11 de agosto de 2022

PGR-OJ-109-2022

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio no.  AL-DCLEAGRO-043-2021 de 11 de octubre de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21734, denominado “CAMBIO DE CATEGORIA DE MANEJO PARQUE RECREATIVO MUNICIPAL LOS CHORROS A MONUMENTO NATURAL LOS CHORROS.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            Tal y como se indica en la exposición de motivos y como se dispone en el artículo 1°, el proyecto pretende transformar el actual Parque Recreativo Los Chorros, creado mediante la Ley no. 6126 de 9 de noviembre de 1977, en un Monumento Natural, conforme con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995).

 

            Por esa razón, debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998) un área silvestre protegida es una zona geográfica delimitada, constituida por terrenos, humedales y porciones de mar, que se declara como tal por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural; y que están dedicadas a conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.

 

            El artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente clasifica las áreas silvestres protegidas en las siguientes categorías de manejo o tipos: Reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales. Y, señala, además, que todas esas áreas silvestres protegidas serán administradas por el Ministerio de Ambiente y Energía.

 

            Específicamente, en cuanto a la categoría de manejo de monumento natural, el artículo 33 de esa misma ley dispone que se trata de áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia nacional y de lugares u objetos naturales que, por su carácter único o excepcional, su belleza escénica, o su valor científico, se resuelva incorporarlos a un régimen de protección.

 

            De particular importancia, esa misma norma establece que ese tipo de área silvestre protegida debe ser creado por el Ministerio del Ambiente y Energía y administrado por las municipalidades respectivas.

 

            Ahora bien, el Parque Recreativo Municipal Los Chorros no es un área silvestre protegida como tal, pues no fue contemplado así en su Ley de creación y así lo expusimos en la opinión jurídica no. OJ-011-2018 de 24 de enero de 2018 al indicar que “El PLCH, en el acto de su creación, no fue declarado área silvestre protegida, de dominio público estatal, no cumplió los requisitos necesarios al efecto, ni se enmarca en ninguna de las categorías de manejo legalmente dispuestas, por lo que no podría afirmarse que tenga esa condición.”

 

            En consecuencia, con la eventual aprobación de este proyecto de ley, se estaría transformando el Parque Los Chorros en un área silvestre protegida, específicamente, en un monumento natural. Y, por tanto, aunque la Asamblea Legislativa se encuentre facultada para declarar y crear nuevas áreas silvestres protegidas, deben tenerse en cuenta los requisitos que la legislación dispone para esos efectos.

 

            En ese sentido, debe señalarse que la Sala Constitucional ha reconocido que el principio de inderogabilidad singular de la norma, que impide su desaplicación en casos concretos y es recogido por el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, es un principio de rango constitucional, para la totalidad del ordenamiento jurídico (véanse los votos nos. 2009-1995, 7294-1998, 13367-2012, 8701-2013 y 11606-2016). Y, específicamente sobre la aplicación de ese principio en la emisión de leyes, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“La Sala en una consulta legislativa facultativa sobre el proyecto de ley tendiente a la creación de un nuevo cantón en la Provincia de Guanacaste, dispuso que el legislador tenía que observar para tal efecto, las reglas establecidas en la Ley sobre División Territorial Administrativa:

«A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en que haya de ejercerla, lo cual no es más que la aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio.» (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2009-95)

Este principio es una conquista del Estado de Derecho surgido de la Revolución francesa, toda vez que era característico del antiguo régimen absolutista que el rey cambiara de criterio según sus intereses. Así que si el legislador desarrollando las garantías constitucionales a favor del ambiente, establece como requisito y garantía del derecho, que para la reducción de las áreas protegidas se requiere de ley y de un estudio técnico suficiente y completo que la justifique, tal disposición vincula, en virtud del principio, al propio órgano legislativo que la dictó.” (Voto no. 13367-2012. Se añade la negrita).

 

            Con base en lo anterior, debe advertirse que el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente establece los requisitos que deben observarse para la creación de nuevas áreas silvestres protegidas:

 

“Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:

a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.

b) Definición de objetivos y ubicación del área.

c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.

d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.

e) Confección de planos.

f) Emisión de la ley o el decreto respectivo.”

 

            Nótese que de lo indicado en el inciso f), la norma dispone que esos requisitos son exigibles tanto para los casos en los que las áreas silvestres protegidas sean creadas por decreto ejecutivo, como para aquellos en los que la creación se efectúe mediante una ley.

 

            Si bien es cierto nos encontramos frente al ejercicio de una potestad legislativa, no debe perderse de vista que la creación de áreas silvestres protegidas conlleva un componente técnico, y, por tanto, es una decisión que debe condicionarse a esos elementos técnicos.

 

            Al respecto, el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad dispone que “Durante el proceso de cumplimiento de requisitos para establecer áreas silvestres protegidas estatales, los informes técnicos respectivos deberán incluir las recomendaciones y justificaciones pertinentes para determinar la categoría de manejo más apropiada a que el área propuesta debe someterse.”

 

            Ello quiere decir que es necesaria la existencia de estudios técnicos que justifiquen la necesidad de crear el área silvestre protegida y que, determinen, además, cuál categoría de manejo es la más apropiada para lograr los objetivos de conservación perseguidos. Asimismo, con base en esos criterios técnicos es que puede determinarse el costo de constituir, manejar y conservar el área por declarar.

 

            En el caso específico de los monumentos naturales, recuérdese que el artículo 33 de la Ley Orgánica del Ambiente dispone que esta particular categoría de manejo, aunque es administrada por la Municipalidad correspondiente, debe ser creada por el Ministerio de Ambiente y Energía.

 

            Entonces, dado que la creación de un monumento natural es una decisión que legalmente le ha sido asignada a ese Ministerio, en un caso como el presente, en el que se pretende crear el área silvestre protegida mediante una ley, debe contarse con el criterio técnico de esa cartera ministerial, además del resto de requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley.

           

            Además de todo lo anterior, debe considerarse que de conformidad con los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y 13 y 14 de la Ley Forestal (no. 7575 de 4 de octubre de 1995), las áreas silvestres protegidas forman parte del patrimonio natural del Estado, y son bienes de dominio público, exceptuando, claro está, las áreas silvestres privadas o los sectores privados de las áreas silvestres de propiedad mixta.

 

            Lo anterior ha sido reconocido por la Sala Constitucional en múltiples ocasiones, en las que ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes, incluyendo expresamente a los monumentos naturales:

 

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008. En igual sentido véanse los votos nos. 17126-2006, 17650-2008, 17659-2008, 2020-2009, 16938-2011, 2678-2012, 10570/2012, 7934-2013, 12973-2013, 2752-2014, 16362-2015).

 

            Particularmente, sobre la naturaleza jurídica de los monumentos naturales y su condición de patrimonio natural del Estado, la Sala Constitucional ha dispuesto:

 

“En virtud de la compra que hace el Ministerio del Ambiente y Energía de los terrenos para la creación del Parque Ecológico y Recreativo de Liberia, por medio de fondos endosados a favor del Fondo de Parques Nacionales y del carácter de Monumento Natural que le otorgó el Decreto Ejecutivo No. 26562-MINAE al parque, señalándolo como área protegida para la conservación ecológica y cultural, la formación y la recreación de Liberia (folios 3, 4, 36 y 38 del expediente de la Asamblea Legislativa), además de lo emanado de la resolución anteriormente transcrita, se desprende claramente que el Monumento Natural Parque Ecológico y Recreativo de Liberia es uno de los bienes públicos ambientales pertenecientes a la Nación, por estar afectados a una finalidad de innegable utilidad general. Los bienes de la Nación, y en el caso bienes públicos ambientales que le pertenecen, tienen una especial naturaleza, y su régimen de desafectación también lo es, como lo señaló esta Sala en la resolución número 2002-03821 de las catorce horas cincuenta y ocho minutos del veinticuatro de abril del dos mil dos.

(…)

Así las cosas, estima la Sala que los terrenos que fueron desafectados del Monumento Natural Parque Ecológico y recreativo de Liberia están comprendidos en los bienes regulados en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política –esto es, un bien integrante del patrimonio natural del Estado-, y consecuentemente, dada la naturaleza de esos bienes, solo pueden ser desafectados o su destino modificado, mediante un acto del plenario legislativo (Ley).” (Voto no. 11364-2006 de las 9 horas 50 minutos de 4 de agosto de 2006. Se añade la negrita).    

 

            Sobre la protección de los monumentos naturales, en su condición de área silvestre protegida, la Sala ha indicado:

 

“El Estado central es el ente primariamente encomendado para la defensa del medio ambiente, lo que es reafirmado en la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, que delega en el Ministerio de Ambiente y Energía buena parte de las competencias en esta materia, sin descargar a los otros entes públicos de sus responsabilidades en este campo. Dicha Ley reconoce la potestad del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Ambiente y Energía) para establecer áreas protegidas, según se desprende de la relación de los artículos 32 incisos e) y f) y 42 de la Ley número 7554. Del mismo modo, la Ley de conservación de la vida silvestre, número 7317 de treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos, en su artículo 84, autoriza al Poder Ejecutivo para establecer refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones descentralizadas, incluidas las municipalidades. Cuando el Estado decide dar a un sector la condición de parque nacional, monumento natural o reserva biológica, asume frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional deberes ineludibles, entre los que se encuentra la preservación integral de los hábitat presentes en dichas zonas, impidiendo que actividades humanas (económicas y mucho menos de simple recreo) puedan perturbar la intangibilidad de tales ecosistemas. De disponer el numeral referido lo contrario, estaría incurriendo en una transgresión de lo que ordenan los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, así como en diversos instrumentos de Derecho Internacional vigentes en Costa Rica. Si bien los parques nacionales y monumentos naturales están destinados no solamente a la conservación, sino también a la recreación y educación ambiental, en tales sitios se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos. (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004).

 

            Y, además, sobre la competencia del MINAE antes expuesta para declarar los monumentos naturales, esa misma Sala ha expuesto:

 

“Ahora bien, no obstante lo alegado, es lo cierto que las consecuencias que genera el plebiscito indicado arriba, es distinto al señalado por los recurrentes, pues con él la Municipalidad de Sarapiquí tiene un instrumento que le permite gestionar ante las autoridades nacionales, respecto del interés de declarar la cuenca del Río Sarapiquí en un Monumento Natural, sin embargo –en criterio de la Sala- derivar de lo anterior, un carácter vinculante sobre un ente nacional, no es de recibo; pues en este sentido véase que la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, establece:

Artículo 33.- Monumentos naturales

Se crean los monumentos naturales, como áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia nacional. Consistirán en lugares u objetos naturales que, por su carácter único o excepcional, su belleza escénica, o su valor científico, se resuelva incorporarlos a un régimen de protección. Los monumentos naturales serán creados por el Ministerio de Ambiente y Energía y administrados por las municipalidades respectivas.

Entonces, como se ve de lo anterior, corresponde a las municipalidades administrar los monumentos naturales, y según lo demostrado en este recurso la declaratoria del Ministerio de Ambiente y Energía no se ha dado…”

 

            Con los precedentes expuestos queda claro que los monumentos naturales son áreas silvestres protegidas que, aunque sean administradas por las Municipalidades, forman parte del patrimonio natural del Estado, y, por tanto, deben regirse por las disposiciones de ese régimen.

 

            Lo anterior también se confirma al revisar los antecedentes legislativos del proyecto de ley no. 10435 que dio origen a la Ley Orgánica del Ambiente. En las primeras versiones del proyecto de ley se contemplaba que los monumentos naturales “se establecerán conforme a este código en áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia nacional, consistentes en lugares u objetos naturales, que por su carácter único o excepcional, interés estético, valor histórico o científico, se resuelva incorporar a un régimen de protección absoluta. Tales monumentos no tienen la variedad de ecosistemas ni la superficie necesaria para ser incluidos en otras categorías de manejo.” (Folio 944. Se añade la negrita).

 

            Más adelante, a la disposición propuesta sobre los monumentos naturales se le añadió que “Serán declarados y administrados por las Municipalidades de las regiones donde se encuentren.” (Folio 1934).

 

            En los informes sobre el proyecto, rendidos por la Municipalidad de Grecia (folio 2176) y por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (folios 2300-2301) se consideró que los monumentos naturales debían ser incluidos como una categoría de manejo de área silvestre protegida, como los parques nacionales, reservas biológicas, etc.; y se sugirió que se modificara la disposición referida a esos monumentos para que indicara que “Serán declarados por el Consejo Nacional Ambiental, quien designará cuál entidad de la administración pública, será la encargada de administrar, vigilar, desarrollar, y proteger a determinado monumento natural.”

 

            Posteriormente, en un texto sustitutivo del proyecto, se incluyeron los monumentos naturales como una categoría de manejo de área silvestre protegida y, específicamente, sobre esa categoría se dispuso: “Créanse los monumentos naturales como áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia nacional, consistentes en lugares u objetos naturales que, por su carácter único o excepcional, belleza escénica, o valor científico, se resuelva incorporar a un régimen de protección. Los monumentos naturales serán creados por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas y administrados por las municipalidades respectivas.” (Folio 2817).

 

            Con ello, resulta claro que la intención final fue contemplar a los monumentos naturales como un tipo de área silvestre protegida, y no como una categoría distinta y excluida de ese régimen.

 

            De tal modo, si de los requisitos que deben cumplirse para la creación del área silvestre y del criterio del MINAE antes expuestos se desprende la viabilidad técnica de convertir el Parque Los Chorros en un monumento natural, las regulaciones del proyecto deben ajustarse al régimen del patrimonio natural del Estado y de las áreas silvestres protegidas.

 

            En ese sentido, el artículo 2° del proyecto no resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Biodiversidad en cuanto a que no es posible delegar el ejercicio de las responsabilidades que se le encomiendan, exclusivamente, al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, tales como la definición, el seguimiento de estrategias, los planes y los presupuestos de las áreas protegidas. Si bien existe la posibilidad de suscribir convenios de cooperación con otras entidades para colaborar en la gestión del SINAC, delegar en universidades estatales u organizaciones no gubernamentales la administración parcial o total de un área silvestre protegida implicaría la delegación de la función principal de la Municipalidad y del SINAC. Y, tratándose de la conservación de recursos naturales y del patrimonio natural del Estado, ello puede conllevar violaciones al artículo 50 constitucional.

 

            Además, con respecto a ese artículo, debe quedar claro que la elaboración del plan de manejo no es opcional, puesto que, tal y como lo define el artículo 3° inciso p) del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo no. 34433 de 11 de marzo de 2008) el plan general de manejo es “el instrumento de planificación que permite orientar la gestión de un área silvestre protegida hacia el cumplimiento de sus objetivos de conservación a largo plazo. Se fundamenta en líneas de acción estratégicas a mediano plazo y en objetivos de manejo para los elementos naturales y culturales incluidos dentro del área, así como en la relación de estos últimos con su entorno socio ambiental. Es la base para el desarrollo de otros instrumentos de planificación y reglamentación de las Áreas Silvestres Protegidas.”

 

            Por otra parte, no es necesario el listado de actividades prohibidas que se detalla en el artículo 4, pues, las actividades que pueden autorizarse en las áreas silvestres protegidas son, únicamente, las dispuestas en el artículo 18 de la Ley Forestal:

 

“Artículo 18- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de 2018)”

 

Esa norma, antes de la reforma practicada por la Ley no. 9590, fue desarrollada por el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal (Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996), que establece que en el patrimonio natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación” y desarrolla qué tipo de actividades comprenden esos conceptos.

 

En ese mismo artículo se establece que esas actividades se pueden autorizar mediante la aprobación de permisos de uso, que no pueden ser cedidos, traspasados o donados, y que poseen naturaleza precaria, es decir, no implican derecho alguno sobre el terreno, y pueden ser revocados cuando el Estado así lo determine por razones de conveniencia, de oportunidad o de interés público, de conformidad con el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública. El plazo de vigencia de los permisos de uso será de cinco años, y podrá ser superior a dicho plazo cuando legal y técnicamente ha sido justificado por el solicitante y aprobado por el Área de Conservación respectiva, la necesidad del plazo para su ejecución, el cual no podrá superar los 10 años.

 

Dicho artículo establece los requisitos que deben cumplirse y dispone, además, que “el SINAC será el órgano responsable para establecer los montos por los cánones según las actividades a realizar. Para el otorgamiento del permiso de uso cobrará un canon anual correspondiente al 2% anual sobre el valor de las obras de infraestructura construidas dentro del área del permiso de uso y el valor de la tierra de acuerdo con el avalúo de la Dirección General de Tributación Directa respectiva. El canon a pagar por el permisionario deberá ser depositado en la cuenta del Fondo de Parques Nacionales N° 41220-5 del Banco Nacional de Costa Rica; y deberá presentar comprobante de depósito ante el Área de Conservación respectiva para dejar constancia de ello en el expediente administrativo.”

 

            Con base en esas disposiciones normativas, la Sala Constitucional ha considerado que:

 

“El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica: que los terrenos son inalienables; su posesión por los particulares «no causará derecho alguno a su favor» y la acción del Estado para recuperarlos es imprescriptible; no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria; su invasión y ocupación es sancionada como delito; no cabe la corta, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo, y solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.”  (Voto no. 12716-2012 de las 16 horas 1 minuto de 12 de setiembre de 2012. En similar sentido, véanse los votos nos. 2020-2009 de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009 y 1570-2011 de las 10 horas 41 minutos de 4 de noviembre de 2011).

 

            Aparte de esas actividades que podrían permitirse a través de un permiso de uso, conforme con el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, en las áreas silvestres protegidas es posible otorgar contratos y las concesiones de servicios y actividades no esenciales, como los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos y administración de la visita.

 

            El aprovechamiento de agua dentro de las áreas silvestres protegidas debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 18 y 18 bis de la Ley Forestal, por lo que debería remitirse a esas disposiciones, y no establecer regulaciones distintas y particulares para el área silvestre que se crearía.

 

            Como se dijo, el artículo 18 bis de la Ley Forestal establece las condiciones y requisitos bajo los cuales se puede autorizar el aprovechamiento de agua en el patrimonio natural del Estado:

 

“Artículo 18 bis Aprovechamiento de agua para abastecimiento de poblaciones. El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) podrá autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras de sistemas de abastecimiento de agua, en inmuebles que integran el patrimonio natural del Estado, previa declaración, por el Poder Ejecutivo, de interés público, en específico para un abastecimiento poblacional imperioso y a favor de los entes autorizados prestadores de servicio público, que a continuación se detallan:

a) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

b) Las municipalidades que aún prestan el servicio público de agua potable por la Ley N.º 1634, Ley General de Agua, de 18 de setiembre de 1953.

c) La Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).

d) Las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (Asadas), entidades conformadas por usuarios, debidamente constituidas para ese fin e inscritas con ajuste a la Ley N.º 218, Ley de Asociaciones, de 8 de agosto de 1939, pueden administrar y operar el sistema de acueducto de su comunidad mediante un convenio de delegación suscrito con el ICAA.

Todas las obras o actividades necesarias para el cumplimiento de los fines aquí establecidos deberán ser ejecutadas con base en estudios técnicos, procurando el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley N.º 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos.

En el caso de áreas silvestres protegidas de protección absoluta, sea parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N.º 7554, Ley Orgánica del Ambiente, de 4 de octubre de 1995. Asimismo, los estudios técnicos que se realicen deberán demostrar que no existe otra fuente alternativa disponible para garantizar el abastecimiento de agua para la población beneficiaria en condiciones adecuadas de calidad y cantidad, y las actividades propuestas deberán contar, de manera previa, con el aval técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

Se autoriza a los entes prestadores indicados en este artículo para que realicen actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. En estos casos, pero los entes prestadores deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y en la normativa nacional. Los entes prestadores continuarán administrando estos terrenos, que en los demás aspectos seguirán sujetos a las condiciones, limitaciones y protecciones propias del patrimonio natural del Estado, según lo dispuesto en esta ley.

(Mediante resolución de la Sala Constitucional N° 17397 del 11 de setiembre de 2019, se anuló del párrafo anterior la frase "no será necesario el trámite de autorización ante el Minae")

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento del ecosistema, dentro y fuera de las áreas silvestres protegidas, de manera que se mantenga bajo un esquema de uso y aprovechamiento sostenible. El monitoreo de este le corresponderá al Minae.

En forma anual, el ente autorizado prestador del servicio público para el abastecimiento poblacional autorizado deberá presentar, ante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) y la Dirección de Aguas, el informe de los resultados de los aforos, dada la naturaleza y la fragilidad ambiental de las áreas silvestres protegidas.

(Así adicionado por el artículo 2° de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de 2018)”

 

            Tampoco existe razón para incluir, en el artículo 6, el refrendo de la Procuraduría para “la ampliación, modificación o eliminación de las obras de captación dentro de los límites del Monumento Natural Los Chorros”, pues resulta evidente que ésa es una competencia propia de la administración activa, naturaleza que no posee la Procuraduría.

 

            Conforme con nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría es el órgano consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado, y, por tanto, su competencia no tiene relación alguna con el ejercicio de funciones administrativas y técnicas como la propuesta.

 

            Otro aspecto que debe revisarse es lo dispuesto en el transitorio II, en el tanto se dispone que “Los terrenos adquiridos por entes públicos diferentes a las Municipalidades de Grecia o Poás, deberán pasar a formar parte del Patrimonio Natural del Estado.” Como ya se dijo, al declararse el Parque Los Chorros como un monumento natural, toda el área silvestre protegida pasaría a formar parte del patrimonio natural del Estado, por lo que no queda clara la intención de una disposición como la propuesta.

 

            Por último, debe advertirse que es incorrecto lo señalado en el artículo 5° inciso a), puesto que, conforme con el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, la función de reglamentar las leyes corresponde al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno.

 

            3. Conclusión:

 

Se deja así rendida la opinión jurídica de la Procuraduría sobre proyecto de ley no. 21734, denominado “CAMBIO DE CATEGORIA DE MANEJO PARQUE RECREATIVO MUNICIPAL LOS CHORROS A MONUMENTO NATURAL LOS CHORROS.”

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

ELR/ysb