C-223-84

San José, 20 de junio de 1984

 

Señor

Ing. Agr. Mario Coto Carranza

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Agrario

Apartado 5054-1000

CIUDAD

 

Muy estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio No. P.E.-0685-84 de 23 de marzo del año en curso, en el cual el entonces Presidente Ejecutivo de ese Instituto, Lic. José Manuel Salazar Navarrete, recabo nuestro criterio acerca de si resulta procedente el pago de horas extraen forma permanente a los choferes, guardas y al jefe de guardas de esa institución, pese a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N° 6955 de 24 febrero de 1984.

 

            Considera el Departamento legal de se instituto, que si bien es cierto que la mencionada norma restringe drásticamente el pago de jornadas extraordinarias en el sector público, lo cierto es su propósito no es otro que evitar abusos, razón por la cual, cuando las horas extras ordinarias son imprescindibles para lograr la buena marcha de la institución de que se trate, pueden ser autorizadas aún en forma permanente, sin por ello violar la ley.

 

NORMAS LEGALES APLICABLES:

 

            Debe observarse, en los casos planteados por ustedes, lo dispuesto en el artículo 12 del acuerdo N° 91 de 7 de noviembre de 1981, de las directrices emitidas por el señor Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y de la Presidencia, el cual está incorporado en el Considerando Quinto del Derecho Ejecutivo N° 14.638-H de 23 de junio de 1983, y que a la letra dice:

 

            “Queda restringido el pago de horas extra. Esta partida se podrá contemplar exclusivamente en aquellos casos de trabajo eminentemente ocasionales y que no puedan ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal del Ministerio de Educación Pública. La comisión de Recursos Humanos dentro del término señalado en el artículo anterior, deberá autorizar los casos que proceda el trabajo extraordinario” (los subrayados son nuestros).

 

            Por otra parte, es significativo apuntar que del párrafo cuarto del artículo 49 de la ley de Administración Financiera de la República, se desprende el carácter excepcional que es característico de la jornada extraordinaria, el cual es aplicable a la Administración Descentralizada, en virtud de que en este cuerpo normativo, en su artículo 66, se dispone:

 

            “Las Instituciones y Corporaciones Autónomas y Semiautónomas, se giraran hasta donde les sean razonablemente aplicables, las normas y disposiciones contenidas en este título, en lo que no resulta modificado de sus leyes orgánicas o estatutos…”

            Recogieron el sentido de la normativa citada supra, en lo tocante a las regulaciones notoriamente restrictivas que ha horas extra se establecen en la Ley N° 6955 de 24 de febrero de 1984 (ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público), el artículo 31 establece:

 

            “Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y la jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, de pena de ser responsable directo ante el Estado, del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también se tomaran medidas por parte del Poder, institución o expresa para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignan a un empleado o funcionario especialmente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable (el subrayado no es del original).

 

DOCTRINA:

 

            Los tratadistas especializados en la materia, se han abocado a dar énfasis carácter de excepcional y contingente de la hora extra, características estas que son parte esencial de este instituto.

 

            Así, el distinguido Rafael Cadera, en su libro Derecho del Trabajo (Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 2da. Edición, 6n. reimpresión, Tomo I, 1961, p. 450), sostiene:

 

            “La concesión de horas extraordinarias, para que no se haga norma general y para que no sobrepase lo necesario y conveniente, debe ser limitada.” (Lo subrayado es ajeno al original).

 

            Por otra parte, en el Tratado de Derecho de Trabajo dirigido por Mario Deveali (Buenos Aires, Editorial La Ley, primera edición, Tomo II, 1964, p. 100), el jurisperito Víctor A. Sureda Graells, afirma:

 

            “La tendencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario solo se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles de técnicas, económicas o de bien público y de seguridad    obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites legales.”

 

            Finalmente, los criterios anteriores encuentran sólido fundamento en los razonamientos desarrollados por el profesor Ernesto Krotoschin en su tratado intitulado instituciones de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, Edición DEPALMA, 2da. Edición, p. 418,419 y 300) cuando al hablar de la jornada máxima legal, dice:

 

            “Los límites legales que en todos los países se han establecido a la duración del tiempo de trabajo, se basan en consideraciones de orden higiénico y cultural, en primer término. Desde el punto de vista higiénico, el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso deben estar en una relación tal que el desgaste y la reposición de las fuerzas físicas y psíquicas se compensen, es decir, que no ocurra una perdida prematura de la potencialidad de trabajo. Desde el punto de vista cultural es necesario que el trabajador disponga del tiempo suficiente para instruirse y perfeccionarse, dedicarse a la vida familiar, social, etc… la finalidad de la protección del tiempo de trabajo consiste, por lo tanto, en la distribución adecuada del tiempo dedicado al trabajo y del que se emplea para el descanso, finalidad que se consigue mediante la limitación legal del primero. El Estado toma las medidas para impedir abusos consistentes en ocupar a los trabajadores por más tiempo de lo conveniente, o en horas que deberían estar dedicadas al descanso, medidas que como parte de la policía laboral pertenecen al derecho público del trabajo. Se las resume aquí por su influencia decisiva que ejercen en la configuración de las relaciones de trabajo, limitando muy especialmente la liberación contractual al respecto, y agregando a la protección del trabajador elementos de subordinación, sobre todo de la parte empleadora, al poder público (administrativo) del trabajo…/ Por jornada máxima legal se entiende la determinación de un máximo de horas de trabajo por día, del cual el empleado no   debe excederse, en principio.”

 

JURISPRUDENCIA JUDICIAL:

 

            En lo tocante a la naturaleza y extensión de la jornada de los CHOFERES, la sentencia No.74 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia a las 10 horas y 30 minutos del 3 de agosto de 1982, conformó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Trabajo de San José, a las 9 horas del 8 de abril de 1981, que en lo conducente consideró lo que sigue:

 

            “No hay duda que de conformidad con el artículo 143 del Código de trabajo, las labores que desempeñan los reclamantes son de carácter discontinuo porque no son seguidas, sino que      ellos prestan servicios conforme se van necesitando en el transcurso del día, aunque por reglamentación se controla su hora de salida, la duración del viaje, la distancia recorrida, lugar de destino, etc. También esas labores las realizan sin fiscalización superior inmediata, porque las realizan fuera del establecimiento y no se ha demostrado que la Corte vigila sus movimientos después de que salen de las oficinas de los Tribunales. En conclusión, el reclamo no puede prosperar porque está enmarcado dentro de las disposiciones del artículo 143 del Código de Trabajo, siendo intrascendente que si consideren empleados de confianza o no, porque por la índole de las labores que realicen, no hay duda de que estas por su naturaleza no están sometidas a una jornada de trabajo determinada, aunque no están obligados a permanecer más de doce horas al servicio del patrono, disfrutando de un descanso mínimo de horas al servicio del patrono, disfrutando de un descanso mínimo de hora y media… Lógico             es suponer que si los actores permanecen más de las doce horas citadas son acreedores al pago de las horas laboradas en exceso, las cuales se les deben cubrir con salario sencillo, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Superior de Trabajo… El apoderado de la parte actora apeló y el Tribunal Superior de Trabajo… en sentencia dictada a las diecisiete horas y veintiséis minutos del veinticuatro de diciembre del mil novecientos ochenta y uno, resolvió: “… se confirma la sentencia recurrida… CONSIDERANDO III.-… Como puede verse, quedan exceptuados toda una gama de trabajadores, entre los cuales están los que realizan funciones discontinuas, como como es el caso de los demandantes, quienes no obstante estar obligados a permanecer dentro del recinto donde estacionan los vehículos        durante toda su jornada, la labor que realizan no es continua, pues solo trabajan cuando se presenta el servicio que deben realizar, ya sea trasladando reos, personal, mercancías y demás diligencias que se requieran, efectuando lo cual regresan al edificio y permanecen sin hacer nada hasta que se presente otra salida. Cuando tienen que salir a un lugar lejano o por cualquier otra circunstancia que lo justifique se ven obligados a regresar fuera de la jornada de doce horas, sin duda alguna tienen derecho a percibir el pago del tiempo que exceda… En síntesis, es correcta la ubicación de dichos servidores en la excepción que establece el artículo             143 de repetida cita, pero no por ser “empleados de confianza”, condición que definitivamente no tienen, pero sí por realizar funciones discontinuas, caso, que, como se ha dicho, es contemplado también por la referida norma. En mérito de lo expuesto, la sentencia que se atiende debe ser confirmada en todos sus extremos…”

 

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:

 

            Entre otros, pueden citarse los siguientes pronunciamientos de este Despacho:

 

a)      No. C-330-83 de 30 de setiembre de 1983, dirigido al Lic. Rogelio Fernández Moreno, Sub-Director Ejecutivo del Instituto Mixto de ayuda Social, vertido por el suscrito, en el cual se concluye:

                       

            “Los choferes de las Instituciones Autónomas están excluidos de la jornada ordinaria de trabajo y se encuentran obligados a permanecer al servicio de la institución para la cual laboran hasta por un lapso de doce horas diarias, pero tiene derecho a disfrutar de un descanso mínimo de hora y a que se les renumere a tiempo sencillo las horas laboradas   en exceso.”

 

b)     No. C-359-83 de 21 de octubre de 1983, de los licenciados Ricardo Vargas Vásquez, Procurador de Relaciones de Servicio, Sección II, y Roberto Montero Poltronieri, a la razón Asistente de Procurados II, dirigido al Dr. Jorge Charpantier García, Oficial Mayor y Director General Administrativo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, en el que se llega a la siguiente conclusión:

 

            “Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio de que la prestación de servicios extraordinarios para los Oficiales Mayores de los Ministerios de parte de sus       choferes personales, cuyo cargo esté incluido dentro del Régimen de Servicio Civil, dada la especial índole de las funciones de los primeros, daría lugar necesariamente a una sobre remuneración extraordinaria prácticamente permanente para los segundos, lo cual resultaría improcedente, dada la naturaleza temporal, eventual y excepcional de las horas extras, establecidas tanto por la doctrina, como por nuestro ordenamiento jurídico en general, amén de las rotundas restricciones para la prestación de esos trabajos existentes concretamente en     el sector público”.

 

c)      No. C-372-83 de 31 de octubre de 1983, evacuando por el suscrito y dirigido a la Licda. Rosa Cristina Arce Araya, Directora de Asesoría legal del Ministerio de Salud, en el cual se arriba a la siguiente conclusión:

 

            “El artículo 2° del referido Decreto (sea, el No. 14638-H de 23 de junio de 1983), establece que la comisión de Recursos Humanos, entre otras, “tendrá como responsabilidad básicas las establecidas en el artículo 12 de las directrices del Poder Ejecutivo, a las que se refiere el considerado 5°.-/ En razón de lo anterior, la competente para conceder de la procedencia o improcedencia del pago de horas extra a que se refiere su consulta, es la mencionada Comisión de Recursos Humanos.”

 

            Ch) No. 133-84 de 6 de abril de 1984, dirigido al Lic. Rogelio Fernández Moreno, Subdirector Ejecutivo del Instituto Mixto de ayuda social, vertido por la Licda. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Adjunta, quien entre otras, llegó a la siguiente conclusión:

 

            “d) Todas las instituciones, Organismos y Dependencias, que conforman el Sector Público costarricense, están obligadas a solicitar a la Comisión de Recursos Humanos autorización para que en ellas se labore horas extra. En consecuencia, la jornada extraordinaria no puede prestarse si no se cuenta con la citada autorización”.

REFLACION SOBRE EL ASUNTO:

 

            La jornada extraordinaria está concebida, tanto legal, como doctrinaria y jurisprudencialmente, como una jornada que excede el límite fijado de la ordinaria y, por su carácter excepcional, debe obedecer solamente a situaciones emergentes, contingentes y, por tanto, temporales que se presenten, criterio éste que se encuentra refirmado en forma genérica en los artículos 139 y siguientes del Código de Trabajo.

 

            Por otra parte, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, es clara ala estatuir en su artículo 31 que, cuando el trabajo extra ejercido de manera permanente por un servidor que además labora jornada ordinaria se haya consolidado en cualquiera de los antes públicos, está situación debe cesar de inmediato, debiendo asignársele tales tareas extraordinarias a otro empleado o funcionarios que deberá ser nombrado para desempeñarlas, en aquellos casos en que tales funciones fueren de carácter indispensable.

 

            Así, pues, lo que ha venido a hacer el articulo 31 recién citado, es impedir que el carácter eventual de la jornada extraordinaria se desnaturalice mediante la consolidación de su estado de permanencia, tratando, además, de ordenar, sanear y mantener fortalecida la Hacienda Pública doctrina del artículo 1° de la citada Ley No. 6955.

 

            Es oportuno hacer notar que en la materia de análisis, las situaciones de trabajo permanente en tratándose de jornadas extraordinarias, aunque estén consolidadas de hecho, no configuran situaciones, toda vez que no es dable en beneficio del servidor, invocar la costumbre contra Legem. En efecto, según lo dispuesto por el artículo 129 de nuestra Constitución Política, contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso no costumbre o práctico en contrario.

 

            Por otra parte, la Administración en su ejercicio está sometida a la ley, y es que, en virtud de este principio, no puede ella hacer otra cosa que lo que expresamente le está autorizando, y como consecuencia de ello no es posible para la Administración ejercer derechos contrarios a las normas que gobiernan su ejercicio ni en forma expreso, ni de modo tácito.

 

            El caso de los choferes, a quienes se los ha venido reconociendo el pago de horas extraordinarias no obstante, parece especial tención. Ello, por cuanto en la especie, si ésta circunstancia se ha dado, esa Institución no está obligada a remunerar, a título de horas extraordinarias, el tiempo por ello laborado más allá de las ocho horas de jornada ordinaria, ya que este pago no tiene sustento legal, por cuanto según lo establecido por el artículo 143 del Código de Trabajo, están excluidos de la jornada ordinaria de trabajo según se dujo anteriormente. Estos servidores solo tienen derecho a que eventualmente se les renumere, a  tiempo sencillo, las horas que sobrepasen las doce horas de labor, gozando, eso sí, de un descanso de hora y media entre dicha jornada.

 

CONCLUSION:

 

            Las jornadas extraordinarias permanentes que los choferes, guardas y el jefe de guardas de ese instituto están prestando, deben ser surdidas pese a que las mismas se hayan consolidado, y su superior inmediato está obligado a tomar, de inmediato, las medidas correspondientes para que cese tal situación, de pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que por ese motivo se pagaran. En caso de que dichas jornadas sean indispensables, el jerarca de esa institución se encuentra obligado a tomar las medidas del caso para que dichas funciones, que originan tales jornadas permanentes, se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para que las desempeñe dentro de su jornada ordinaria.

 

            En lo tocante a la percatación de jornadas extraordinarias eventuales, contingentes e indispensables, éstas deben ser previamente autorizadas por la comisión de Recursos Humanos, según lo anteriormente expuesto.

 

 

De usted atentamente,

 

 

Lic. Serafín Saravia Prado

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

M/fmc