28 de julio de 2022

PGR-OJ-101-2022

 

Señor

Yonder Salas Durán

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora procuradora general de la república, doy respuesta a su oficio no. AL-FPNR-55-OFI-0041-2022 de 30 de junio de 2022 (recibido en la Procuraduría el 5 de julio del año en curso), mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el régimen de excepción de la normativa ambiental durante la atención de una emergencia. Concretamente, plantea las siguientes interrogantes:

 

“1. Las unidades ejecutoras amparadas a un decreto de emergencia nacional, en la fase de reconstrucción ¿Están obligadas a cumplir con la normativa ambiental de efectuar un inventario forestal de todos los árboles que se requiere cortar a lo largo del proyecto, y a cumplir con un plan de mitigación, todo esto de previo al inicio de las obras de reconstrucción?

2. Las unidades ejecutoras amparadas a un decreto de emergencia nacional, en la fase de reconstrucción, ¿Están obligadas a cumplir con la normativa ambiental de efectuar estudios hidráulicos e hidrológicos, para que el SINAC le dé el visto bueno al proyecto?

3. Las unidades ejecutoras amparadas a un decreto de emergencia nacional, en la fase de reconstrucción, ¿Están obligadas a presentarle al SINAC, los permisos firmados por terceros cuando se deba ingresar a propiedad privada para la intervención de un cause (sic)?”

 

I. Sobre las consultas formuladas por la Asamblea Legislativa y sus Diputados.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus Diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            Tal y como hemos dispuesto en otras ocasiones, esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría ni mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. Así, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018, C-101-2019 de 5 de abril de 2019, C-071-2020 de 2 de marzo de 2020, C-145-2020 de 20 de abril de 2020, entre otros).

 

            De ahí que, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados, no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005, OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018 y C-101-2019 de 5 de abril de 2019).

 

            Por último, interesa señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (no. 7135 de 11 de octubre de 1989), puesto que el ejercicio de esa competencia no involucra una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino el estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia no. 23112-2019 de las 8:50 horas de 22 de noviembre de 2019, dispuso:  

 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

II. Sobre lo consultado.

 

La Procuraduría se ha referido al tema objeto de la consulta en varios pronunciamientos que se mencionan en su nota, e incluso, las opiniones jurídicas nos. OJ-185-2020 de 15 de diciembre de 2020 y OJ-052-2021 de 2 de marzo de 2021 fueron emitidas con ocasión de dos consultas planteadas por la entonces diputada Marolin Azofeifa Trejos.

 

Además, el tema fue objeto de análisis en una comparecencia de la Procuraduría ante la Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Limón.

 

De tal forma, se entiende que la presente consulta se plantea a manera de seguimiento de las anteriores, y, por ello, con el fin de no ser reiterativos, no nos detendremos en exponer nuevamente los fundamentos constitucionales y legales sobre las declaratorias de emergencia que ya fueron ampliamente expuestos en los pronunciamientos que usted conoce.

 

Para responder las preguntas específicas planteadas en esta ocasión, resulta necesario reiterar lo ya dicho en la OJ-185-2020, en cuanto a que:

 

“En todo caso, es importante remarcar que, al amparo de la Norma Constitucional, las medidas extraordinarias que el Estado puede adoptar durante un Estado de Emergencia, deben ser sólo las absolutamente necesarias para lograr conjurar los peligros provocados por la situación excepcional y las mismas deben prolongarse únicamente por el tiempo necesario para cumplir con su finalidad. Es decir, que las medidas extraordinarias que el Estado puede adoptar durante una emergencia, deben tener tres características esenciales, deben ser estrictamente necesarias para la situación de emergencia, además su contenido debe ser proporcional y deben tener un riguroso carácter temporal.

Luego, conviene precisar que se ha admitido que frente a un Estado de Emergencia, cabe la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrados – verbigracia el Estudio de Impacto Ambiental o determinados permisos sanitarios-, cuando esto sea estrictamente necesario para atender de forma expedita aquella emergencia. Se puntualiza que esta posibilidad de exceptuar a la administración del cumplimiento de la normativa ambiental, debe ajustarse al principio de proporcionalidad. Es decir que aún y cuando en un Estado de Emergencia, la administración pública, pueda entenderse eximida de cumplir con la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, esta posibilidad es válida solo en cuanto sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia. Además, la excepción debe ajustarse al principio de razonabilidad. Se transcribe al efecto el voto de la Sala Constitucional N.° 6322-2003 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003:

«del "estado de necesidad", entendiendo por tal las situaciones eventuales esto es- no dadas en el marco de la normalidad, y de tal magnitud que pueden afectar, de manera inminente la vida y la propiedad, el interés y el orden públicos, o la seguridad públicas, de manera que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas a partir de la normativa ordinaria de que dispone el Gobierno, y que hacen inevitable e inaplazable la intervención administrativa, incluso, con al margen de la ley. Por ello, es que es contraria al Derecho de la Constitución, no sólo la normativa, sino la actuación de las instituciones públicas que dispensen los trámites y procedimientos ordinarios para la actuación ordinaria de la Administración, y que en este caso, se refieren a la dispensa de la normativa ambiental, como lo son -por ejemplo- la realización del estudio de impacto ambiental o la solicitud de los permisos de salud. Ante situaciones de necesidad, pero que son previsibles a largo, mediano o corto plazo, no puede pretenderse la excepción del cumplimiento de las obligaciones ambientales, toda vez que se convierten en actividad ordinaria de la Administración (caso de la construcción de diques en los ríos para proteger a la población de inundaciones (sentencia número 2001-6503). Al respecto, debe tenerse claro, que para que se entienda de desarrollo constitucional la medida de emergencia, ésta debe atender única y exclusivamente a darle solución a la situación de emergencia que la motiva, y tener -además- como propósito el bien común: esto es, debe ser justa y además razonable (proporcionalidad en sentido estricto).»” (Se añade la negrita).

 

            En el dictamen C-045-2021 de 18 de febrero de 2021, ante una consulta del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se señaló:

 

“La Constitución, entonces, ha previsto reglas especiales que le permiten al Estado establecer las medidas urgentes y extraordinarias que sean necesarias para atender situaciones de emergencia; en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que la autoridad pública pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad.

(…)

En el marco constitucional, las medidas extraordinarias que el Estado puede adoptar durante un Estado de Emergencia, deben ser sólo las absolutamente necesarias para lograr conjurar los peligros provocados por la situación excepcional y las mismas deben prolongarse únicamente por el tiempo necesario para cumplir con su finalidad. Es decir, que las medidas extraordinarias que el Estado puede adoptar durante una emergencia, deben tener tres características esenciales, deben ser estrictamente necesarias para la situación de emergencia, además su contenido debe ser proporcional y deben tener un riguroso carácter temporal.

(…)

Se ha admitido que frente a un Estado de Emergencia, cabe la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrados – verbigracia el Estudio de Impacto Ambiental o determinados permisos sanitarios-, cuando esto sea estrictamente necesario para atender de forma expedita aquella emergencia. Se puntualiza que esta posibilidad de exceptuar a la administración del cumplimiento de la normativa ambiental, debe ajustarse al principio de proporcionalidad. Es decir, que aun cuando en un Estado de Emergencia, la administración pública, pueda entenderse eximida de cumplir con la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, esta posibilidad es válida solo en cuanto sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia. Además, la excepción debe ajustarse al principio de razonabilidad. Se transcribe al efecto el voto de la Sala Constitucional N.° 6322-2003 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003:

«del "estado de necesidad", entendiendo por tal las situaciones eventuales esto es- no dadas en el marco de la normalidad, y de tal magnitud que pueden afectar, de manera inminente la vida y la propiedad, el interés y el orden públicos, o la seguridad públicas, de manera que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas a partir de la normativa ordinaria de que dispone el Gobierno, y que hacen inevitable e inaplazable la intervención administrativa, incluso, con al margen de la ley. Por ello, es que es contraria al Derecho de la Constitución, no sólo la normativa, sino la actuación de las instituciones públicas que dispensen los trámites y procedimientos ordinarios para la actuación ordinaria de la Administración, y que en este caso, se refieren a la dispensa de la normativa ambiental, como lo son -por ejemplo- la realización del estudio de impacto ambiental o la solicitud de los permisos de salud. Ante situaciones de necesidad, pero que son previsibles a largo, mediano o corto plazo, no puede pretenderse la excepción del cumplimiento de las obligaciones ambientales, toda vez que se convierten en actividad ordinaria de la Administración (caso de la construcción de diques en los ríos para proteger a la población de inundaciones (sentencia número 2001-6503). Al respecto, debe tenerse claro, que para que se entienda de desarrollo constitucional la medida de emergencia, ésta debe atender única y exclusivamente a darle solución a la situación de emergencia que la motiva, y tener -además- como propósito el bien común: esto es, debe ser justa y además razonable (proporcionalidad en sentido estricto).»

Por supuesto, como bien lo hace la sentencia recién citada, es menester señalar que fuera de un Estado de Emergencia, la administración pública no puede exceptuarse del cumplimiento de la normativa de protección ambiental, por lo que no basta que la administración esté meramente urgida o necesitada por satisfacer un interés público para tener por válida tal dispensa, particularmente si tal necesidad y urgencia ha   sido previsible a corto, mediano o largo plazo.

(…)

Con fundamento en lo expuesto se concluye que durante un Estado de Emergencia declarado, y durante sus tres fases progresivas: respuesta  y primer impacto, rehabilitación y reconstrucción , podría entenderse que la administración pública deba eximirse del cumplimiento de la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, pero esta posibilidad se entiende válida solo en cuanto dicha excepcionalidad sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia.” (Se añade la negrita).

            Posteriormente, en el dictamen no. C-162-2021 de 9 de junio de 2021, se precisó que:

“Es decir que en el dictamen C-45-2021 se atendió el punto consultado en relación con los alcances del régimen de emergencias en relación con la aplicación de determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, entre los cuales, naturalmente, no solo se hallan incluidos el Estudio de Impacto Ambiental y los permisos sanitarios – mencionados ejemplificativamente por el dictamen C-45-2021 – sino también, como es obvio, otro tipo de trámites de tutela ambiental como podrían ser, como advierte la Dirección Ejecutiva, los trámites de declaratoria de conveniencia nacional, la viabilidad ambiental o los permisos forestales. En todo caso, debe insistirse en que dicha posibilidad es válida solo en cuanto sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia.” (Se añade la negrita).

            Con base en todas esas consideraciones y respondiendo las dos primeras preguntas planteadas, el régimen de excepción que implica la declaratoria de un estado de emergencia, puede permitir que las unidades ejecutoras se eximan de cumplir con requisitos exigidos por la normativa ambiental, como inventarios forestales, planes de mitigación, estudios hidráulicos e hidrológicos, aun en la fase de reconstrucción, siempre y cuando ello sea estrictamente necesario para atender la situación de emergencia.

 

            En otras palabras, se podrían omitir esos requisitos, únicamente si el hecho de cumplirlos supone un obstáculo para atender la situación de emergencia con la urgencia requerida o que suponga poner en riesgo el bien común.

 

            Aún en un estado de emergencia declarado, las medidas que se adopten deben sujetarse el principio de proporcionalidad y razonabilidad, y, por ello, no podría entenderse que esa declaratoria implica, automáticamente, la excepción de todos los requisitos ambientales, sino solo de aquellos cuya omisión sea estrictamente necesaria para atender la situación de emergencia y garantizar la protección del bien común.

 

            Así ha sido recogido en el artículo 32 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (no. 8488 de 22 de noviembre de 2005), al disponer que “El régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.”

 

            La determinación de cuál normativa ambiental y cuáles requisitos pueden entenderse exceptuados solo puede hacerse en cada caso concreto, pues, solo identificando las condiciones propias de cada emergencia en particular puede determinarse cuáles situaciones urgentes deben atenderse y de qué manera deben abordarse.

 

            En ese sentido, debe tenerse en cuenta que según la Ley 8488, el plan general de la emergencia es un instrumento que permite “planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieren” (artículo 38).

 

            El artículo 39 de la Ley es muy claro al determinar que ese plan es una herramienta clave para definir cuáles son las acciones necesarias para abordar la emergencia:

 

“Artículo 39.-Definición y contenido del plan general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia.  Consta de una descripción del evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.

Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia.

Todas las instituciones están obligadas por esta Ley a contribuir en lo necesario, con información y apoyo técnico para la elaboración del Plan General de la Emergencia. La redacción de este Plan como las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia.

Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión.”

 

            Con base en lo anterior, es claro que el plan de emergencia es un instrumento clave en la determinación de las acciones que deben ejecutarse en todas las etapas de la emergencia, y, por ello, es fundamental en la determinación de cuál normativa ambiental puede entenderse exceptuada para la ejecución de las acciones programadas. 

 

            Luego, en cuanto a la tercera pregunta, debe tenerse en cuenta que el artículo 36 de la Ley 8488 establece una serie de medidas necesarias para atender las emergencias y ejecutar las acciones que resulten pertinentes, entre las cuales se encuentra la posibilidad de imponer todas las servidumbres que permitan ejecutar las acciones, los procesos y las obras que deban realizar las entidades públicas bajo la coordinación de la Comisión.

 

            Concretamente, ese artículo dispone:

 

“Artículo 36.-Potestad de imposición de servidumbres, ocupación, derribo o restricción. Los predios de propiedad privada, ubicados en las áreas geográficas determinadas en la declaración de emergencia, deberán soportar todas las servidumbres necesarias para realizar las acciones, los procesos y las obras que deban realizar las entidades públicas bajo la coordinación de la Comisión. Esta disposición deberá incluirse expresamente en el decreto de emergencia. Asimismo, los propietarios estarán obligados a permitir la ocupación temporal de sus predios, cuando sea absolutamente indispensable para atender oportunamente la emergencia. La ocupación temporal deberá limitarse al espacio y tiempo estrictamente necesarios, que debe corresponder a la fase contemplada en el inciso a) del artículo 30 de esta Ley. Deberá procurarse causar el menor daño posible; sin embargo, los daños ocasionados durante esta ocupación podrán indemnizarse a solicitud de parte, siempre que medie avalúo pericial judicial.

Por resolución motivada de acatamiento obligatorio, la Comisión podrá ordenar demoler toda edificación, pública o privada, ubicada en las áreas geográficas incluidas en la declaración de emergencia cuando, por su estado de ruina o deterioro, o bien, por hallarse en un área de inminente peligro, arriesgue la seguridad o salubridad de los habitantes o de otras personas, todo de acuerdo con los estudios técnicos que lo recomienden.  Esta resolución no dará lugar a indemnización alguna y contra ella únicamente cabrá recurso de reposición.”

 

            Esa norma establece ciertas limitaciones a la propiedad privada, motivadas, precisamente, por la necesidad de resguardar el bien común frente a una emergencia declarada. En esos casos, los intereses particulares de los propietarios privados ceden, en cierta medida, frente al interés público y general de contrarrestar el riesgo que supone una emergencia sobre la seguridad, salud y el bien común. Y ello también se encuentra plasmado en los artículos 34 y 35 de la Ley 8488, en cuanto establecen la posibilidad de imponer restricciones temporales en el uso de la tierra, habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en la región afectada, e incluso, la posibilidad de expropiar, sin indemnización previa, los bienes y las propiedades.

 

            Esas limitaciones a la propiedad privada motivadas en la atención de una emergencia debidamente declarada, tienen fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 Constitucional al establecer que “En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.”

 

            Efectivamente, la Sala Constitucional ha avalado la posibilidad de imponer limitaciones a la propiedad privada cuando ello sea necesario para atender una emergencia, con base en el principio de solidaridad nacional:

 

“IV.- Los deberes del Estado y sus instituciones de atender situaciones de emergencia, bajo el principio de solidaridad nacional. Uno de los temas más importantes en la actualidad, es el relativo al Cambio Climático y sus impactos. Como consecuencia del mismo, se dan alteraciones frecuentes de naturaleza climática, afectando muchas regiones del mundo. Nuestro país no está exento a dichas alteraciones, siendo uno de sus efectos las tormentas tropicales, cada vez más frecuentes en nuestra región, tormentas que provocan la saturación de los suelos, el crecimiento de los causes de los ríos, altos índices de humedad, en fin, deslizamientos, e inundaciones incontrolables para el ser humano. Se trata de una calamidad pública, si bien ocasionada por hechos de la naturaleza, en la cual participamos los seres humanos como responsables. De ahí que la Comunidad Internacional, mediante Tratados Internacionales haya creado mecanismos para ir logrando, de manera gradual y progresiva, la mitigación y la adaptación a los fenómenos del cambio climático. En nuestro país, recientemente, entre los días 3 y 4 de noviembre de 2010, aconteció una de las emergencias más importantes de la última década; fue un hecho público y notorio, en el cual se vio involucrada toda la población, la gran cantidad de deslizamientos y desastres provocados por la Tormenta Tropical Thomas, la cual cobró, incluso, gran cantidad de vidas humanas, y dejó a la intemperie y totalmente incomunicados a gran cantidad de Comunidades urbanas y rurales en diferentes zonas del país. Por esa razón, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto No. 36252-MP, de 4 de noviembre de 2010, en donde se declara Emergencia Nacional, con miras a salvaguardar y tutelar, como bien de interés público, la vida, la seguridad y la salud de los habitantes, convocando a todas las instituciones públicas y privadas a buscar soluciones acordes a la magnitud del desastre, lo cual tiene su sustento no solamente en los artículos 140 incisos 3 y 18, y 180 de la Constitución Política, sino también en el artículo 74 de la misma, que establece los principios de Justicia Social y Solidaridad Nacional como valores fundamentales y primarios que deben regir en un Estado Social y Democrático de Derecho. Entre las poblaciones que resultaron más afectadas, fueron las comunidades de Escazú y de Aserrí, ambas comprendidas en el artículo 1 del Decreto Ejecutivo. Se comprenden dentro de la declaratoria de emergencia, todas las acciones y obras necesarias para la atención, rehabilitación, reconstrucción y reposición de la infraestructura, las viviendas, las comunicaciones y la agricultura dañadas y en general todos los servicios públicos afectados -artículo 3-. La Ley Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, facultó al Poder Ejecutivo, a las instituciones públicas, y a las municipalidades, entre otras, a colaborar en la atención de los desastres naturales, lo cual es reafirmado en el artículo 5 del referido Decreto. De ahí que, en este caso, tanto la Comisión Nacional de Emergencias, las instituciones, y en particular, la Municipalidad de Aserrí, estaban legitimadas a intervenir en la reparación de la infraestructura vial y las comunicaciones afectadas, que dejaron en completa incomunicación a varias comunidades. La actuación no es ilegítima, por el contrario, es amparada, como se indicó, en el Decreto Ejecutivo, en la Ley Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, y en principios y valores constitucionales.

V.- Alcances del Decreto en cuanto a la imposición de limitaciones temporales a la propiedad privada. El recurrente consideró abusiva y arbitraria la intervención de personeros de la Municipalidad de Aserrí que, según lo alega, sin estar facultados, procedieron a la apertura de un camino por el fundo propiedad de su representada, afectando también la concesión de la cantera, y poniendo en peligro la vida y la salud de las personas. Nada más alejado de la realidad y de la situación de emergencia, que aún en la actualidad el país está enfrentando. Véase que el propio Decreto Ejecutivo No.36252-MP, de 4 de noviembre de 2010, como bien lo hacen notar las diferentes instituciones contra las cuales se cursó este amparo, contiene una disposición específica para garantizar justamente la comunicación de las vías y las comunidades aisladas con motivo del desastre natural. Al respecto el artículo 8 dispuso: Los predios de propiedad privada ubicados en el área geográfica establecida en esta declaratoria de emergencia, deberán soportar todas las servidumbres legales necesarias para poder ejecutar las acciones, los procesos y las obras que realicen las entidades públicas en la atención de la emergencia, siempre y cuando ello sea absolutamente indispensable para la atención oportuna de la misma, de conformidad con lo dispuesto en la primera fase de la emergencia”

De lo anterior se desprende la posibilidad, en este caso para la Municipalidad de Aserrí, de disponer de las acciones necesarias para rehabilitar la infraestructura vial, y la reparación o reconstrucción de caminos, mediante la imposición de servidumbres forzosas, a fin de lograr la comunicación de aquellas comunidades que quedaron aisladas con motivo del desastre natural. Y, en este caso, efectivamente la Municipalidad de Aserrí, impuso el 8 de noviembre de 2010 -acta de folio 72-, una servidumbre obligatoria con el fin de comunicar a los pueblos de La Uruca, Barrio Los Ángeles, Jocotal, Santa Marta y la Legua los Naranjos, para brindar la posibilidad de trasladarles artículos de salud, uso personal y alimentación, para atender necesidades básicas de la población. Se trata, lógicamente, de limitaciones temporales al ejercicio individual del derecho de propiedad, en aras de tutelar la vida y la salud del colectivo social, bajo la primacía del principio de solidaridad nacional. En consecuencia, se descarta la violación al artículo 45 constitucional.” (Voto no. 5052-2011 de las 11 horas 21 minutos de 15 de abril de 2011. Se añade la negrita).

 

            En otra ocasión, esa misma Sala dispuso:

 

“Para analizar la constitucionalidad de un límite impuesto a un derecho, debe estudiarse si dicho límite quebranta o no el contenido esencial del derecho. El límite de los límites está inserto en la propia necesidad de justificación de éstos. Debe realizarse una relación entre la limitación y el bien cuya protección se persigue. De manera que, ha de realizarse el juicio de proporcionalidad (prohibición del límite arbitrario) y el juicio de razonabilidad (resistencia frente a una limitación injustificada). Es una especie de juicio económico donde ha de analizarse la relación: costo, beneficio y sacrificio del derecho fundamental. El contenido esencial o núcleo del derecho, es lo constitucionalmente garantizado, no así el resto del derecho. En el caso particular de la propiedad privada su limitación es condicionar su ejercicio a potestades administrativas o a deberes para subordinarla como institución a otra de más alto rango, por la importancia del interés que representa, en un episodio de conflicto entre ambas. Ello ocurre cuando el haz de potestades y facultades se constituye en amenazas para otros intereses distintos del que es propio de la propiedad privada.

(…)

V. Caso en concreto. Del informe rendido por las autoridades recurridas el cual es dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se descarta la vulneración del derecho de propiedad en contra del recurrente con fundamento en las razones que a continuación se exponen. Al respecto, se acredita que mediante Decreto número 34045-MP, publicado en La Gaceta número 207 del veintinueve de octubre de dos mil siete, el Poder Ejecutivo decretó estado de emergencia en el cantón de Filadelfia.

(…)

En virtud de ese estado de emergencia decretado, y de las potestades que precisamente le otorgaron a la Comisión Nacional de Emergencia a través de ese Decreto, así como las competencias que le confieren la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, se observa que dicha autoridad procedió -mediante contratación por emergencia número 35-2008 adjudicada a Tractores San Antonio Sociedad Anónima-, a desarrollar la obra “Diseño Geométrico y Construcción de Obras de Protección en las márgenes derecha e izquierda del Río Tempisque en la Municipalidad de Filadelfia”, mediante la cual se construyó el dique aludido por la accionante, el cual tiene como finalidad la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales de los habitantes, derivados de una emergencia. (Voto no. 270-2010 de las 11 horas 44 minutos de 8 de enero de 2010).

 

            Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo, en aplicación del artículo 36 de la Ley 8488 y otros artículos relacionados, ha resuelto que:

 

“De las citas constitucionales y legales realizadas, se evidencia que nuestro ordenamiento jurídico le otorga la Potestad a la Administración Pública, en determinadas condiciones, de dictar decretos de emergencia nacional, proveerlos de contenido económico y disponer durante el término de atención de dicha emergencia de las propiedades, predios o bienes que necesiten para tal efecto.

(…)

-Sobre el ingreso de la propiedad de la actora por parte del CONAVI posterior al terremoto. La representación de la accionante, afirma que ingresaron a su propiedad realizaron obras en ellas sin ninguna autorización, y aún cuando conoce de la existencia del decreto de emergencia, el mismo no faculta a la Administración para destruir su propiedad, y expropiar de hecho su terreno. Sobre tal alegato esencial es fundamental señalar que debido a la ocurrencia del terremoto del 8 de enero de 2009, el gobierno mediante el decreto ejecutivo N° 34993-MP del 12 de enero de 2009, declaró en estado de emergencia varios cantones de las provincias de Alajuela y Heredia, entre estos el de Heredia, donde se encuentra ubicada la propiedad de la señora Morera Brenes, en el cual se establece que con la finalidad de atender la emergencia ocasionada por el terremoto, los predios de propiedad privada ubicados en el área geográfica que comprende el estado de emergencia deben soportar las servidumbres legales necesarias para ejecutar las acciones, los procesos y las obras que realicen las entidades públicas en la atención de la emergencia, siempre y cuando ello sea absolutamente indispensable para la atención de la emergencia. Decreto Ejecutivo que efectivamente estableció no solo el objetivo sino la motivación de forma acertada respecto a la atención de la emergencia, es así como el Consejo Nacional de Vialidad amparado a tal acto administrativo procede de forma célere a realizar las contrataciones necesarias con la finalidad de atender las necesidades de las comunidad respecto a la habilitación de las vías, por lo que el ingreso a la propiedad de la señora Morera Brenes, no constituye actividad arbitraria de la Administración. La señora Morera Brenes cuestiona las actuaciones del CONAVI no solo por el ingreso a su propiedad, sino por las obras que se realizaron, lo cual carece de sustento, en razón de que tales actuaciones fueron realizadas en fundamento al decreto ejecutivo dictada en fecha 12 de enero de 2009. La señora Mónica Bolaños Sánchez, Ingeniera del Organismo de Inspección de las Obras realizadas en la zona, es clara al manifestar que las obras realizadas siempre tuvieron como objetivo primordial estabilizar y habilitar las vías públicas, y fue esa la razón por la que se ingresó a la propiedad de la actora, y se realizaron las obras necesarias para ello, e inclusive no solo se le proporcionó estabilidad a la vía sino al terreno de la actora. Tal acto administrativo dictado por el Poder Ejecutivo fue motivado por la emergencia nacional, dirigido a atender las zonas afectadas, entre estas donde se encuentra ubicada la propiedad de la actora, así como autoriza en propiedad privada realizar las obras necesarias para la atención, respuesta, rehabilitación y reposición de la infraestructura, las viviendas, las comunicaciones, la agricultura y en general todos los servicios públicos dañados que se ubiquen dentro de la zona de cobertura de la emergencia. Aún cuando la actora manifieste su inconformidad con el ingreso de la maquinaria a su propiedad, así como de las obras realizadas, el ordenamiento jurídico establece de forma clara y contundente, que ante eventos de tal naturaleza a fin de garantizar no solo posibilidad de realizar las obras necesarias en la habilitación de los servicios, y en consecuencia el bienestar de las personas, tal actuación se funda en un interés público superior al interés privado respecto a las propiedades que se encuentren en la zona afectada. Al respecto, en el juicio oral y público y los informes rendidos en forma escrita, la señora Mónica Bolaños Sánchez, parte del Organismo de Fiscalización de las obras, siendo clara, en correspondencia con lo establecido en el decreto de estado de emergencia, que las actuaciones del CONAVI siempre tuvieron como objetivo el restablecimiento de la vía pública, así como la seguridad en su utilización, la Administración se encuentra autorizada para el ingreso a la propiedad, y la realización de los trabajos que considere necesario para satisfacer el interés público, el bien común, en el caso concreto el restablecimiento de la ruta nacional, en consecuencia el argumento de la parte actora carece de mérito, por lo que se rechaza, pues quedando demostrado en el proceso, que la entrada a la propiedad de la actora y las obras realizadas, fueron con el objetivo claro, ya establecido en el decreto de emergencia, y no se evidencia de las actuaciones de la Administración Pública que éstas haya desbordado lo autorizado en el decreto de emergencia, situación diferente radica en que tales actuaciones hayan causado daño, que es el punto que se analizará de seguido.” (Voto no. 086-2015 de las 14 horas del 31 de agosto de 2015. Se añade la negrita).

            De tal forma, con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 8488 y los precedentes jurisprudenciales citados, puede entenderse que en una emergencia nacional declarada, la propiedad privada deberá soportar todas las servidumbres necesarias para realizar las acciones, los procesos y las obras que deban realizar las entidades públicas bajo la coordinación de la Comisión, lo cual incluye la necesidad de pasar o ingresar por medio de una propiedad privada para ejecutar las obras o acciones que resulten estrictamente necesarias para la atención de la emergencia.

 

            En consecuencia, si el ingreso o paso por una propiedad privada es estrictamente necesario para ejecutar las acciones u obras tendientes a atender una emergencia nacional declarada, las unidades ejecutoras no estarían obligadas a obtener la autorización escrita del propietario.

 

            Lo anterior no es óbice para que, en aplicación del principio de coordinación, que incluso es recogido por la misma Ley 8488, y para lograr una gestión efectiva y menos conflictiva de la emergencia, las unidades ejecutoras o la administración a cargo de las obras, coordinen y dialoguen con los propietarios de aquellos terrenos por los cuales deba ingresarse.

 

            Además, debemos reiterar que la determinación de cuáles obras son estrictamente necesarias para la atención de la emergencia y por ello, la determinación de la necesidad de ingresar a través de propiedades privadas, son aspectos que solo pueden definirse en cada caso concreto.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                       

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

 

ELR/ysb