender las medidas más allá de dicho plazo. Con lo cual, resulta recomendable contar con un criterio técnico que lo sustente.

Por otro lado, la iniciativa introduce que las medidas adoptadas no podrán ser contrarias a “las reglas unívocas de la ciencia, de la técnica o de los principios elementales de justicia, la lógica o la conveniencia”, y a su vez, impone la obligación al Ministerio de Salud, tendiente a que haga públicos los criterios que se utilizaron a la hora de establecer una determinada política o medida. No se considera que estas adiciones presenten un problema de constitucionalidad, pues, en principio, en temas sanitarios toda medida o política que se adopte, debería estar sustentas en estas normas del ordenamiento jurídico (artículos 13 y 16 de la Ley General de la Administración Pública).

En cuanto a la publicidad, no cabe duda que esta resulta esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que la transparencia administrativa debe ser la regla en las conductas de las Administraciones Públicas. Sin embargo, no debe omitirse que el derecho de acceso a la información administrativa contenido en el ordinal 30 de nuestra Constitución Política, no es un derecho absoluto,[11] que está limitado por los datos personales en poder de la Cartera de Salud o incluso, en aras de no causar perjuicios a terceros, bien podría contemplarse diversos supuestos de excepción para restringir dicho acceso, lo que se recomienda sea valorado.

Seguidamente, la parte final del precepto señala como un requisito previo a la toma de medidas que afecten derechos y libertades fundamentales – o bien en aquellos casos en que se pretenda prorrogar el plazo de las medidas ya dictadas–, el contar con el respectivo decreto de emergencia debidamente emitido. Tal condición, de la que no se da ningún margen para que las autoridades sanitarias puedan actuar sin estar amparadas a dicho declaratoria oficial, podría ir al traste con la intervención oportuna de una epidemia, sobre todo, cuando se trata de contenerla. Así que también se recomienda valorar este aspecto, máxime, cuando pudo comprobarse que la jurisprudencia de la Sala Constitucional considera legítimas estas potestades conferidas al Ministerio de Salud en la medida que sean necesarias, razonables y proporcionadas.

Por su parte, el artículo 2 del proyecto en cuestión, propone la reforma al numeral 34 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (Ley n.°8488 del 22 de noviembre de 2005), referido a la potestad que tiene el Poder Ejecutivo para imponer restricciones temporales bajo estado de emergencia, según se puede leer de seguido:

 

La reforma elimina la posibilidad de que el Poder Ejecutivo emita restricciones al “intercambio de bienes y servicios en la región afectada”. Se entiende que lo pretendido por esta reforma es suprimir la posibilidad de que se restrinja el “comercio”, lo que podría de, cierta manera, afectar la maniobrabilidad de las autoridades sanitarias para mitigar y atender una futura pandemia con características similares al COVID-19.

Al igual que en el artículo 1, se señala que las medidas y/o restricciones que se lleguen a determinar no podrán contradecir “las reglas unívocas de la ciencia, de la técnica o de los principios elementales de justicia, la lógica o la conveniencia”, aspecto que, como ya indicamos, va de consuno a la hora de adoptar una medida o política sanitaria.

Asimismo, añade como requisito, que la Asamblea Legislativa acuerde la suspensión de derecho y garantías, de conformidad con el inciso 7) del artículo 121 de la Constitución Política, en aquellos casos en que las autoridades opten por una ampliación del plazo de cinco días naturales contenido en ese numeral de la Ley Nacional de Emergencias. Continúa señalando que, de no cumplirse con la autorización legislativa, toda extensión del plazo constituirá un abuso de poder sancionable conforme a lo dispuesto por el numeral 338 del Código Penal.

Sobre este punto es de interés tomar en consideración los conceptos de “suspensión” y “restricción” de derechos y garantías que se desarrollaron en el apartado III, puesto que el texto propuesto parte de la base que, si la restricción es por un tiempo mayor a esos cinco días, equivale a una suspensión de derechos del tipo del artículo 121.7 constitucional. Cuando lo cierto es, que ya la Sala Constitucional estimó que es posible imponer límites al ejercicio de determinados derechos por razones de interés público, como ocurre con la materia sanitaria, sin que por ella se entienda que tales derechos quedan suspendidos.

Por ende, exigir que, para poder ampliar el plazo dicho en una situación de emergencia declarada, el Congreso deberá seguir el trámite previsto en la Constitución para la suspensión de los derechos y garantías constitucionales puede resultar gravoso y afectar la atención oportuna de la emergencia que se está atendiendo. Por lo que no está de más recordar la finalidad de la regulación plasmada en la Ley Nacional de Emergencias:

“Artículo 2º-Finalidad. La finalidad de estas normas es conferir un marco jurídico ágil y eficaz, que garantice la reducción de las causas del riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia.

Asimismo, esta Ley tiene la finalidad de definir e integrar los esfuerzos y las funciones del Gobierno Central, las instituciones descentralizadas, las empresas públicas, los gobiernos locales, el sector privado y la sociedad civil organizada, que participen en la prevención y atención de impactos negativos de sucesos que sean consecuencia directa de fuerza mayor o caso fortuito” (el subrayado es propio, no forma parte del original).

De lo anterior, apréciese como el legislador optó por conceder al Poder Ejecutivo una importante herramienta a efectos de atender aquellos supuestos de necesidad y urgencia, ajena a un trámite burocrático que pueda llegar a entorpecer la pronta atención de los sucesos, con el fin de que se eviten mayores lesiones o daños a bienes jurídicos tutelados (v.gr. la salud de los habitantes).

Conforme a lo expuesto, resulta recomendable se valore la redacción dada a este artículo 34 recién examinado, pues puede eventualmente ser perjudicial de cara a la tutela de los bienes jurídicos que se pretenden proteger, pues el hecho de que se tenga que acudir a la Asamblea Legislativa, y aunado a ello, que se deba obtener un voto de mayoría calificada (38 diputados) para ser admitido, puede significar una dilación en la atención del siniestro que afecte gravemente el interés público.

Sobre todo, si como lo pretende el último párrafo del texto propuesto, los diputados deberán publicar los criterios y elementos de juicio que se hayan utilizado a la hora de elegir las medidas y restricciones, lo que puede alargar aún más la atención de la medida, por todo el debate parlamentario que puede generar la exposición y discusión de las razones que las justificarían.

Finalmente, el artículo 3 de la iniciativa bajo estudio busca modificar el artículo 95 bis de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078 del 04 de octubre de 2012), consistente en la potestad de imponer restricciones a la circulación vehicular por razones de emergencia nacional decretada previamente.

La propuesta introduce que esas limitaciones no podrán extenderse del plazo de cinco días naturales y que, en caso de prórroga, solo podrá acordarse por la Asamblea Legislativa mediante la suspensión de derechos y garantías a través del citado trámite del artículo 121.7 de la Norma Fundamental. Expresa que, de omitirse lo anterior, toda extensión del plazo constituirá un abuso de poder sancionable conforme a lo dispuesto por el numeral 338 del Código Penal.

En igual sentido a como se expresó en el artículo analizado anteriormente, se estima que la limitación que se introduce acerca de la duración de las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo, podría resultar perjudicial a la hora de tutelar el derecho a la salud, pues ante un supuesto en que las circunstancias ameriten su prórroga (tal como fue la pandemia por COVID-19), se tendría que acudir al Congreso, para obtener su aprobación por una mayoría calificada que, de no alcanzarse, puede trastocar la gestión oportuna de la emergencia, lo que se recomienda valorar.

Por último, se incorpora una obligación para el Poder Ejecutivo al emitir ese tipo de restricción, estableciendo que se deberán hacer públicos los criterios utilizados para la toma de ese tipo de medidas, así como todo dato y razonamiento que la fundamente. Sobre este punto reiteramos lo ya manifestado en torno a la publicidad y sus límites constitucionales.

 

 

   V.             CONCLUSIÓN 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, no presenta problemas de constitucionalidad, si bien se recomienda valorar las observaciones hechas, relacionadas con la salud pública y la atención oportuna de las situaciones de emergencia. Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                                                           Alonso J. Zeledón Carazo

Procurador                                                                            Abogado de Procuraduría

 

AAM/AJZC/hsc