15 de setiembre de 2021

PGR-OJ-151-2021

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Área de Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta al oficio AL-22585-CPSN-OFI-0127-2021 de 2 de setiembre de 2021.

En oficio  AL-22585-CPSN-OFI-0127-2021 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico  de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 22.585 “REFORMA DEL ARTÍCULO 6 Y ADICIÓN DE UNA SECCIÓN XI, AL CAPÍTULO II, TÍTULO II, QUE CONTENDRÁ LOS NUEVOS ARTÍCULOS 39, 40, 41 Y 42 DE LA LEY GENERAL DE POLICÍA, N.º 7410, DE 26 DE MAYO DE 1994, PARA LA CREACIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA AÉREA COMO CUERPO POLICIAL ADSCRITO AL MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA”

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos, B) El proyecto propone la regulación de la Dirección del Servicio de Vigilancia Área, C) En orden a la utilización de las aeronaves del Estado.

A.           SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.

B.       EL PROYECTO PROPONE LA REGULACIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA ÁREA

La Ley General de Policía, N.° 7410 de 26 de mayo de 1994, prevé la existencia de una Dirección General de Vigilancia Área. No obstante, la Ley General de Policía no contiene una regulación de las competencias y atribuciones de esa Dirección. La Ley General de Policía se ha circunscrito a establecer que el Director de Vigilancia Área es un cargo de confianza y a disponer del grado que debe ostentar (Artículos 52 y 64 de la Ley General de Policía)

El proyecto de Ley pretende reformar el artículo 6 de la Ley General de Policía para crear la Dirección del Servicio de Vigilancia Área como un cuerpo más de la Fuerza Pública. El proyecto adicionaría una nueva sección al capítulo II del Título II de la Ley General de Policía para establecer que la Dirección del Servicio de Vigilancia Aérea del Ministerio de Seguridad Pública tendría por función el resguardar el orden público en materia de seguridad de la aviación civil internacional, así como vigilar el espacio aéreo costarricense. De acuerdo con la iniciativa de Ley, la principal atribución de la Dirección sería garantizar el orden público, la salvaguarda e integridad del espacio aéreo del territorio nacional, mar territorial, zona económica exclusiva y la seguridad de los aeropuertos internacionales, mediante actividades operativas y patrullajes.

Luego debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 1 del Convenio de Aviación Internacional, Ley N.° 877 de 4 de julio de 1947, el Estado ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo situado sobre su territorio. En los términos del numeral 2 de ese Convenio, para efectos de éste, se consideran como territorio de un Estado las áreas terrestres y las aguas territoriales adyacentes a ellas que se encuentren bajo la soberanía, dominio, protección o mandato de dicho Estado. El numeral 3.bis de ese Convenio dispone que, como parte de sus derechos de soberanía sobre el espacio aéreo, el Estado tiene la potestad de garantizar el orden público en materia de seguridad de la aviación civil internacional, vigilará y resguardará el espacio aéreo costarricense.

Ergo, el proyecto de Ley crearía un cuerpo de la Fuerza Pública con las atribuciones necesarias para ejercer sus derechos de soberanía sobre el Espacio Aéreo costarricense.

Ahora bien, debe indicarse que actualmente el artículo 24 de la Ley General de Policía le atribuye a la Policía de Fronteras, el deber de vigilar y resguardar la frontera área, por lo que, de crearse el nuevo marco regulatorio de las atribuciones de la Dirección de Vigilancia Área, sería evidente que ambos cuerpos tendrían competencias concurrentes, cuyo ejercicio y el deber de actuar conforme los principios de eficiencia y eficacia, exigirían una función de coordinación y cooperación entre ambos cuerpos policiacos. Esto a efecto de evitar recurrentes conflictos competenciales o bien duplicidades funcionales. Así, una buena técnica legislativa, exigiría que el proyecto de Ley establezca expresamente el marco jurídico para que ambos cuerpos de policía, a través de sus Direcciones, tengan los instrumentos jurídicos  para coordinar y cooperar entre ellos para un adecuado ejercicio de sus competencias en materia de policía a efectos de garantizar el orden público y por supuesto, todo con respeto al principio de subordinación en relación con el jerarca del Ministerio de Seguridad Pública, tal y como lo dispondría el nuevo artículo 41 que sería incorporado por la Ley General de Policía por el proyecto de Ley. 

C.       EN ORDEN A LA UTILIZACIÓN DE LAS AERONAVES DEL ESTADO.

De acuerdo con el artículo 3.b del Convenio de Aviación Civil Internacional, se consideran aeronaves de Estado las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de policía. Luego, es claro que las aeronaves a disposición de la eventual Dirección de Vigilancia Aérea, deben considerarse como aeronaves del Estado.

De seguido, debe indicarse que el artículo 3.c de aquel Convenio ha establecido que ninguna aeronave de Estado está autorizada para volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello, por acuerdo especial o de otro modo, y de conformidad con las condiciones de la autorización.

Luego, es claro que la posibilidad del Estado de utilizar las aeronaves del Estado para transportar, fuera del país, a servidores públicos es excepcional, pues la posibilidad de aquellas aeronaves de volar o aterrizar en territorio extranjero está supeditada a que exista un acuerdo especial o que se cuente con una autorización ad hoc formalizada con el Estado amigo.

Así las cosas, cabe advertir que el proyecto de Ley prevé la posibilidad de que la Dirección de Vigilancia Aérea brinde transporte aéreo dentro y fuera del país, en casos calificados de excepción, a servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.

Al respecto, si bien ya el proyecto de Ley califica aquella posibilidad como excepcional y limita la facultad de dar transporte a funcionarios públicos a aquellos supuestos en que sea por motivo de sus funciones; es claro que el proyecto requeriría un mayor desarrollo regulatorio pues, como se ha explicado, la posibilidad de que las aeronaves del Estado puedan volar y aterrizar en territorio extranjero está supeditada a que exista un acuerdo especial entre Estados o que exista una autorización ad hoc; luego es claro que la potestad de dar el servicio de transporte internacional a los funcionarios públicos, debe estar supeditada a aquellos supuestos en que medien asuntos relativos a las relaciones internacionales de la República.

Finalmente, debe notarse que el proyecto dispondría la posibilidad de que, además, la Dirección de Vigilancia Aérea podría dar servicios de transporte a los habitantes de la República en casos de emergencia y por razones humanitarias, lo cual sería congruente con la obligación general de toda institución pública de colaborar durante un Estado de Emergencia – obligación prevista en el artículo 33 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo – y con los deberes que en materia transporte por razones humanitarias el Convenio de Ginebra, Ley N.° 4364 de 4 de agosto de 1969, le impone al Estado costarricense. 

D.           CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del texto actualizado Proyecto de Ley N° 22.585

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc

(Código 7168-2021)