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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 123
 
  Dictamen : 123 del 01/06/2022   

01 de junio del 2022


PGR-C-123-2022


 


Doctor


Arnoldo André Tinoco


Ministro y Canciller


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio número DM-DJO-0778-2021, de fecha 26 de marzo del 2021, por el que su antecesor Rodolfo Solano Quirós consulta sobre la gestión de los concursos y ascensos del Régimen de Servicio Exterior.


 


Concretamente, se plantean las siguientes interrogantes:


 


“1. Con el propósito de llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular, ¿puede realizarse un solo concurso entre todos los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón diplomático, en vez de realizar un concurso independiente por cada categoría? En el entendido que la evaluación de cada categoría dentro del concurso, constituye un concurso en sí mismo.


 


2. En el marco de un concurso para llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular y en caso de declararse la inopia de categoría respecto del puesto en concurso, ¿es procedente dar prelación a las ofertas de los postulantes de la categoría del escalafón diplomático correspondiente al puesto en concurso aunque no cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno previsto legalmente, o bien, debe darse prelación a las ofertas de los postulantes de las categorías subsiguientes del escalafón diplomático que cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno?.


 


3. Con el propósito de materializar ascensos en el escalafón diplomático, ¿es procedente considerar el “universo” de puestos vacantes en los tres servicios que integran el servicio exterior, sean: interno, diplomático y consular, o bien, deben considerarse los puestos vacantes pertenecientes, exclusivamente, al servicio en el que se encuentre destacado el funcionario diplomático de carrera al que se pretende ascender?


 


4. Con el propósito de materializar ascensos en la categoría de Embajador del escalafón diplomático, ¿es posible materializar dichos ascensos utilizando como respaldo puestos de la categoría de Embajador pertenecientes al servicio diplomático, sin estar ocupando uno de esos puestos?”


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio jurídico número DJC-011-2021, del 24 de marzo del 2021, suscrito por la licenciada Natalia Córdoba Ulate, en su condición de Directora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.


 


Como punto de partida, señala dicho criterio, en orden a la primera consulta, que la Dirección Jurídica conoce que la práctica institucional es realizar un solo concurso entre todos los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón, en vez de realizar un concurso por cada categoría, con el objetivo de ahorrar tiempo y recursos a la Administración.


 


En este contexto, manifiesta que es viable legalmente proceder de la manera indicada en el párrafo anterior, siempre que, al momento de evaluar los resultados del concurso, se analicen los atestados de los funcionarios diplomáticos de carrera de acuerdo al orden de prelación antes referido, partiendo de la premisa que la evaluación de cada categoría constituye un concurso en sí mismo.


 


Además, advierte que constatar la inopia en la categoría sometida al concurso, se erige en un requisito sine qua non para realizar el concurso siguiente en el orden de prelación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 y siguientes del Reglamento.


 


Asegura, que aplicar lo anterior a la práctica institucional de realizar un solo concurso entre los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón, implica constatar la inopia en cada categoría de acuerdo al orden de prelación indicado.


 


Así las cosas, considera que la Administración solamente podrá declarar la inopia del concurso, habiéndose agotado la posibilidad de nombramiento entre los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón diplomático, de acuerdo con las condiciones de admisibilidad del concurso; es decir, habiendo agotado el análisis en cada una de los supuestos establecidos en el orden de prelación.


 


Con respecto a la segunda interrogante, asevera que el artículo 22 de la Ley 3530 regula la obligatoriedad del regreso de los funcionarios diplomáticos de carrera al servicio interno después de un determinado plazo, y ello es lo que no aplica para los funcionarios diplomáticos de carrera de las tres primeras categorías; de ahí es que se deriva la especialidad de dicho artículo.


 


Sin embargo, en criterio de la Dirección Jurídica del consultante, respecto a la obligatoriedad de realizar dos años de servicio interno de previo a un nuevo nombramiento en el servicio diplomático o en el servicio consular, la norma general aplicable a todos los funcionarios es el artículo 58 del Estatuto del Servicio Exterior de la República, mientras que el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo lo que hace es reforzar dicho precepto.


 


Ante ello, interpreta que en el concurso de cada categoría por un puesto vacante, en el que participen funcionarios diplomáticos de carrera del servicio interno, debe darse prioridad a las personas que posean tanto el rango como la permanencia de al menos dos años en este servicio, y a falta de estos -inopia en la categoría, en los términos del artículo 18 del Estatuto-, se habrá de tomar en consideración a los funcionarios diplomáticos de carrera de las categorías subsiguientes, en el tanto cumplan con el criterio de admisibilidad de tener dos años en el servicio interno.


 


Indica que, solo en caso que la vacante no sea asignada en ninguno de los concursos por cada categoría, hasta la séptima, corresponderá a la Comisión Calificadora del Servicio Exterior evaluar a los postulantes de la categoría del puesto y subsiguientes en orden de prelación, que no posean aún el requisito de los dos años, según el artículo 58 del Estatuto.


 


Según se extrae del criterio legal que se adjunta, interpretar que el supuesto de inopia previsto en el artículo 58 del Estatuto, implique una obligación de la Administración de dar prevalencia a los funcionarios diplomáticos de carrera de la categoría correspondiente al puesto en concurso, aun y cuando no hubieren cumplido con los dos años de permanencia en el servicio interno de previo a un nuevo nombramiento en el servicio diplomático o en el servicio consular, no solo carece de sustento normativo, sino que se contrapone al objetivo de profesionalización y eficiencia en el Servicio Exterior. Además, que dicho proceder resta importancia al servicio interno como uno de los tres que conforman la totalidad del Servicio Exterior de la República y no favorece el arraigo de los funcionarios diplomáticos con el país.


 


Finalmente, precisa que la Administración solamente podrá declarar la inopia de régimen, habiéndose agotado la posibilidad de nombramiento entre los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón diplomático, de acuerdo a las condiciones de admisibilidad del concurso.


 


Afirma, que una vez declarada la inopia de concurso, por haberse declarado inopia en cada una de las categorías del escalafón diplomático respecto al puesto en concurso, esta declaratoria debe operar a favor de los funcionarios diplomáticos de carrera que hayan manifestado interés respecto al puesto en concurso y que no cumplan con el tiempo de permanencia mínima en este servicio interno, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 58 del Estatuto.


 


Así, concluye que la Administración solo podría nombrar personas ajenas a la carrera diplomática habiendo agotado las posibilidades de nombramiento dentro de los funcionarios diplomáticos de carrera (independientemente que posea los dos años de servicio interno exigidos por el artículo 58 del Estatuto), de conformidad con el supuesto de excepción del artículo 48 del Estatuto, según el cual: “ Serán funcionarios en Comisión aquellos que, por especiales razones de conveniencia nacional, por inopia de funcionarios de carrera o por otras razones de emergencia, sean llamados a desempeñar aquellos cargos del Servicio Exterior reservados, según esta ley, a las personas incorporadas a éste.”.


 


En orden a la tercera consulta, apunta que la identificación de un puesto vacante en el que puede materializarse un ascenso debe acreditarse con el propósito de cumplir el requisito objetivo del mismo. Señala, que para los efectos de la presente consulta, entiéndase puesto vacante como el código presupuestario y su respectivo contenido económico asociado a una categoría que no se encuentra comprometido respecto a las personas funcionarias diplomáticas de carrera existentes por cada categoría.


 


Asegura, que las “Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para entidades públicas, ministerios y órganos desconcentrados, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año 2021”, Decreto Ejecutivo 42265-H del 30 de marzo de 2020, en su numeral 56 establece que cada puesto contará con un único código presupuestario y que en este solo se podrá nombrar a un funcionario, salvo en los casos de suplencia o sustitución, en que se podrá nombrar a otro funcionario en el mismo código o número de puesto para esos efectos.


 


Bajo ese contexto, explica que todo nombramiento está condicionado a la existencia del código presupuestario, cuyo contenido económico está asociado a la categoría a la que pertenece. Ello, aplicado a los ascensos, implica que cada uno de estos debe tener respaldo en un puesto vacante, correspondiente a la categoría a la que se pretende ascender.


 


Asimismo, aclara que los procesos de rotación y traslado de los funcionarios diplomáticos de carrera, que devienen de la aplicación del artículo 19 del Estatuto, implican que la asignación de un funcionario diplomático de carrera a un servicio en particular se concretará con el nombramiento en un puesto vacante del servicio del que se trate. Así las cosas, aunque el Régimen de Servicio Exterior es uno, la gestión de los puestos de cada uno de los servicios que lo integran, sea: servicio diplomático, servicio consular y servicio interno, se realiza segmentadamente.


 


De esta manera, expone que los puestos del servicio interno pertenecen al programa presupuestario 082-Política Exterior, en tanto que los puestos del servicio diplomático y del servicio consular pertenecen al programa presupuestario 081-Servicio Exterior, ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.


 


Igualmente, relata que mediante la resolución DM-DJ-096-2019 de las 18:30 horas del 09 de abril del 2019, esa Administración dispuso las reglas procedimentales aplicables a los ascensos en uno u otro servicio. Tal resolución, en suma, sujeta cada ascenso a la existencia de puestos vacantes en el servicio de que se trate, sea: a) servicio interno o b) servicio consular y servicio diplomático, en estos dos últimos indistintamente uno de otro.


 


Reitera, que la materialización de ascensos no toma en cuenta los puestos vacantes existentes en el universo del Régimen de Servicio Exterior, es decir, la totalidad de puestos vacantes del servicio diplomático, servicio consular y servicio interno en su conjunto, sino, que lo segmenta en dos grandes bloques, a saber: servicio interno, por un lado, y servicio diplomático y servicio consular, por otro; en apego al artículo 7 del Estatuto, así como de las disposiciones presupuestarias señaladas párrafos atrás.


 


Concluye que, para la materialización de un ascenso en servicio interno, el funcionario diplomático de carrera debe estar destacado en dicho servicio y debe ser nombrado en un puesto cuya categoría corresponde a la categoría a la que pretende ascender. Igualmente, para la materialización de un ascenso en servicio diplomático y servicio consular, el funcionario diplomático de carrera en cuestión, debe estar destacado en alguno de esos servicios y debe ser nombrado en un puesto cuya categoría corresponde a la que pretende ascender.


 


En otra inteligencia, manifiesta que los supuestos anteriores responden a ascensos que se materializan propiamente en el puesto que respaldó el movimiento. Sin embargo, el artículo 83 del Reglamento al Estatuto, en relación con los ascensos sin cambio de cargo o destino, dispone que cuando una persona diplomática de carrera se encuentre desempeñando, en promoción, un puesto de categoría superior a la suya, podrá ascender en la carrera sin necesidad de variar de puesto o destino o de participar en concurso. Esto es, lo que en la jerga institucional se conoce como “ascensos en promoción”, en los que la materialización del ascenso no se da a partir del nombramiento en el puesto que respalda el ascenso, sino en uno de categoría superior.


 


Ergo, en aplicación de esta norma (se refiere al artículo 83 mencionado), el ascenso que se autorice será siempre a la categoría inmediata superior a la que pertenece el funcionario diplomático de carrera, independientemente de la categoría del puesto que está desempeñando en promoción. Además, asegura que todo ascenso en promoción debe tener como respaldo un puesto vacante en el servicio en el que pretende ascender el funcionario diplomático de carrera, aunque no esté nombrado en dicho puesto.


 


Asevera que la Autoridad Presupuestaria, mediante el oficio STAP-0314-2019 del 1° de marzo del 2019, subraya que la procedencia respecto de la aplicación del referido artículo 83 del Reglamento, deviene en obligatoria en virtud de la vigencia de la norma. Adicionalmente, recuerda la obligación de la Administración de desarrollar e implementar las acciones necesarias para garantizar que la aplicación de la norma en cuestión, no genere una afectación en la administración del presupuesto institucional, lo cual, redunda en la necesidad de aplicar la resolución DM-DJ-096-2019 antes indicada.


 


Por su parte, en relación con la cuarta consulta, refiere el criterio legal que no es posible considerar puestos vacantes en servicio diplomático correspondientes a la categoría de embajador, para materializar ascensos de funcionarios diplomáticos de carrera.


 


Lo anterior, porque el nombramiento de estos puestos es una competencia que está reservada al Consejo de Gobierno, aunado a que la gestión de estas vacantes no responde a las reglas ordinarias para llenar un puesto vacante en el Régimen de Servicio Exterior, ya que los nombramientos en estos puestos no están reservados a funcionarios diplomáticos de carrera, sino que responde al ejercicio de una potestad discrecional del referido Órgano.


 


Afirma, que la materialización de ascensos a la categoría de embajador en el escalafón diplomático, en puestos cuya categoría corresponde a embajador en servicio diplomático, solo es posible en el caso que un funcionario diplomático de carrera perteneciente a la categoría de ministro consejero, que reúnan los requisitos para el ascenso a la categoría de embajador, sea nombrado por el Consejo de Gobierno en un puesto de esta categoría. Fuera del supuesto indicado, no es posible materializar ascensos utilizando como respaldos, puestos de la categoría de embajador pertenecientes al servicio diplomático.


 


Argumenta, que para la materialización de ascensos a la categoría de embajador, no es aplicable el artículo 83 del Reglamento al Estatuto de Servicio Exterior, ya que esta norma solo contempla el supuesto en que una persona diplomática de carrera se encuentre desempeñando, en promoción, un puesto de categoría superior a la suya y superior a la que pretende ascender.


 


I.- Consideraciones previas:


 


De conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general; lo anterior, a fin de no atribuirnos -con la emisión del dictamen- funciones que son competencia exclusiva de la Administración activa.


 


Por lo tanto, el abordaje sobre los temas consultados se realizará de forma general y abstracta. En ese sentido, le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la aplicación de lo dictaminado a cada caso concreto, bajo su entera y exclusiva responsabilidad.


 


Aunado a ello, se advierte que revisar la validez de una decisión administrativa ya adoptada nos convertiría, por esta vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva.


 


Las anteriores consideraciones se realizan, primero, por la forma en que se formularon las cuatro consultas. Segundo, por lo manifestado en el criterio jurídico número DJC-011-2021, del 24 de marzo del 2021, cuyas principales aristas y conclusiones se consignaron previamente.


 


II.- SOBRE LA CARRERA DIPLOMÁTICA:


 


Para iniciar con nuestro estudio, se debe advertir que conforme lo hemos definido en nuestra jurisprudencia administrativa, el Estatuto de Servicio Exterior de la República (en adelante ESE) -Ley n° 3530 del 5 de agosto de 1965 y sus reformas- regula de manera especial y diferenciada lo relativo al personal de Servicio Exterior, el cual comprende indistintamente actividades propias del Servicio Diplomático, del Servicio Consular y del Servicio Interno (artículo 1 ESE); las cuales, salvo excepciones contempladas en esa misma Ley, deben ser ejercidas por funcionarios de carrera (artículos 8 ESE y 4 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE del 30 de marzo del 2001 y sus reformas).


 


Ergo, son funcionarios incorporados a la “carrera diplomática” de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos en el ESE, que constituye un cuerpo profesional del Estado, organizado en carrera pública jerarquizada (artículo 61 del citado Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE). (Ver, entre otros, el dictamen C-070-2018 de 17 de abril de 2018)


 


Tal y como lo dispone el artículo 9 del ESE, los funcionarios del Servicio Exterior se agrupan en siete categorías:


 


En la primera categoría se encuentran los embajadores. Funcionarios que se equiparan a los directores del servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, pero carecen de equivalente en el servicio consular.


 


En la segunda categoría aparecen los ministros, equiparados a los cónsules generales y a los jefes de departamento de primera clase del servicio interno.


 


En una tercera categoría se encuentran los consejeros que se equiparan a los cónsules generales de segunda clase y al subdirector de ceremonial de la Cancillería.


 


En la cuarta categoría se localizan los primeros secretarios, que se equiparan a los cónsules de primera clase y a los jefes o encargados de sección del servicio interno.


 


En la quinta categoría se ubican los segundos secretarios, que se equiparan a los cónsules de segunda clase con más de 4 años de servicio y a los funcionarios auxiliares clase con más de 4 años de servicio del servicio interno.


 


En la sexta categoría están los terceros secretarios, equiparados a los vicecónsules y a los funcionarios auxiliares con más de 2 y menos de 4 años de servicio del servicio interno.


 


Y en la sétima categoría se encuentran los agregados, equiparados a los agentes consulares y a los funcionarios auxiliares con menos de 2 años de servicio del servicio interno.


 


Además de las categorías descritas, el Poder Ejecutivo nombra el personal de servicio interior y exterior. En principio, estos son de carrera pero, como excepción; se permite al Poder Ejecutivo realizar “nombramientos en comisión", tal y como lo dispone el ESE en sus artículos 8 y 48.


 


Así, según lo regula el artículo 2 del ESE, el Servicio Exterior se integrará con los siguientes tres tipos de funcionarios, a saber:


 


1.- Funcionarios de carrera: son aquellos que se encuentren incorporados al servicio exterior por haber cumplido los requisitos exigidos por el Estatuto. Sin embargo, para llegar a ser un funcionario de carrera, obligatoriamente deben ingresar al Servicio Exterior en la sétima categoría, anteriormente descrita. Estos funcionarios serán nombrados por el Poder Ejecutivo con base en el procedimiento establecido. De modo que es a partir de la sétima categoría que se inicia la carrera diplomática y para llegar a la primera, necesariamente, debe de pasarse por todos y cada uno de los escalafones sucesivos. La carrera diplomática significa avance dentro de los escalones establecidos. (Artículos 8 y 13 del ESE, 59 y 61 de su Reglamento)


 


2.- Personal en comisión: estos nombramientos conciernen los funcionarios que por especiales razones de conveniencia nacional, por inopia de funcionarios de carrera o por otras razones de emergencia, sean llamados a desempeñar cargos del Servicio Exterior reservados a las personas incorporadas a este. Doctrinariamente, se considera que el nombramiento en comisión se produce para suplir una vacante temporal, por lo que su nota característica es la provisionalidad. Son de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo, sin que esto signifique que dicho Poder goce de una potestad discrecional. Consecuentemente, se trata de nombramientos de excepción, por lo que solamente en los casos previstos en la ley y en los reglamentos pueden efectuarse. (Artículos 48 y 49 del ESE, 14 y 15 de su Reglamento)


 


3.- Personal técnico y auxiliar: los funcionarios técnicos son aquellos que el Poder Ejecutivo juzgue necesario adscribir al Ministerio de Relaciones Exteriores, embajadas, legaciones o consulados en forma accidental o permanente, para desempeñar funciones de carácter especial. Estos funcionarios no pertenecen a la carrera, pero tienen la capacidad necesaria para el buen desempeño de la función. El personal auxiliar son todos los demás funcionarios o empleados que, sin ser de carrera, ocupan cargos subalternos en cualesquiera de las dependencias del Servicio. También son de libre nombramiento y remoción por parte del Poder Ejecutivo. (Artículos 52, 53, 54 y 55 del ESE, 14 y 16 de su Reglamento)


 


Así las cosas, el objetivo primordial del Estatuto de Servicio Exterior es lograr la profesionalización del referido Servicio, es decir que la ocupación habitual y normal del funcionario sea el fungir en puestos propios del Servicio Exterior, en lo cual se especializará por medio de capacitación y de la experiencia que va acumulando en los diversos puestos. Lo que determina, que los funcionarios de dicho Servicio deben ser de carrera, como se ha indicado. A ese objetivo se dirigen diversas disposiciones de la ley y, particularmente, aquéllas que prevén los concursos de ingreso al Servicio Exterior y los respectivos ascensos, que son precisamente los temas que particularmente se consultan.


 


En ese sentido, por la relación con el objeto de esta gestión, es importante retomar lo expuesto en el dictamen C-304-2018 del 05 de diciembre del 2018, el cual reafirma el análisis efectuado en la opinión jurídica OJ-115-2018 del 23 de noviembre del 2018. Puntualmente, en lo de interés, se dispuso lo siguiente:


 


“(…)


 


B) Prevalencia por especialidad normativa del Estatuto del Servicio Exterior de la República (Ley No. 3530) por sobre el Estatuto de Servicio Civil (Ley No. 1581).


 


Según reafirmamos recientemente en el dictamen C-070-2018, de 17 de abril de 2018, debe partirse de una premisa fundamental, cual es que el régimen jurídico estatutario del Servicio Exterior y la carrera diplomática tienen una regulación normativa especial [1][1], y por tanto prevalente, que lo diferencian sustancialmente del régimen estatutario propio del Servicio Civil, a pesar de que comparten las bases constitucionales de la función pública, según las cuales, el personal al servicio de las Administraciones Públicas debe ser designado bajo criterios de mérito y capacidad (idoneidad comprobada), en estrictas condiciones de igualdad -arts. 191 y 192 de la Constitución Política- (Véase en sentido similar, el dictamen C-146-2018, de 19 de junio de 2018).



Con el Estatuto de Servicio Exterior de la República, el legislador substrajo del régimen de empleo público –el de la Administración Central del Estado- la regulación de la carrera del Servicio Exterior; disponiéndose así un régimen especial, diferenciado, y por demás prevalente, respecto de la carrera administrativa ordinaria.


 


Y esto es así, porque existen innegables diferencias entre la carrera administrativa y la carrera diplomática y consular que justifican su régimen separado, de modo que, como explicamos, no pueden aplicarse los mismos principios a las dos carreras, ya que el legislador ordinario, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones atribuidas al Servicio Exterior, al Ministro de Relaciones Exteriores y a las misiones diplomáticas y consulares, dispuso un sistema diferente, y por demás, adecuado con las funciones propias dirigidas a desarrollar de forma sistemática y coordinada todas las actividades relativas al estudio y ejecución de la política internacional del país, la representación de los intereses del Estado costarricense y la tutela de los intereses nacionales ante los demás Estados, las organizaciones internacionales y la comunidad internacional. En fin, de las "relaciones internacionales" [2][2].


 


En definitiva, “El Estatuto del Servicio Exterior crea, pues, un régimen ordinario de acceso a ese servicio, basado en el concurso de oposición, que dota de estabilidad a los llamados "funcionarios de carrera", que son aquellos cuyo nombramiento se origina en ese procedimiento” (Resolución No.02829-98 de las 15:00 hrs. del 29 de abril de 1998, Sala Constitucional. Y en sentido similar la resolución No. 001198-F-S1-2013 de las 10:00 hrs. del 18 de setiembre de 2013, Sala Primera).


 


Efectivamente, por ello en el citado dictamen C-070-2018 indicamos que el Estatuto de Servicio Exterior de la República –Ley No. 3530- regula de manera especial y diferenciada lo relativo al personal de Servicio Exterior, el cual comprende indistintamente actividades propias del Servicio Diplomático, del Servicio Consular y del Servicio Interno (arts. 1); las cuales, salvo excepciones contempladas en esa misma Ley, deben ser ejercidas por funcionarios de carrera (art. 8; 4 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE-); es decir, funcionarios incorporados a la “carrera diplomática” de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos en el Estatuto del Servicio Exterior de la República, que constituye un cuerpo profesional del Estado, organizado en carrera pública jerarquizada (art. 61 del citado Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE).


 


Según advertimos desde el dictamen C-156-95 de 7 de julio de 1995 y reafirmamos en el citado dictamen C-070-2018, una de las particularidades del régimen estatutario del Servicio Exterior es que, a diferencia del Servicio Civil, como piedra angular de la “carrera diplomática”, se impone la “rotación” o el “traslado” del servidor de carrera en las diversas funciones que componen el denominado Servicio Exterior (arts. 1, 7, 8 y 19); diseñándose así un marco reglado e imperativo de equiparación de 7 categorías, en un contexto de relaciones de equivalencia, en tratándose de servidores pertenecientes al así llamado servicio diplomático o consular de la Nación, con relación a los del servicio interno (art.9) [3][3], con varias finalidades esenciales [4][4], pero la que más interesa en este caso es la que pretende satisfacer el denominado “principio de alternación”, que busca que los funcionarios de carrera presten sus servicios en el exterior y en la planta interna del Ministerio, obedeciendo al interés de mantenerlos en vinculación con la problemática e identidad cultural de la Nación costarricense. Por ello es que se establece la obligación de trabajar y permanecer, durante lapsos alternativos, en el servicio exterior y en el interior (art. 22). Y por ello reafirmamos que la rotación que impone la diplomacia entre cargos del Servicio Interno, del Servicio Consular y del Servicio Diplomático, hace que los funcionarios de carrera no adquieran derecho alguno a la función o puesto que desempeñen en un momento determinado, sino a una categoría [5][5] dentro de la jerarquía de la carrera, según el escalafón (arts. 9, 11, 12, 19 y 22 de la citada Ley No. 3530 y 2.4, 2.10, 2.24, 41, 62 y 74 del Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE); la cual sirve de criterio reglado insoslayable para su designación.


 


A manera de ejemplo, en el citado dictamen C-156-95, cita como referencia la resolución No. 1868-93 de las 15:27 hrs. del 23 de abril de 1993, de la Sala Constitucional; la cual trascribimos de forma más completa a la reseñada en aquel pronunciamiento, para ilustrar el punto.


 


“TERCERO.- (…) Por su parte, el artículo 9 del Estatuto organiza el servicio exterior -que comprende el servicio diplomático, el consular y el interno- y señala que al rango de Embajador corresponde el cargo de Director si el funcionario fuere asignado al servicio interno (Embajador y Director forman parte de la "categoría primera"). De igual manera, el rango de Ministro equivale al de Cónsul General de Primera Clase, y, domésticamente, al cargo de Jefe de Departamento. Ello es razonable considerando que -a diferencia del servicio civil en funciones ajenas al servicio exterior- el funcionario lo que ostenta es un derecho al rango y a un cargo que el artículo 9 del Estatuto considere equivalente: no podría, por ejemplo, nombrarse a quien sea Embajador Ministro en el exterior o Jefe de Departamento en el servicio interno del Ministerio: la administración tiene la potestad de designarlo en cualquier lugar en el exterior, en el servicio diplomático o en el consular, siempre que respete su rango, o de nombrarlo en el servicio interno en la categoría que la ley considera equivalente. Por otra parte tampoco el rango de Embajador lleva aparejada, per se, la función de Jefe de Misión, decisión eminentemente discrecional del Ejecutivo, y bien puede haber en una sede un funcionario con rango de Embajador sin que el Ejecutivo le designe Jefe de Misión.”


 


De modo que el objetivo primordial del Estatuto de Servicio Exterior es lograr la profesionalización del Servicio Exterior; es decir que la ocupación habitual y normal del funcionario sea el fungir en puestos propios del Servicio Exterior –tanto en el exterior o en el servicio interno del Ministerio-, según corresponda a la equiparación reglada de las categorías del escalafón que legalmente ha sido establecida. En lo cual se especializará por medio de capacitación y de la experiencia que va acumulando en los diversos puestos que ocupe (pronunciamiento OJ-102-99 de 30 de agosto de 1999) y ya no por la consolidación de funciones específicas y concretas en el tiempo, como se exige, por antonomasia, en el régimen de mérito del Servicio Civil.


 


Así, el sistema de nombramientos y ascensos en la carrera diplomática está estructurado bajo esos criterios especiales prefijados y regula el ascenso o avance gradual y progresivo dentro de los escalafones sucesivos de las categorías establecidas (pronunciamiento OJ-102-99, op. cit.), en torno a dos criterios básicos: derecho a una categoría específica y actualidad en el empleo en actividades propias del Servicio Exterior, así como su desarrollo a través del mérito profesional, en el que la antigüedad, así como la importancia, lugar y condiciones de los servicios prestados, ocupan un lugar preferente.


 


C) La excepcionalidad a la regla general, según la cual las funciones del servicio exterior deben ser desempeñadas por los funcionarios de carrera, sólo aplica en los casos así contemplados expresamente por el Estatuto de Servicio Exterior de la República (art. 8).


 


Como manifestación innegable del carácter especial y diferenciado de la carrera diplomática y consular, en relación con otros sistemas de carrera administrativa existentes en nuestro medio, con el Estatuto de Servicio Exterior de la República (Ley No. 3530 y sus reformas), el legislador rediseñó los criterios y estructura que rigen actualmente la carrera diplomática y estableció por su cuenta las excepciones al régimen general de carrera que estableció como regla.


 


De acuerdo con lo regulado por el Estatuto de Servicio Exterior la de República (Ley No. 3530), el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). Y la regla general que se infiere de ese régimen especial de empleo, es que las funciones del servicio exterior –que comprende indistintamente el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno- (art. 1), salvo las excepciones contempladas por esta Ley –dice la norma-, deben ser desempeñadas por la primera de esas tres clases; es decir los funcionarios de carrera (artículo 8). (Entre otras, véanse las sentencias No.s 02829-98 y 2007-015264 op. cit.).


 


Según hemos reconocido [6][6], con base en lo dispuesto por los ordinales 140, inciso 1), en relación el 192, ambos constitucionales, la propia Sala Constitucional ha sido enfática en reconocer que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por determinado régimen estatutario, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia, no son iguales en todos los casos. De ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. Así advierte que la Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno (art. 139.1 CP), los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos (art. 147.3 CP [7][7]), y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza” (artículo 140 inciso 1) CP) (Resolución No. 1119-90 de las 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, ratificada entre otras, por las Nos. 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993, 7598-94 de 23 de diciembre de 1994 y 5222-94 de las 14:51 hrs. del 13 de setiembre de 1994).


 


De modo que en contraposición a aquellos servidores públicos de carrera, que gozan de lo que la doctrina ha dado llamar estabilidad propia en el empleo, constitucionalmente se ha reconocido la existencia de los denominados puestos de confianza, legalmente determinados por excepción, nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política; en cuyos nombramientos se advierte que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos para los funcionarios de carrera. Y por ello, se admiten como puestos excluidos de cada régimen los que la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio específico u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa e inequívoca.


 


En tratándose del Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530, hemos sido claros y concisos en advertir que se excluyen del régimen general de “carrera diplomática”, además del Ministro del ramo: 1) Misiones diplomáticas, los embajadores, enviados Extraordinarios y Ministros Plenipotenciarios, que son de designación del Consejo de Gobierno (art. 147.3 de la Constitución Política), siempre y cuando que por sus méritos sean aptos para desempeñarlos satisfactoriamente (arts. 3 y 10); 2) Funcionarios en Comisión [8][8] que, por especiales razones de conveniencia nacional, por inopia de funcionarios de carrera o por otras razones de emergencia, sean llamados a desempeñar aquellos cargos del Servicio Exterior reservados, según esta ley, a las personas incorporadas a éste; cuyo libre nombramiento y remoción le compete al Poder Ejecutivo –stricto sensu-, pudiendo ser llamados a desempeñar sus cargos también ad honorem, siempre que el nombramiento se haga por un plazo no mayor a seis meses (arts. 48 y 49) y 3) Los funcionarios del servicio auxiliar y el personal a que se refiere el inciso b) del artículo 52, serán de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo (art. 55) (Dictamen C- 332-2015, de 4 de diciembre de 2015) [9][9].



De la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, No. 3008 de 18 de julio de 1962, se pueden inferir otros puestos de confianza nombrados por el Poder Ejecutivo, como: 4) los asesores en cantidad no mayor a seis (6) para asuntos de política exterior, económicos, sociales y jurídicos; quienes colaborarán con el Ministro y los Directores en el estudio y dictamen de asuntos que les sean encomendados y serán además incluidos en la Lista Diplomática de Costa Rica, pero servirán sus cargos ad honórem (art. 9). Así como también, 5) las Misiones especiales que serán también nombradas por el Poder Ejecutivo (art. 13). Y del Reglamento de Tareas y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto Ejecutivo No. 19561 de 9 de marzo de 1990, se adicionan a la lista de puestos de confianza 6) los dos Viceministros, uno encargado de la política exterior y relaciones internacionales, otro Administrativo; ambos superiores jerárquicos en su materia respectiva del personal inmediato del Ministerio (art.10, en relación con el artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, nombrados por el Presidente de la República). (…)”.


 


A partir de las anteriores consideraciones generales sobre la carrera diplomática, a continuación, se procederá con el análisis de cada una de las interrogantes planteadas en la presente gestión.


 


III.- SOBRE EL FONDO:


 


Como primera interrogante, se nos plantea la siguiente: “Con el propósito de llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular, ¿puede realizarse un solo concurso entre todos los funcionarios diplomáticos de carrera de la segunda a la séptima categoría del escalafón diplomático, en vez de realizar un concurso independiente por cada categoría? En el entendido que la evaluación de cada categoría dentro del concurso, constituye un concurso en sí mismo.


 


Este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa, reiteradamente ha indicado que los puestos públicos se obtienen por concurso, como un mecanismo de garantizar un buen servicio público y el principio de libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, lo cual proviene de mandato constitucional (artículos 191 y 192 de la Constitución Política).


 


Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado: “(…) los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar nombramientos en propiedad o de forma interina, les permiten a las personas interesadas ser nombradas en determinado puesto o cargo público, concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes, en un plano de igualdad y en el marco de una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. Ello, a fin de establecer si cumplen los requisitos y características necesarias para desempeñarse óptimamente en determinada plaza, es decir, que reúnen los méritos que la función demanda. (…) en resguardo de los derechos fundamentales establecidos en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política (…)”. (Ver sentencia N° 2017-004091 de las 09 horas 15 minutos del 17 de marzo de 2017).


 


En igual sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 172-F-S1-2018 de las 14 horas 47 minutos del 01 de marzo de 2008, indicó: “…La razón de ser de las nóminas dentro del régimen de selección y nombramiento de los servidores públicos no es circunstancial, sino que deriva del postulado de idoneidad comprobada dentro de un concurso, propugnado en el artículo 192 de la Constitución Política. Téngase claro, es imperativo del orden constitucional el concurso público, de manera que si la nómina se conforma con un solo candidato elegible, como sucedió en la especie, no existiría concurso y devendría imposible el ejercicio de la discrecionalidad administrativa (artículo 16 de la LGAP), la cual implica la elección del funcionario más idóneo entre diversas posibilidades (…)”.


 


Ahora bien, concretamente el artículo 13 del ESE establece: “El ingreso al Servicio se hará en la sétima categoría, siempre que el candidato haya sido previamente aprobado en los concursos de oposición que el Ministerio de Relaciones Exteriores hará periódicamente, o cada vez que se trate de llenar vacantes en el Servicio Interior o Exterior.”.


 


El ordinal 18 del ESE, puntualiza: “Cuando se trate de llenar una vacante en el Servicio, el Ministerio designará a un funcionario de la categoría correspondiente, y caso de inopia, a uno de los de la categoría inmediata inferior que figuren en la lista de funcionarios que merecen ascenso, que preparará la Comisión Calificadora”.


 


Como puede observarse, el concurso debe realizarse cuando se deba llenar una vacante, incluyendo los casos en que ello implique un ascenso. De igual manera, el numeral 14 del ESE establece los requisitos que deben cumplir los concursantes, en tanto el ordinal 15, de dicho cuerpo normativo, determina que el: “Ministerio de Relaciones Exteriores nombrará cada dos años una Comisión encargada de organizar y calificar los concursos de oposición. Las bases del concurso serán fijadas por el Poder Ejecutivo en el reglamento respectivo.”


 


Por su parte, el Decreto Ejecutivo n° 39127-MRREE del 15 de julio del 2015 y sus reformas, denominado “Reglamento del Concurso de Oposición y el Ingreso a la Carrera del Servicio Exterior”, regula en su ordinal 7 la periodicidad de los concursos de oposición, en los siguientes términos:


 


“Los concursos de oposición deberán realizarse ordinariamente con el propósito de mantener un registro público de personas elegibles para iniciar el periodo de prueba permanentemente. Para este propósito el Ministro deberá convocar a concurso al menos cada dos años.[10]


 


Aunado a lo expuesto, cabe advertir que el numeral 79 del RESE, dispone las reglas generales de los concursos para nombramientos:


 


“Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, para todos los nombramientos en el servicio exterior se efectuarán concursos, que serán organizados por la Comisión Calificadora, con el apoyo, si lo estima necesario, del Instituto y de la Dirección de Servicio Exterior.


 


En la comunicación de apertura de concurso deberá indicarse la plaza, remuneración y destino. Los concursos deberán ser puestos en conocimiento de todos los posibles interesados según las disposiciones del Estatuto y este Reglamento, y en todas sus etapas deben efectuarse en condiciones que garanticen objetividad e igualdad para los participantes.


 


Los funcionarios de la primera categoría podrán concursar en los concursos para cargos de la segunda y deberán ser convocados cada vez que se efectúen.


 


El resultado de cada concurso será puesto en conocimiento del Ministro, quien escogerá de manera preferente entre los tres participantes que resulten mejor calificados por la Comisión, mediante resolución motivada. En caso de que el Ministro no efectúe la selección en el plazo de un mes, se tendrá por elegido al concursante con mayor puntaje. Si ninguno de los participantes resulta satisfactoriamente calificado por la Comisión, se procederá a efectuar nuevos concursos en orden descendente de categorías, de conformidad con lo que establecen los artículos siguientes.


(Así reformado por el artículo 4° del decreto ejecutivo N° 32887 del 2 de enero del 2006)” (El destacado no es del original)


 


El artículo 80 del RESE regula el supuesto en el que se debe realizar concurso entre funcionarios que ostenten la misma categoría de la plaza vacante, de tal manera que si no se lograra llenar dicha plaza, procede acudir a los funcionarios de rango inferior para ser nombrados en ascenso, lo cual se regula en el artículo 81 del citado reglamento. Esta última norma dispone: “Si una vez efectuado el trámite del artículo anterior no hubiere aspirantes o ninguno resulta satisfactoriamente calificado, la Comisión convocará a concurso a los funcionarios de la categoría inmediata inferior, que reúnan los requisitos para el ascenso, y una vez que se haya comunicado los resultados al Ministro y a los participantes, el Ministro elegirá entre los tres que resulten mejor calificados, y el escogido será ascendido a la categoría correspondiente a la del cargo vacante.”.


 


Así las cosas, las normas reglamentarias mencionadas responden y reproducen lo establecido en el ESE, por lo que deben ser debidamente interpretadas y aplicadas.


 


En ese sentido, en atención a la primera interrogante, se debe apegar el Ministerio consultante a lo regulado en el Estatuto de Servicio Exterior y su normativa reglamentaria, en orden a los concursos, ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior.


 


Nótese, que las normas estatutarias de servicio exterior disponen concursos independientes por categoría de la vacante. Ergo, normativamente no está previsto el supuesto consultado.


 


Por el contrario, del análisis del ESE y su Reglamento, se extrae que se debe de hacer un concurso por cada categoría para respetar el orden de prelación establecido en el artículo 9 del Estatuto, hasta llegar a la séptima categoría y posterior a ello, declarar la inopia.


 


Bajo esa inteligencia, conforme lo hemos manifestado en nuestra jurisprudencia administrativa, cabe reiterar que existiendo normas imperativas que integran un régimen estatutario especial regido por normas de Derecho Administrativo, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede perpetuarse y convertirse en fuente de derecho. (Ver en el mismo sentido el dictamen C-304-2018 del 05 de diciembre del 2018)


 


Finalmente, es menester resaltar que, conforme se refirió en el apartado anterior de este pronunciamiento, los funcionarios incorporados a la “carrera diplomática”, de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos en el ESE, constituyen un cuerpo profesional del Estado, organizado en carrera pública jerarquizada (artículo 61 del Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE). (Ver, entre otros, el dictamen C-070-2018 de 17 de abril de 2018)


 


En la segunda consulta se plantea el siguiente escenario: En el marco de un concurso para llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular y en caso de declararse la inopia de categoría respecto del puesto en concurso, ¿es procedente dar prelación a las ofertas de los postulantes de la categoría del escalafón diplomático correspondiente al puesto en concurso aunque no cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno previsto legalmente, o bien, debe darse prelación a las ofertas de los postulantes de las categorías subsiguientes del escalafón diplomático que cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno?.


 


Para iniciar con el estudio de esta segunda gestión, debemos tener claro que el ESE establece que el Servicio Exterior de la República, comprenderá́ indistintamente el Servicio Diplomático, el Servicio Consular, y el Servicio Interno, el cual dependerá del Ministerio de Relaciones Exteriores -art. 1-. Ergo, no se deben hacer distinciones donde la ley no lo hace.


 


Concretamente, sobre el tema consultado, el artículo 18 del ESE establece de forma contundente que: “Cuando se trate de llenar una vacante en el Servicio, el Ministerio designará a un funcionario de la categoría correspondiente y, caso de inopia, a uno de los de la categoría inmediata inferior que figuren en la lista de funcionarios que merecen ascenso, que preparará la Comisión Calificadora.” (El destacado no pertenece al original)


 


En la anterior norma de rango legal, se observa patentemente que para que pueda darse un ascenso debe existir una vacante.


Del mismo modo, el artículo 17 del ESE establece que los funcionarios pueden ascender solamente a la categoría inmediata superior, para lo cual deben cumplir con los requisitos que esta norma establece. Veamos:


“Ningún funcionario podrá ascender en la carrera si no es a la categoría inmediata superior y una vez llenados los siguientes requisitos:


a) Haber estado en servicio activo y continuo por lo menos dos años en la categoría de la que se trata de ascender, o tres años en casos de servicios no continuos:


 


b) Estar en el desempeño de un cargo en alguno de los servicios de la carrera.


 


También se tomarán en cuenta los datos registrados en el expediente personal que llevará la Comisión Calificadora referente a la conducta, capacidad, méritos y antigüedad del aspirante en su categoría, la importancia de sus servicios y el lugar y condiciones en que éstos fueron prestados.” (El subrayado es nuestro)


 


Por su lado, el ordinal 58 del ESE regula que” … ningún funcionario de carrera podrá ser comisionado para servicio en el exterior, si no ha completado dos años de trabajo en el Servicio Interno del Ministerio, salvo que haya inopia.” (Énfasis agregado)


 


Ahora bien, existe una segunda norma del Estatuto que hace referencia al tema, sea el artículo 22, que reza, en lo de interés: “ Cuando un funcionario de cuarta, quinta, sexta o sétima categoría haya cumplido cuatro años de servicio continuo en el exterior, deberá regresar a la Cancillería para desempeñar en el Servicio Interno un puesto correspondiente a su rango, por un período mínimo de dos años, durante el cual no podrá volver a ejercer cargo en el exterior, a menos que hubiere inopia de funcionarios de carrera de su categoría para llenar una vacante (…)”. (El subrayado no pertenece al original)


 


A nivel reglamentario, el Capítulo IV del RESE regula lo atinente a los ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior, de tal manera que el artículo 74[11] establece la obligación de la Comisión Calificadora de mantener un escalafón o nómina de los funcionarios de carrera y de aspirantes a Agregados, que se encuentren desempeñando labores en período de prueba.


 


El artículo 75 del RESE determina la funcionalidad de dicho escalafón e indica expresamente que será utilizado para decidir sobre los ascensos cuando se produzcan vacantes en la categoría inmediata superior, las cuales deberán llenarse mediante concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto, recién citado, que tiene sustento en el numeral 192 de la Constitución Política.


 


El artículo 76 ibídem establece que cuando hayan puestos libres en el servicio interno, el servicio diplomático o el servicio consular, se llenan las vacantes. Debe indicarse que el artículo 78 establece nombramientos de funcionarios de la misma categoría, mientras que el artículo 79 se refiere a las reglas generales de los concursos para nombramientos.


 


El numeral 82 ibídem dispone, en orden a los nombramientos de funcionarios de la categoría inmediata inferior, con ascenso en comisión, que “Si no hubiere funcionarios en la categoría inmediata inferior que reúnan los requisitos para ascender, la Comisión organizará el concurso entre los demás funcionarios de esa misma categoría que no hayan cumplido todavía con todos los requisitos para ascender”.


 


En consecuencia, la respuesta a esta segunda interrogante nos la brinda la propia normativa citada, toda vez que tanto a nivel legal como reglamentario se define el procedimiento a seguir para llenar una vacante en el Servicio Exterior de la República, indistintamente que se trate del Servicio Diplomático, el Servicio Consular o el Servicio Interno.


 


Por lo tanto, en atención a la duda puntual que se nos formula, en el marco de un concurso para llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular y en caso de declararse la inopia de categoría respecto del puesto en concurso, se debe dar prelación a las ofertas de los postulantes de las categorías subsiguientes del escalafón diplomático, que cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno.


 


La tercera consulta se circunscribe a lo que a continuación se detalla: Con el propósito de materializar ascensos en el escalafón diplomático, ¿es procedente considerar el “universo” de puestos vacantes en los tres servicios que integran el servicio exterior, sean: interno, diplomático y consular, o bien, deben considerarse los puestos vacantes pertenecientes, exclusivamente, al servicio en el que se encuentre destacado el funcionario diplomático de carrera al que se pretende ascender?


 


En primer lugar, en atención a lo consultado, es claro el ordinal 18 del ESE en disponer que: Cuando se trate de llenar una vacante en el Servicio, el Ministerio designará a un funcionario de la categoría correspondiente, y caso de inopia, a uno de los de la categoría inmediata inferior que figuren en la lista de funcionarios que merecen ascenso, que preparará la Comisión Calificadora.” (El subrayado no es del original)


 


A nivel reglamentario el artículo 75 se refiere a los ascensos de acuerdo con el escalafón: El escalafón será utilizado para decidir sobre los ascensos cuando se produzcan vacantes en la categoría inmediata superior, las cuales deberán llenarse mediante concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto”. (El destacado es nuestro)


 


Ergo, la vacante debe de existir en la categoría inmediata superior a la que se pretende ascender.


 


Esto último es importante, porque dentro del Régimen del Servicio Exterior se cuenta con la categoría, pero no con el código o puesto, por la particularidad misma del régimen.


 


En segundo lugar, conforme lo hemos manifestado en nuestra jurisprudencia administrativa, la rotación que impone la diplomacia entre cargos del Servicio Interno, del Servicio Consular y del Servicio Diplomático, hace que los funcionarios de carrera no adquieran derecho alguno a la función o puesto que desempeñen en un momento determinado, sino a una categoría[12] dentro de la jerarquía de la carrera, según el escalafón (arts. 9, 11, 12, 19 y 22 de la citada Ley No. 3530 y 2.4, 2.10, 2.24, 41, 62 y 74 del Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE); la cual sirve de criterio reglado insoslayable para su designación. (Dictamen C-304-2018 del 05 de diciembre del 2018, entre otros)


 


A mayor abundamiento, es pertinente mencionar lo dispuesto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia anteriormente citada n° 000067-F-S1-2021, emitida a las once horas dieciséis minutos del catorce de enero del dos mil veintiuno, sobre el tema que nos ocupa:


 


“(…) La parte actora aduce que existe indebida interpretación del artículo 18 del ESE, sin embargo, al revisar el fragmento de la sentencia que fue refutado por dichos casacionistas (Considerando VI), se aprecia que lo indicado en dicho considerando no adolece del vicio señalado, ya que, el artículo 18 del ESE establece: Cuando se trate de llenar una vacante en el Servicio, el Ministerio designará a un funcionario de la categoría correspondiente, y caso de inopia, a uno de los de la categoría inmediata inferior que figuren en la lista de funcionarios que merecen ascenso, que preparará la Comisión Calificadora.. En dicho artículo se observa claramente que para que pueda darse un ascenso debe existir una plaza vacante. Del mismo modo, el artículo 17 del ESE establece que los funcionarios pueden ascender solamente a la categoría inmediata superior, para lo cual debe cumplir con los requisitos que dicho artículo establece. Tampoco existe una indebida interpretación de los artículo 75, 76, 78 y 79 del RESE, pues, tal y como se mencionó en el acápite anterior, forman parte del Capítulo IV de dicho reglamento, el cual regula lo atinente a los ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior, de tal manera que el artículo 74 establece la obligación de la Comisión Calificadora de mantener un escalafón o nómina de los funcionarios de carrera y de aspirantes a Agregados que se encuentren desempeñando labores en período de prueba. El artículo 75 del RESE determina la funcionalidad de dicho escalafón e indica expresamente que será utilizado para decidir sobre los ascensos cuando se produzcan vacantes en la categoría inmediata superior, las cuales deberán llenarse mediante concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto, recién citado, que tiene sustento como se indicó en el numeral 192 de la Constitución Política. El artículo 76 ibídem establece que cuando haya puestos libres en el servicio interno, el servicio diplomático o el servicio consular, se llenan las vacantes. Debe indicarse que el artículo 78 establece nombramientos de funcionarios de la misma categoría, mientras que el artículo 79 se refiere a las reglas generales de los concursos para nombramientos, por lo que no es procedente la desaplicación que sugiere la parte actora. Sobre el tema, el artículo 13 del Estatuto del Servicio Exterior (ESE), establece: El ingreso al Servicio se hará en la sétima categoría, siempre que el candidato haya sido previamente aprobado en los concursos de oposición que el Ministerio de Relaciones Exteriores hará periódicamente, o cada vez que se trate de llenar vacantes en el Servicio Interior o Exterior.. Como puede observarse, el concurso debe realizarse cuando se deba llenar una vacante, incluyendo los casos en que ello implique un ascenso. De igual manera, el numeral 14 del ESE establece los requisitos que deben cumplir los concursantes, en tanto el ordinal 15, de dicho cuerpo normativo, determina: Ministerio de Relaciones Exteriores nombrará cada dos años una Comisión encargada de organizar y calificar los concursos de oposición. Las bases del concurso serán fijadas por el Poder Ejecutivo en el reglamento respectivo.. Así las cosas, las normas reglamentarias mencionadas responden y reproducen lo establecido en las normas estatutarias, por lo que no puede alegarse una indebida interpretación ni aplicación de las mismas, ni tampoco que se transgrede jerarquía normativa. Bajo esa misma lógica, tampoco adolece la sentencia de errores de interpretación de los artículos 80 y 81 del RESE, pues, el numeral 80 regula el supuesto en el que se deba realizar concurso entre funcionarios que ostenten la misma categoría de la plaza vacante, de tal manera que si no se lograra llenar dicha plaza, procede acudir a los funcionarios de rango inferior para ser nombrados en ascenso, lo cual se regula en el artículo 81 del citado reglamento, el cual dispone: Si una vez efectuado el trámite del artículo anterior no hubiere aspirantes o ninguno resulta satisfactoriamente calificado, la Comisión convocará a concurso a los funcionarios de la categoría inmediata inferior, que reúnan los requisitos para el ascenso, y una vez que se haya comunicado los resultados al Ministro y a los participantes, el Ministro elegirá entre los tres que resulten mejor calificados, y el escogido será ascendido a la categoría correspondiente a la del cargo vacante..


 


También, es menester resaltar el análisis elaborado por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima, en la sentencia n° 092-2017-VII, de las quince horas y treinta minutos del día catorce de diciembre del año dos mil diecisiete, sobre el procedimiento estatuido para efectuar los ascensos y llenar las vacantes existentes:


 


Criterio del Tribunal: Al respecto valga señalar, como dijéramos en líneas precedentes, que los ascensos de los funcionarios públicos, incluidos los de carrera diplomática como los actores, no resultan de aplicación automática. Por ello, el único deber que tienen las autoridades del Ministerio demandado, es el de tratarlos en las mismas condiciones que los demás funcionarios, que en igualdad de condiciones, reúnan los requisitos para optar por una plaza que llegue a encontrarse vacante y que se saque a concurso, pero jamás podría el ente ministerial, ni tampoco ordenar esta Cámara, que los actores sean nombrados de manera directa y saltándose los procedimientos, en puestos superiores de la Administración. Al respecto, el ordinal 75 del Reglamento al Estatuto de Servicio Exterior, señala: "De los ascensos de acuerdo con el escalafón. El escalafón será utilizado para decidir sobre los ascensos cuando se produzcan vacantes en la categoría inmediata superior, las cuales deberán llenarse mediante concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto". Quiere ello decir, que existe un procedimiento estatuido para los efectos de efectuar los ascensos y también de llenar las vacantes existentes, ésto último conforme al canon 76 ibídem, que establece que: "(...) Las vacantes pueden llenarse: a) Mediante el nombramiento de un funcionario de carrera de la misma categoría correspondiente a la vacante, que se encuentre desempeñando otro cargo, o que regrese al servicio después de una licencia o disponibilidad; b) En caso de no haber funcionarios disponibles en la situación del inciso a), mediante el nombramiento de un funcionario de la categoría inmediata inferior, que sea ascendido en la carrera por haber surgido una vacante que le permita ascender y cumpla con los requisitos para el ascenso; c) En caso de no haber funcionarios disponibles en la situación de los incisos a) y b), mediante el nombramiento de un funcionario de otra de las categorías inferiores, que sea ascendido en comisión; d) Mediante el nombramiento de personal en comisión, por inopia de funcionarios de carrera o especiales razones de conveniencia nacional o emergencia de acuerdo con el artículo 48 del Estatuto; e) En el caso de los Embajadores jefes de misión en el exterior, las vacantes podrán llenarse mediante el nombramiento de personal de carrera o de personal en comisión, previa designación del Consejo de Gobierno". [lo destacado en negrita y subrayado es suplido]. Como es fácilmente perceptible, la norma emplea diversos mecanismos para los efectos de llenar las vacantes, y utiliza la palabra "pueden", es decir, de manera facultativa y no imperativa. Por ello, estima este Tribunal, que la pretensión de los actores para que se les coloque en las plazas vacantes de manera automática, no encuentra asidero jurídico en nuestro ordenamiento y por ello ha de ser rechazada, máxime en tratándose de funcionarios de carrera como lo son ellos, donde deben imperar las reglas del concurso, previa demostración de atestados e idoneidad.”


 


Finalmente, como interrogante cuatro se indica: “Con el propósito de materializar ascensos en la categoría de Embajador del escalafón diplomático, ¿es posible materializar dichos ascensos utilizando como respaldo puestos de la categoría de Embajador pertenecientes al servicio diplomático, sin estar ocupando uno de esos puestos?”


 


Como punto de partida, es menester retomar lo dispuesto en el dictamen C-156-95 del 7 de julio de 1995, mediante el cual se analizó la competencia del Consejo de Gobierno en materia de los nombramientos de los representantes diplomáticos. En esa oportunidad se manifestó:


 


“1.- Las Competencias del Consejo de Gobierno.


 


Conforme a lo expuesto en el punto anterior y partiendo del régimen genérico del Servicio Civil, el Poder Ejecutivo nombra libremente a los funcionarios de (sic) sirvan cargos de confianza (art. 140.1). Pero, como se expuso, en materia de representantes diplomáticos -que también son funcionarios de confianza-, es el Consejo de Gobierno el órgano constitucional que acuerda esos nombramientos. El artículo 147.3) expresa:


 


"Artículo 147. El Consejo de gobierno lo forman el Presidente de la República y los Ministros, para ejercer, bajo la Presidencia del primero, las siguientes funciones:


1) (...);


3) Nombrar a los representantes diplomáticos de la República;


(...)"


 


Remitiéndonos al oficio #PAI-27-83 de 21 de octubre de 1993, elaborado por el Lic. Francisco Villalobos, Procurador de Asuntos Internacionales,:


 


"... nuestra Constitución Política vigente- emplea el término "Ministro Diplomático" en los numerales 102,5; 121,9; y el de "Representante Diplomático" en los numerales 140,13 y 147,3.


 


Sin embargo, los constituyentes de 1949 no detallaron a quienes querían designar con tales términos.


 


Posterior a nuestra Constitución de 1949 se emitió la Convención de Viena Sobre Relaciones diplomáticas que viene a recoger la costumbre y normas internacionales vigentes en la materia.


 


Esta define como agente diplomático al jefe de misión o a un miembro del personal diplomático de éste, con poder de representar al Estado (artículos 1.e) y d) y 5.


 


Asimismo, únicamente se refiere dicho Instrumento Internacional a quienes son Jefes de Misión, en lo que nos interesa: embajadores, enviados, ministros y encargados de negocios (artículo 14.1). Por fin, en dicha Convención se deja la legislación interna lo que pueda constituir personal diplomático, aunque queda claro que no lo son los miembros del personal administrativo y técnico y del servicio al tratarlos por separado (artículos 1.f) y g); y 37, 2) y 3)." (página 16 del dictamen).


 


Como queda claro, desde la perspectiva interna, todos los miembros de una misión que ostenten grados diplomáticos, son representantes diplomáticos a los efectos del art. 147.4) de la Constitución[13], independientemente de cómo sean considerados por los Estados receptores.


 


Por supuesto que, de todos nuestros enviados, uno será el que opere con plena capacidad jurídica en función de representante plenipotenciario, de jefe de misión, etc., respecto del cual los demás representantes diplomáticos serán subordinados y no ejercerán la representación de nuestro país.


 


Hecha esta distinción, la costumbre constitucional ha sido interpretar que el Consejo de Gobierno nombra únicamente al Embajador o al Jefe de Misión, precisamente por el hecho de que es quien ostenta la representación del país.


 


El resto de los funcionarios diplomáticos, según los términos del Estatuto del Servicio Exterior, será nombrado por el Ministro como resultado de un concurso público.


 


Esa excepción en favor de los embajadores está contemplada en el art. 10 del Estatuto:


 


"Artículo 10.- Las embajadas estarán a cargo de un embajador y las Legaciones de un Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario. El Poder ejecutivo podrá nombrar para tales cargos a personas que no sean funcionarios de carrera, siempre que por sus méritos sean aptas para desempeñarlos satisfactoriamente."


 


Esa es la única manera de hacer compatible el régimen del Servicio Exterior con el artículo 147.4 de la Constitución[14], sobre todo por el hecho de que, si todos los funcionarios diplomáticos están protegidos por el régimen del Servicio Exterior, es decir son diplomáticos de carrera, no habría posibilidad de que el Consejo de Gobierno nombre libremente a los Representantes Diplomáticos de la República, pues todos aducirían un derecho adquirido al ejercicio del cargo. Por ello, la racional combinación de diplomáticos de carrera y de diplomáticos de confianza del Gobierno, permite dirigir eficazmente las relaciones exteriores del país. (…)”. (El destacado no pertenece al original)


 


De forma más reciente, en orden a la categoría de embajador, mediante la opinión jurídica OJ-115-2018 y el dictamen C-304-2018 citados, se hizo un amplio análisis sobre esta, externándose las siguientes consideraciones:


 


“…el dictamen C-156-95, cita como referencia la resolución No. 1868-93 de las 15:27 hrs. del 23 de abril de 1993, de la Sala Constitucional; la cual trascribimos de forma más completa a la reseñada en aquel pronunciamiento, para ilustrar el punto.


 


“TERCERO.- (…) Por su parte, el artículo 9 del Estatuto organiza el servicio exterior -que comprende el servicio diplomático, el consular y el interno- y señala que al rango de Embajador corresponde el cargo de Director si el funcionario fuere asignado al servicio interno (Embajador y Director forman parte de la "categoría primera"). De igual manera, el rango de Ministro equivale al de Cónsul General de Primera Clase, y, domésticamente, al cargo de Jefe de Departamento. Ello es razonable considerando que -a diferencia del servicio civil en funciones ajenas al servicio exterior- el funcionario lo que ostenta es un derecho al rango y a un cargo que el artículo 9 del Estatuto considere equivalente: no podría, por ejemplo, nombrarse a quien sea Embajador Ministro en el exterior o Jefe de Departamento en el servicio interno del Ministerio: la administración tiene la potestad de designarlo en cualquier lugar en el exterior, en el servicio diplomático o en el consular, siempre que respete su rango, o de nombrarlo en el servicio interno en la categoría que la ley considera equivalente. Por otra parte tampoco el rango de Embajador lleva aparejada, per se, la función de Jefe de Misión, decisión eminentemente discrecional del Ejecutivo, y bien puede haber en una sede un funcionario con rango de Embajador sin que el Ejecutivo le designe Jefe de Misión.”


 


De modo que el objetivo primordial del Estatuto de Servicio Exterior es lograr la profesionalización del Servicio Exterior; es decir que la ocupación habitual y normal del funcionario sea el fungir en puestos propios del Servicio Exterior –tanto en el exterior o en el servicio interno del Ministerio-, según corresponda a la equiparación reglada de las categorías del escalafón que legalmente ha sido establecida. En lo cual se especializará por medio de capacitación y de la experiencia que va acumulando en los diversos puestos que ocupe (pronunciamiento OJ-102-99 de 30 de agosto de 1999) y ya no por la consolidación de funciones específicas y concretas en el tiempo, como se exige, por antonomasia, en el régimen de mérito del Servicio Civil.


 


Así, el sistema de nombramientos y ascensos en la carrera diplomática está estructurado bajo esos criterios especiales prefijados y regula el ascenso o avance gradual y progresivo dentro de los escalafones sucesivos de las categorías establecidas (pronunciamiento OJ-102-99, op. cit.), en torno a dos criterios básicos: derecho a una categoría específica y actualidad en el empleo en actividades propias del Servicio Exterior, así como su desarrollo a través del mérito profesional, en el que la antigüedad, así como la importancia, lugar y condiciones de los servicios prestados, ocupan un lugar preferente…”( dictámenes C-156-95, OJ-115-2018 y C-304-2018 de la PGR)” (El destacado es suplido)


 


A mayor abundamiento, en la reciente resolución nº 000719-F-S1-2022, emitida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del veinticuatro de marzo de dos mil veintidós, se dispuso sobre este tema:


 


“El nombramiento de un embajador o embajadora que no es de carrera, sino nombrada en comisión hace parte de una selección discrecional, y no se le pide a la persona designada el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Estatuto de Relaciones Exteriores, es decir su puesto es de confianza política. La condición en que fue elegida es parte de la forma en que el Estado administra las relaciones exteriores en materia de nombramientos.”


 


En relación con este aspecto, en la sentencia No. 04-2019-IV, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Cuarta, de las once horas con veintiocho minutos del veintidós de enero de dos mil diecinueve, se analizó un caso concreto de un nombramiento de una embajadora en comisión:


 


En primer término debemos tener presente que, el nombramiento que hizo el Consejo de Gobierno de la señora (xxxx), lo fue como Embajadora en Comisión de Costa Rica ante el Estado Plurinacional de (xxx). El haber sido nombrada como "Embajadora en Comisión", significa que la actora no era una embajadora de carrera o que su ingreso al Servicio Exterior se hubiese dado por concurso u oposición y por ende amparada al Estatuto de Servicio Exterior, y por ello gozara de estabilidad en el puesto; sino que su nombramiento se dio en el marco de las competencias que le otorga el artículo 147.3 de la Constitución Política al Consejo de Gobierno. Se trata de una competencia emanada directamente de la Constitución, y en el caso de los y las embajadoras en Comisión, se trata además, de nombramientos de confianza que recaen en funcionarios no amparados al Estatuto de Servicio Exterior, de forma que, aun cuando son nombrados, éstos no adquieren un derecho a la estabilidad laboral propiamente dicha, y así como el Consejo de Gobierno los nombra igualmente mediante un acto de gobierno de naturaleza discrecional, igualmente por paralelismo de las formas, los puede cesar. Se trata de un nombramiento semejante al que hace el Presidente de la República de sus Ministros, sólo que en el caso de los Embajadores, la competencia conforme al artículo supra indicado, le corresponde al Consejo de Gobierno. Técnicamente conforme a lo explicado supra, el nombramiento de la señora (xxx) lo fue como Embajadora en Comisión de Costa Rica ante el Estado Plurinacional de (xxx), se trató de un acto de gobierno o político, que por su naturaleza se encuentra excluido de la función contralora de legalidad de esta jurisdicción, por encontrar dicho acto su fundamento directamente en la Constitución Política. Corolario de lo anterior es declarar inadmisible la demanda por impugnarse la validez de actos no susceptibles de impugnación en esta jurisdicción según lo explicado.”


 


Con fundamento en lo expuesto, el ascenso a la primera categoría -de Embajador- no está necesariamente supeditada a la potestad que tiene el Consejo de Gobierno de nombrar los Representantes Diplomáticos de la República, como al parecer lo entiende la Asesoría Jurídica del Ministerio consultante.


 


Nótese, que el artículo 9 del ESE es muy claro en la composición de la Carrera Diplomática y en ningún lugar hace distinción en cuanto a la forma de los ascensos a la categoría de Embajador, la única diferenciación es en cuanto a los requisitos que se deben de cumplir para ascender a la primera categoría del escalafón diplomático.


 


Ergo, no se debe confundir el tema de la potestad de nombramientos de Embajadores o Jefes de Misión que tiene el Consejo de Gobierno, por lo dispuesto en el artículo 147 inciso 3 de la Constitución Política, pues nada tiene que ver con el derecho que tiene el funcionario de carrera para ascender a la primera categoría del escalafón diplomático, siempre y cuando cumpla con los requisitos para ello.


 


Obsérvese que el artículo 76 del RESE establece la forma de llenar una vacante y en lo de interés dispone:


 


“Se producirá una vacante en el servicio cada vez que por razones de rotación, traslado, ascenso, renuncia, destitución, jubilación, retiro o defunción de un funcionario, o por apertura de plazas nuevas, haya puestos libres en el servicio interno, el servicio diplomático o el servicio consular.


 


Las vacantes pueden llenarse:


 


(…)


 


e) En el caso de los Embajadores jefes de misión en el exterior, las vacantes podrán llenarse mediante el nombramiento de personal de carrera o de personal en comisión, previa designación del Consejo de Gobierno. (El subrayado es nuestro)


 


Bajo ese orden de ideas, a juicio de esta Procuraduría sí es posible ascender a la categoría de Embajador, sin estar ocupando uno de esos cargos, siempre y cuando el funcionario de carrera reúna los requisitos legales que dicho cargo exige, demuestre la idoneidad para ejercerlo y exista una vacante en la categoría, conforme a lo normado en el Estatuto de Servicio Exterior y su Reglamento.


 


IV.- CONCLUSIONES:


 


De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.- Los puestos públicos se obtienen por concurso como un mecanismo de garantizar un buen servicio público y el principio de libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, lo cual proviene de mandato constitucional (artículos 191 y 192 de la Constitución Política).


 


2.- En atención a la primera interrogante, se debe apegar el Ministerio consultante a lo regulado en el Estatuto de Servicio Exterior y su normativa reglamentaria, en orden a los concursos, ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior.


 


3.- Las normas estatutarias de servicio exterior disponen concursos independientes por categoría de la vacante. Ergo, normativamente no está previsto el supuesto consultado.


 


4.- Por el contrario, del análisis del ESE y su Reglamento, se extrae que se debe de hacer un concurso por cada categoría para respetar el orden de prelación establecido en el artículo 9 del Estatuto, hasta llegar a la séptima categoría y posterior a ello, declarar la inopia.


 


5.- Conforme lo hemos manifestado en nuestra jurisprudencia administrativa, cabe reiterar que existiendo normas imperativas que integran un régimen estatutario especial regido por normas de Derecho Administrativo, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede perpetuarse y convertirse en fuente de derecho. (Ver en el mismo sentido el dictamen C-304-2018 del 05 de diciembre del 2018)


 


6.- Los funcionarios incorporados a la “carrera diplomática” de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos en el ESE, constituyen un cuerpo profesional del Estado, organizado en carrera pública jerarquizada (artículo 61 del Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE). (Ver, entre otros, el dictamen C-070-2018 de 17 de abril de 2018)


 


7.- En orden a la segunda interrogante, tómese en cuenta que tanto a nivel legal como reglamentario se define el procedimiento a seguir para llenar una vacante en el Servicio Exterior de la República, indistintamente que se trate del Servicio Diplomático, el Servicio Consular o el Servicio Interno.


 


8.- Por lo tanto, en atención a la duda puntual que se nos formula, en el marco de un concurso para llenar una vacante en el servicio diplomático o el servicio consular y en caso de declararse la inopia de categoría respecto del puesto en concurso, se debe dar prelación a las ofertas de los postulantes de las categorías subsiguientes del escalafón diplomático, que cumplan con el tiempo de permanencia en servicio interno.


 


9.- En atención a la tercera consulta, la vacante debe de existir en la categoría inmediata superior a la que se pretende ascender. Esto último es importante, porque dentro del Régimen del Servicio Exterior se cuenta con la categoría, pero no con el código o puesto, por la particularidad misma del régimen.


 


10.- Conforme lo hemos manifestado en nuestra jurisprudencia administrativa, la rotación que impone la diplomacia entre cargos del Servicio Interno, del Servicio Consular y del Servicio Diplomático, hace que los funcionarios de carrera no adquieran derecho alguno a la función o puesto que desempeñen en un momento determinado, sino a una categoría dentro de la jerarquía de la carrera, según el escalafón (arts. 9, 11, 12, 19 y 22 de la citada Ley No. 3530 y 2.4, 2.10, 2.24, 41, 62 y 74 del Decreto Ejecutivo Nº 29428-RE); la cual sirve de criterio reglado insoslayable para su designación. (Dictamen C-304-2018 del 05 de diciembre del 2018, entre otros)


 


11.- En relación con la cuarta consulta, a juicio de esta Procuraduría sí es posible ascender a la categoría de Embajador, sin estar ocupando uno de esos cargos, siempre y cuando el funcionario de carrera reúna los requisitos legales que dicho cargo exige, demuestre la idoneidad para ejercerlo y exista una vacante en la categoría, conforme a lo normado en el Estatuto de Servicio Exterior y su Reglamento.


 


En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.


 


 


 


Yansi Arias Valverde


Procuradora adjunta


Dirección de la Función Pública


Yav/hcm


 


 




[1] [1] “Especialidad” que ha sido incluso reconocida por la jurisdicción ordinaria de lo laboral, al indicar: "...Dentro de la facultad aludida que se reserva el Estado para regular las relaciones suyas, como patrono, con sus servidores, surge a la vida jurídica, precisamente el pluricitado Estatuto de Servicio Exterior.  Por su contenido y naturaleza, éste es de índole especial, ya que se refiere a los vínculos con un grupo determinado de trabajadores estatales identificados por el tipo específico de labores que realizan, a saber, las atingentes a las relaciones con otros países..." (Vid, sentencia de este Tribunal Número ciento treinta y cinco de nueve horas con treinta minutos del treinta de agosto de mil novecientos ochenta y nueve y en el mismo sentido la doscientos cuarenta y nueve de diez horas cuarenta minutos del diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y seis)” (Resolución No. 100 de las 09:00 hrs. del 20 de mayo de 1994,. En sentido similar la 956-2012 de las 09:50 hrs. del 12 de octubre de 2012, ambas de la Sala Segunda). Así como por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las resoluciones Nos. 184-2012-VI de las 11:50 horas del 11 de setiembre del 2012, de la Sección Sexta; 84-2014-I de las 11:30 hrs. del 28 de noviembre de 2014, de la Sección I y 092-2017-VII de las 15:30 hrs. del 14 de diciembre de 2017, de la Sección Sétima. Además, la resolución No. 36-F-S1-2014 dictada a las 11:45 horas del 30 de abril del 2014, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. Y por la propia Sala Constitucional en las resoluciones Nos.02829-98 de las 15:00 hrs. del 29 de abril de 1998, 8112-97 de las 15:48 hrs. del 28 de noviembre de 1997, 6189-2011 de las 10:21 horas del 13 de marzo de 2011 y 1806-2015 de las 4:30 horas del 10 de febrero del 2015. Solo por citar algunas.


[2] [2] Sobre los alcances del término "relaciones internacionales", véase la resolución No. 6624- 94 de las 9:00 horas del 11 de noviembre de 1994; citado en el dictamen C-081-97, de 20 de mayo de 1997.


[3] [3] Artículo 9. El Servicio Exterior será organizado del modo siguiente, respetando las correspondientes equivalencias:


 


Diplomático


Consular


Servicio Interno


Categoría


 


Embajadores


 


Directores


Primera


Ministros


Cónsules Generales


Jefe de Departamento de Primera Clase


Segunda


Consejeros


Cónsules Generales de Segunda Clase


Subdirector de Ceremonial


Tercera


Primeros Secretarios


Cónsul de Primera Clase


Jefes o Encargados de Sección


Cuarta


Segundos Secretarios


Cónsul de Segunda Clase con más de 4 años de servicio


Funcionarios auxiliares Clase con más de 4 años de servicio


Quinta


Terceros Secretarios


Vicecónsul


Funcionarios auxiliares con más de 2 años y menos de 4 años de servicio


Sexta


Agregado


Agente Consultar


Funcionarios auxiliares con menos de 2 años de servicio


Sétima


 


[4] [4] Entre ellas, la equiparación salarial, por la que se considera que los funcionarios del Servicio Diplomático y Consular devengan sueldos iguales a los del Servicio Interno de igual categoría según escalafón, y que resulta aplicable en los supuestos específicos del pago de prestaciones legales y del Impuesto de la Renta (Dictámenes C-069-93 de 20 de mayo de 1993, C-269-2017 de 16 de noviembre de 2017, C-146-2018 op. cit. y C-293-2018, de 22 de noviembre de 2018).


[5] [5] Cada uno de los grados jerárquicos del escalafón de los funcionarios de carrera (art. 2.4 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República, Decreto Ejecutivo No. 29428.


[6] [6] Dictámenes C-182-2002, de 15 de julio de 2002, C-333-2005, de 26 de setiembre de 2005 y C-081-2016, de 20 de abril de 2016, entre otros muchos.


[7] [7] Nombrados por el Consejo de Gobierno.


[8] [8] Véase el dictamen C-388-2014, de 17 de noviembre de 2014.


[9] [9] Importa señalar grosso modo que en el caso de personal en comisión y del personal técnico y auxiliar, conforme al Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República, Decreto Ejecutivo No. 29428, el Poder Ejecutivo deberá efectuar el nombramiento mediante acuerdo motivado, en el que consten las razones del nombramiento, una indicación precisa de las disposiciones legales y reglamentarias en que se fundamenta y las cualidades específicas del designado para cumplir la misión de que se trate (arts. 15 y 16). Además, en tratándose de funcionarios en comisión, de funcionarios técnicos y auxiliares, deberá acreditarse documentalmente la preparación académica o profesional, ética, cultura, civismo y conducta regular (arts. 18, 20 y 25 de ese cuerpo reglamentario y 19 de la Ley Orgánica). Y en el caso de Jefes de Misión, la comprobación de aptitud a que se refiere el artículo 10 del Estatuto corresponderá al Consejo de Gobierno mediante los procedimientos que estime oportunos. En todo caso no se tramitará ninguna solicitud de beneplácito mientras no consten en el expediente respectivo los documentos a que se refieren los incisos a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 18 del citado Reglamento estatutario.


[10] Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 43468 del 4 de abril de 2022.


[11] La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha tenido la oportunidad de analizar los ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior, siendo que en la Sentencia N° 000067-F-S1-2021, emitida a las once horas dieciséis minutos del catorce de enero del dos mil veintiuno, dispuso: “El “CAPÍTULO IV. De los ascensos y promociones en la carrera del Servicio Exterior” establece en el artículo 74 lo atinente a la obligación de la Comisión Calificadora de tener un escalafón o nómina de los funcionarios de carrera, de manera que ahí se encuentra toda la información que debe contemplarse en la misma. El ordinal 75 del RESE, a su vez establece: “De los ascensos de acuerdo con el escalafón. El escalafón será utilizado para decidir sobre los ascensos cuando se produzcan vacantes en la categoría inmediata superior, las cuales deberán llenarse mediante concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto.”. Así las cosas, con esta norma se descarta la posibilidad de ascender a una categoría inmediata superior por silencio positivo, ya que se determina el concurso como la forma de ascender a partir de que se produzca una vacante, lo cual está así dispuesto por el artículo 18 del ESE y al ser norma legal estatutaria, tiene rango superior al artículo 77 del RESE y es acorde con el artículo 192 de la Constitución Política que establece el nombramiento de los funcionarios públicos a base de idoneidad comprobada.” (El subrayado no es del original)


 


[12] Por “Categoría” se debe entender: Cada uno de los grados jerárquicos del escalafón de los funcionarios de carrera. La categoría sólo puede ser variada por medio de ascenso”. (Art. 2.4 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República, Decreto Ejecutivo No. 29428)


[13] Entiéndase que se refiere al artículo 147.3) de la Constitución Política.


[14] En el mismo sentido se refiere al artículo 147.3) de la Constitución Política.