21 de febrero de 2022

PGR-OJ-029-2022

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N.º AL-CPAS-0090-2022 del 16 de febrero de 2022.

En el oficio N.º AL-CPAS-0090-2022 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N.º 22.515 denominado "Reforma del artículo 7 de la Ley de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, Ley N.º 8239 de 2 abril de 2002”.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Sobre la reforma al Consejo de la Auditoría General de Servicios.

A.         SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero del 2020, y reiterado en múltiples pronunciamientos, referenciados en la Opinión Jurídica PGR-OJ-211-2021 del 13 de diciembre de 2021.

B.         SOBRE LA REFORMA AL CONSEJO DE LA AUDITORÍA GENERAL DE SERVICIOS.

El Proyecto de Ley N.º 22.515 plantea un cambio a la conformación del Consejo de la Auditoría General de Salud (en adelante Consejo), que como explica su exposición de motivos, giraría en 2 aspectos, cambiar al representante de la Universidad de Costa Rica por un representante de la Cámara Costarricense de Salud, y ampliar la cantidad de representantes de los Colegios Profesionales con competencias y fines en salud y de las Juntas de Salud, sin modificar su naturaleza jurídica como órgano consultivo (asesor) de la Auditoria General de Salud prevista en los ordinales 6 y 7 de la Ley N.º 8239.

La propuesta legislativa introduciría dos modificaciones esenciales en la estructura del Consejo. El reemplazo del representante de una universidad pública por un representante de la Cámara del sector salud, con lo cual, se busca ampliar la participación ciudadana, mediante el colectivo que presta o participa en alguna manera en un área tan sensible. Lo anterior, se considera que ponderaría en una forma más adecuada los intereses públicos con todos los actores -públicos y privados- que prestan estos servicios. Consecuencia de este cambio es que el Consejo, como órgano colegiado, consolida su condición de órgano representativo, considerando que los colegios profesionales ya formaban parte.

La otra modificación que ocasionaría la propuesta parlamentaria es cuantitativa. Al adicionarse un representante a favor de los colegios profesionales del sector salud y otro a las Juntas de Educación, se pasaría de 5 a 7 representantes para la debida constitución del Consejo. Se mantiene la composición partidaria impar del órgano colegiado.

Al respecto, es oportuno indicar que los órganos con constitución par, para la adopción de acuerdos, ante un empate, acuden a la previsión legal del voto de calidad, que ostenta esencialmente el presidente del órgano (Art. 49.3.f de la Ley General de la Administración Pública). En el caso de los órganos impares, como es el Consejo, esta regla numérica en su constitución procura vigorizar la democracia, discusión y concordancia para la toma de decisión, se evita el impase funcional mediante la votación por mayoría, otorgando mayor equilibrio y se vislumbra en forma más clara la participación de sus miembros en el control de las decisiones proferidas por el órgano colegiado. Sobre este tema, en una ocasión similar, en la Opinión Jurídica OJ-66-2014 del 27 de junio de 2014 señalamos:

“En efecto, la regla general es que los órganos colegiados estén integrados por un número impar de miembros. Esto en virtud de que, por principio, los acuerdos de los órganos colegiados se toman por mayoría absoluta de los miembros asistentes. Doctrina del artículo 54.3 de Ley General de la Administración Pública. Al respecto, conviene citar el dictamen C-178-1994 de 17 de noviembre de 1994:

Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los componentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un número que doblado supera el del total de votantes)

Luego, es notorio que lo usual es que los órganos colegiados tengan un número impar de miembros siguiendo la máxima de que tres hacen colegio – tria faciunt collegium – para facilitar el principio de colegialidad y la votación por mayoría absoluta. Igual es evidente que un órgano colegiado integrado por un número par de miembros, permite la posibilidad del empate en la votación y por tanto puede implicar disfunciones en el actuar del órgano. (ver VALERO TORRIJOS, JULIAN. LOS ORGANOS COLEGIADOS: ANALISIS HISTORICO DE LA COLEGIALIDAD EN LA ORGANIZACION PUBLICA ESPAÑOLA Y REGIMEN JURIDICO-ADMINISTRATIVO VIGENTE. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 2002, P. 562)

 En el tema conviene transcribir lo escrito por ORTIZ ORTIZ:

“Debe sentarse, la regla, en consecuencia, de que todo colegio debe ser de número impar, igual o mayor a tres. El número tres es necesario a la existencia del colegio también en el sentido que por los menos tres deben estar presentes y tomar parte en la votación.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO II, Stradtmann, 2002, P. 106)”

Corolario de lo anterior, no se observa roce al derecho de la constitución ni problemas de técnica legislativa en el Proyecto de Ley. 

C.     CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de N.º 22.515.

                                                                Atentamente,

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                     Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                  Abogado de Procuraduría

JAOA/RWRS/bma

(Código 1398-2022)