29 de junio de 2021

OJ-105-2021

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CPEM-012-2020 de 9 de junio de 2020, por medio del cual nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Municipales requirió la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 21839, denominado "Ley para promover la reactivación económica y la simplificación de trámites desde lo local.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

         

Con el fin general de promover la reactivación económica en cada uno de los cantones del país, promover la generación de empleos y facilitar a los Gobiernos Locales su gestión, el proyecto plantea varias reformas a distintas leyes relacionadas con el ámbito municipal.

 

Por tratarse de varias modificaciones, nos referiremos a aquellas que podrían presentar inconvenientes de orden jurídico, y, advertimos, además, que no nos referiremos a los temas relacionados con el régimen de contratación administrativa, cuya interpretación y aplicación corresponden a la Contraloría General de la República, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública.

 

En el artículo 2° se plantea adicionar un artículo 10 bis al Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1994), con el fin de facultar a las Municipalidades a establecer zonas especiales dentro de sus territorios para fortalecer inversiones y actividades económicas, lo cual pueden hacer varias Municipalidades en conjunto, cuando compartan una estrategia de desarrollo común, factores geográficos, económicos, culturales, político-administrativos o de conectividad de infraestructura.

 

Además de que no resulta claro en qué consisten las zonas especiales que se podrían establecer, debe señalarse que los artículos 3° y 7° del Código Municipal ya contienen la posibilidad de ejercer las competencias municipales e invertir fondos públicos con otras municipalidades e instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de fines locales, regionales o nacionales, o para la construcción de obras públicas de beneficio común, de conformidad con los convenios que al efecto suscriba, así como suscribir convenios con otras municipalidades o con el ente u órgano público competente, para llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón o en su región territorial.

 

Por ello, se sugiere analizar si lo pretendido con la disposición se satisface con lo que ya prevé el Código Municipal y, por tanto, si la inclusión del artículo 10 bis resulta pertinente y necesaria, tal y como se recomendó en otra ocasión en la OJ-011-2017 de 2 de febrero de 2017 ante una iniciativa similar.

 

En el artículo 3° se pretende reformar el artículo 71 del Código Municipal con el objetivo de establecer una autorización genérica para donar bienes patrimoniales a sujetos de derecho privado, como asociaciones de desarrollo y organizaciones sin fines de lucro declaradas de utilidad pública por el Ministerio de Justicia, sin necesidad de una ley especial, como se requiere actualmente.

 

También, se pretende facultar a las Municipalidades a donar y permutar bienes demaniales a otras Municipalidades e instituciones públicas, sin que pierdan su condición demanial y siempre que, el nuevo uso al que se destinen, persiga un interés público prevalente. Es decir, se permitiría la mutación demanial por un acuerdo del Concejo Municipal.

 

En cuanto a la primera autorización, debe tenerse en cuenta que el artículo 174 Constitucional establece que la ley determinará en qué casos las Municipalidades necesitarán autorización legislativa para enajenar sus bienes. En ese sentido, el artículo 71 del Código Municipal dispone que las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial.

 

La Sala Constitucional ha señalado que “la intervención de la Asamblea Legislativa en esta materia es un acto de autorización típicamente tutelar, que consiste en la remoción de un obstáculo legal para que el órgano competente, realice la actividad autorizada.” (Voto no. 5026-1997 de las 16 horas 21 minutos de 27 de agosto de 1997).

 

En el caso de las asociaciones de desarrollo, el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad constituye un marco habilitante para que las Municipalidades les puedan donar bienes patrimoniales. (OJ-017-2021 de 21 de enero de 2021, OJ-091-2019 de 27 de agosto de 2019).

 

De ahí que, con la modificación propuesta, la autorización legislativa que actualmente requiere el artículo 71 para donar bienes patrimoniales, específicamente a organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro declaradas de interés público por parte del Ministerio de Justicia, no resultaría necesaria, y, por tanto, se eliminaría ese control legislativo previo, para ese supuesto específico.

 

Sin embargo, por la redacción de la norma proyectada, se estaría eliminando la frase actual del artículo 71 que establece que “Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial.” O sea, aunque el fin de la modificación sea permitir la donación a organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro sin la necesidad de una ley especial autorizante, de aprobarse el proyecto, podría resultar discutible si la donación y constitución de garantías a favor de cualquier otro sujeto de derecho privado requeriría o no autorización legislativa.

 

Aunque en virtud lo dispuesto el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política, la Administración en general requiere una norma legal que la faculte a donar sus bienes (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-74-2017 de 7 de abril de 2017, C-094-2019 de 3 de abril de 2019, OJ-096-2007 de 26 de setiembre de 2007, OJ-067-2021 de 15 de marzo de 2021, entre otros) se recomienda revisar el texto de la reforma propuesta y ajustarla al fin específico pretendido, eliminando la amplitud que actualmente posee y evitando interpretaciones erróneas sobre la facultad de las Municipalidades de donar sus bienes inmuebles y constituir garantías a favor de cualquier sujeto particular.

         

Asimismo, es recomendable indicar en el texto que la facultad que se crearía de donar a favor de organismos no gubernamentales, debe ejercerla el Concejo Municipal, mediante la adopción de un acuerdo.

 

Luego, en lo que tiene que ver con la autorización a las Municipalidades para que puedan donar y permutar bienes demaniales a otras instituciones públicas, se está haciendo referencia a la figura de la mutación demanial, sobre la cual, hemos señalado:

 

“En el dictamen 210-2002 de agosto del 2002, se indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, «solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula». (resolución N° 2000-10466).

Para efectos de que opere dicha figura se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que  tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial. Esta postura se desprende del dictamen C 210-2002 del 21 de agosto del dos mil dos, que en lo interesa dice:

«(…) Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público. Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).»

Como corolario, la mutación demanial es un mecanismo de transformación en cuanto a la administración y uso o destino del bien al que fue afectado inicialmente sin alterar su demanialidad.

Partiendo del principio que existe una masa de bienes a los que se denomina demaniales, regidos por principios y reglas propias, dependiendo de las necesidades del colectivo, la mutación permitiría un “tráfico jurídico demanial” entre órganos y entes públicos, en relación con su uso y administración.

Esta mutación no es irrestricta, ya que está sometida a los parámetros mencionados por el dictamen 210-2002, del 21 de agosto del dos mil dos.

En la misma línea, otra restricción a esta mutación demanial lo ha impuesto la Sala Constitucional en aquellos bienes afectados por la Ley de Planificación Urbana, sea parques y juegos infantiles, requiriendo una compensación del área que se pretende cambiar el uso del cual fue afectado originariamente.

Ergo, se puede habilitar el cambio del titular y del uso público siempre y cuando se realice por el mismo procedimiento utilizado para su afectación  aplicando el principio de paralelismo de las formas.” (OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016).

 

Conforme con lo anterior, se sugiere modificar el texto propuesto con el fin de que se cumplan a cabalidad los requisitos señalados, específicamente lo relativo a que la mutación demanial, sea en cuanto a su destino como en cuanto a su administrador, debe efectuarse mediante el mismo instrumento normativo de afectación. Es decir, el Concejo Municipal no podría aprobar esa mutación, cuando la afectación del bien ocurrió mediante una ley.

 

Esa previsión sí la posee el párrafo sétimo del artículo propuesto para el caso de la mutación demanial en cuanto al destino o uso del bien que podría efectuar la propia Municipalidad.

 

En ambos casos, se sugiere tener en cuenta lo dicho sobre la mutación demanial de parques y juegos infantiles, considerando lo señalado en la opinión jurídica antes citada, en la cual, detalladamente se dispuso:

 

“Desde esa perspectiva, para que el proyecto de ley sea viable desde la óptica constitucional, se requiere necesariamente realizar la reposición simultánea del área a desafectar, con el fin de compensar la pérdida de la superficie destinada a zonas verdes y de recreación que se pretende donar. Esta reposición debe contemplarse expresamente en los acuerdos municipales que autorizan la donación y desafectación del inmueble, y además debe ser incluida en el articulado del proyecto de Ley que se pretende aprobar.»

De lo anterior, se desprende que en los casos de parques, áreas verdes y juegos infantiles la mutación demanial podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.”

 

Por otra parte, con el artículo 4° se pretende modificar el artículo 13 del Código Municipal para facilitar la renovación urbana, facultando a los Municipios a declarar como públicos accesos vehiculares o peatonales existentes y a intervenirlos, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

 

Al respecto, debe señalarse que el artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) conceptúa la renovación urbana como “el proceso de mejoramiento dirigido a erradicar las zonas de tugurios y rehabilitar las áreas urbanas en decadencia o en estado defectuoso y la conservación de áreas urbanas y la prevención de su deterioro.” El Capítulo Sexto de la Sección Segunda de esa Ley, regula ese proceso y dispone que éste forma parte integral del plan regulador local.

 

Es decir, se trata de un proceso planificado e integrado a la ordenación del territorio municipal, por lo cual, lo ideal sería que cualquier gestión municipal en ese sentido se efectúe conforme a esas disposiciones.

 

En todo caso, en aras de analizar la necesidad de la disposición propuesta, debe tenerse en cuenta que existen disposiciones que facultan a las Municipalidades a declarar vías públicas. En ese sentido, en el dictamen no. C-091-2020 de 17 de julio de 2020 se dispuso:

 

“La posibilidad de que las Municipalidades declaren vías públicas ya ha sido objeto de estudio por parte de la Procuraduría. En el dictamen no. C-172-2012 de 6 de julio de 2012 se sostuvo que las Municipalidades están facultadas para declarar vías públicas de conformidad con lo dispuesto por los artículos antes transcritos y, además, con base en lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos y 53 y 56 de la Ley de Planificación Urbana. Al respecto, se dispuso:

«Siguiendo esa línea, los artículos 32 y 33 de Ley General de Caminos Públicos, establecen un procedimiento de reapertura de caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público…

De la lectura de los anteriores artículos, se desprende que la municipalidad tiene la potestad de reabrir una calle de su jurisdicción que fue cerrada, por lo que debemos concluir con mucha más razón, que también tiene la posibilidad de declarar su apertura originaria si por ley o de hecho está destinada a dicho uso público.

Sobre este tema este órgano asesor en dictamen Nº C- 007-92 de 15 de enero de 1992, aclaró que: «la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como de la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o bien a la Municipalidad del lugar, según la delimitación de competencias que realizan los artículos 1º, 2º, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos.»

Por otro lado, sobre la competencia municipal en materia de apertura de calles públicas, los numerales 53 y 66 de la Ley de Planificación Urbana, establecen:

«Artículo 53.- En programa de renovación urbana, la facultad remodeladora permite a la municipalidad abrir y cerrar calles, así como rectificar su trazado. (…)

Artículo 66.- Para efectos de expropiación serán considerados de utilidad pública los bienes inmuebles que sean requeridos por la aplicación de los planes reguladores y cualquier disposición de esta ley, especialmente las relacionadas con la apertura o ampliación de vías públicas (…) (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 4971 de 28 de abril de 1972. Su párrafo segundo fue derogado por el artículo 64 inc. h) de la Ley de Expropiaciones Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).»

Los artículos anteriores responden al reconocimiento de la mutabilidad y dinamismo que acompañan el desarrollo urbanístico, sobre todo en zonas urbanas, pues siempre existirán necesidades viales que no fueron previstas en el plan regulador, por lo que sin alterar la zonificación ahí dispuesta, bien podría la municipalidad utilizar los mecanismos legales respectivos para afectar al dominio público, terrenos privados necesarios para ampliar o construir nuevas vías públicas.» (Se añade el énfasis).

En concordancia con lo anterior, tómese en cuenta que los artículos 1°, 16, 42 y 43 de la LPU disponen que dentro de las competencias de planificación territorial de las Municipalidades se encuentra la posibilidad de incluir en los planes reguladores las previsiones relativas a la planificación y creación de vías de circulación. (Dictamen no. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011).

Y, además, debe añadirse la posibilidad de que se habiliten nuevas vías públicas cantonales en virtud de los procesos de urbanización que se desarrollen en el cantón, de conformidad con el artículo 40 de la LPU.

Con base en esas disposiciones, hemos reiterado que las Municipalidades pueden declarar nuevas vías públicas cantonales en los siguientes supuestos: 1) cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización. (Dictámenes nos. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011, C-172-2012 de 6 de julio de 2012, C-066-2017 de 3 de abril de 2017).

Y es que, además, la posibilidad de que las Municipalidades construyan o declaren nuevas vías públicas está contemplada en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), que con la finalidad de transferir a los Gobiernos Locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en Ley General de Caminos Públicos, reconoce en sus artículos 2° y 3° que los Municipios son competentes para planear y controlar la construcción de vías públicas, para inventariar las calles que componen la red vial cantonal, para ampliar ese inventario y para invertir los recursos económicos transferidos en virtud de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001) en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para cumplir con los objetivos de la ley, todo conforme a los planes viales quinquenales.”

 

          Además, debe valorarse lo dispuesto en el texto del artículo proyectado en cuanto a que el ancho mínimo de los accesos vehiculares deberá ser de cuatro metros, de cara al ancho mínimo de catorce metros que establece el artículo 4° de la Ley General de Caminos Públicos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972) para el derecho de vía de las rutas cantonales. Asimismo, sobre ese aspecto, tómese en cuenta lo dicho en el dictamen C-291-2020 antes citado:

 

“Con el fin de satisfacer el interés público y promover una adecuada conectividad urbana, al momento de declarar una vía pública el Municipio debe valorar las condiciones técnicas y requisitos de medida, y determinar la necesidad de obras de mejoramiento, reconstrucción o ampliación. Todo de acuerdo con lo que exigen el Reglamento a la Primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 40137 de 12 de diciembre de 2016), el Manual de Especificaciones Técnicas para Realizar el Inventario y Evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 38578 de 25 de junio de 2014), y la demás normativa existente al respecto, así como los lineamientos técnicos que según la Ley 9329, y la Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (no. 4786 del 5 de julio de 1971) le corresponde emitir al MOPT.”

         

Mediante el artículo 5° se proyecta adicionar un artículo 78 bis al Código Municipal, facultando a los Gobiernos Locales a otorgar las patentes comerciales de manera provisional por un plazo de cuatro meses, para que, dentro del plazo de tres meses contado a partir de su otorgamiento, se solicite la patente permanente y se cumplan todos los requisitos dispuestos al efecto. Una vez presentados los requisitos, la Municipalidad tendría un mes para verificar su cumplimiento y otorgar la patente. En caso de que en ese plazo transcurra y la Municipalidad no se pronuncie, se aplicaría el silencio positivo y se tendría por otorgada la patente.

 

De conformidad con el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les corresponde “la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón”, y, en ese carácter, son “…las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones…” (Artículo 1° de la Ley de Construcciones, no. 833 del 2 de noviembre de 1949) y de planificar y controlar el desarrollo urbano de su cantón (artículo 15 de la Ley de Planificación urbana).

 

Para la ejecución de ese encargo, el ordenamiento jurídico le otorga a los Municipios una serie de herramientas concretas. Y uno de esos instrumentos es la licencia que el artículo 88 del Código Municipal exige para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa en el cantón. Sobre la naturaleza jurídica de la licencia municipal para el ejercicio de una actividad, hemos señalado que:

 

“La licencia municipal es la autorización para el ejercicio legítimo de una actividad con fines de lucro dentro de un cantón o circunscripción territorial, cuya manifestación se traduce en el pago de un tributo, en la forma que determina su ley de creación. Nadie puede ejercer una actividad lucrativa si no ha obtenido la licencia municipal y ha pagado la patente. Esa autorización ha de sustentarse en el ordenamiento jurídico, toda vez que la actividad a autorizar no puede ser contraria a la ley, y debe ser compatible con los usos permitidos en la planificación urbana local (Artículo 90 ibid., 21, 24, 28 y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resoluciones 471/2010, 194/2011, 220/2011, 318/2011, 71/2012, 102/2012, entre otras, con cita de precedentes constitucionales)” (Dictamen no. C-179-2019 de 25 de junio de 2019).

 

En síntesis, la licencia o patente municipal es un acto administrativo que habilita a un particular para ejercer una actividad comercial determinada, y que, a su vez, sirve como instrumento para que los Gobiernos Locales puedan controlar y fiscalizar las diferentes actividades que se desarrollan en su jurisdicción. No en vano, el propio artículo 90 del Código Municipal establece que la licencia podrá ser denegada cuando “la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.”

 

Se sobre entiende, entonces, que la patente municipal no es una mera formalidad y que su otorgamiento no es automático, sino que implica una labor de análisis y valoración de requisitos por parte de la Municipalidad, con el fin de constatar que la actividad comercial a desarrollar y el establecimiento respectivo se ajustan al ordenamiento jurídico y a la zonificación y usos permitidos por el instrumento de planificación urbana que corresponda. Solo una vez que se haya verificado el cumplimiento de los requisitos y normativa aplicable, es posible que la Municipalidad otorgue la patente, pues solo así puede garantizarse que el desarrollo de la actividad comercial no va a generar una afectación al ordenamiento urbano y al interés público.

 

Por lo anterior, debe valorarse la norma propuesta, teniendo en cuenta que, de permitir el ejercicio de las actividades comerciales de manera provisional, ello podría significar que se autorice el desarrollo de una actividad, sin haber constatado su conformidad con los requisitos y normativa aplicable. Y, en consecuencia, sin haberse determinado si podría generar alguna afectación al ordenamiento urbano y al interés público.

 

En ese sentido, en el dictamen no. C-290-2019 de 4 de octubre de 2019, señalamos que “la legitimidad de una norma que avalara esa posibilidad, resultaría sumamente dudosa, pues implicaría permitir el ejercicio de actividades comerciales sin descartar, de previo, la no afectación al ordenamiento urbano y el interés público.”

 

Aparte de lo anterior, teniendo en cuenta el ligamen de las patentes comerciales con las potestades municipales en materia de control urbano, debe señalarse que, con base en el criterio del Tribunal Contencioso Administrativo, de la Sala Primera y de la Sala Constitucional, hemos señalado que, en materia urbanística no opera la figura del silencio positivo. Al respecto, en el dictamen no. C-282-2016 de 23 de diciembre de 2016 se dispuso:

 

“Además, ese criterio ha sido adoptado también por el Tribunal Contencioso Administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional.  Al respecto, ha interpretado que los votos de la Sala Constitucional que indican que el silencio positivo no opera en materia ambiental abarcan las licencias urbanísticas:

«Ello es así porque al Derecho Urbanístico, que regula lo atinente a la ordenación del territorio (que comprende la delimitación del contenido de la propiedad urbana y el ejercicio de la función urbanística como potestad pública), le son aplicables los principios constitucionales del Derecho Ambiental, toda vez que ambos integran el concepto jurídico de ambiente, y por ello, comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco resulta aplicable el silencio positivo respecto de los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata, toda vez que también comprometen el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, en última instancia, a la naturaleza de este tipo de bienes en tanto son imprescriptibles, inembargables e inalienables y por vocación están dispuestos al uso y disfrute de la colectividad en general y está sujeto al poder de policía en lo que respecta a su uso y aprovechamiento... De lo expuesto se deriva con facilidad que, tratándose de permisos y autorizaciones relativas a la materia urbanística o ambiental, no resulta aplicable el silencio positivo ni pueden estimarse otorgados por el transcurso del plazo para su contestación. No podría ser de otra forma si se toma en cuenta que la protección del ambiente es una obligación tanto del Estado (en sentido amplio) como de los particulares, como exigencia impuesta por el numeral 50 de la Constitución Política; por lo que, la aplicación de la figura del silencio positivo en asuntos urbanísticos y ambientales, implicaría una renuncia al ejercicio de potestades de control y protección ambiental, con violación, además, del canon 66 de la LGAP. Así, en esta materia, la ausencia de resolución expresa, es una disfunción administrativa que no puede convertirse en una autorización presunta, pues ello implicaría la prevalencia del interés particular sobre el interés general en el control del desarrollo urbano y la protección del ambiente.» (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, voto No. 258-2011 de las 14 horas 05 minutos de 29 de noviembre de 2011. En similar sentido, voto No. 247-2012 de las 15 horas 30 minutos de 2 de noviembre de 2012 de esa misma Sección).

El voto No. 258-2011 transcrito fue confirmado por la Sala Primera en el voto No. 1195-2013 de las 9 horas 45 minutos de 18 de setiembre de 2013, en el que se negó la posibilidad de aplicar la figura del silencio positivo porque «para los juzgadores, lo cual avala esta Cámara, lo primordial es que en el asunto de análisis, se está ante el ejercicio de potestades públicas en materia ambiental y urbanística.»

Resulta claro que la Sala Constitucional ha dispuesto que la figura del silencio positivo no es aplicable en las autorizaciones, licencias o actos relacionados con el ambiente (votos Nos. 6836-1993, 5506-1994, 1895-2000, 6322-2003, 2063-2007 y 1963-2012, entre otras) y que lo relativo a la actividad urbana, la planificación de las ciudades y determinación de usos de suelo forma parte del concepto macro de ambiente (Votos Nos. 3656-2003 y 17126-2006).Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) resulta procedente reconsiderar nuestro criterio acerca de la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, adecuándolo al criterio jurisprudencial expuesto.

De ahí que resulte necesario reconsiderar lo dispuesto en los dictámenes Nos. C-220-2004 de 5 de julio de 2004, C-279-2007 de 21 de agosto de 2007 y C-141-2008 de 5 de mayo de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del silencio positivo en materia urbanística, considerando, por el contrario, que dicha figura no aplica para las licencias, aprobaciones, visados y permisos que se otorguen en el ejercicio de competencias de control y fiscalización urbanística.” (Reiterado en el dictamen C-333-2018 de 20 de diciembre de 2018).

 

En el artículo 7° se pretende añadir un artículo 9° bis para facultar a los Municipios a establecer incentivos fiscales y no fiscales municipales y conceder descuentos en patentes para la explotación de actividades lucrativas de hasta un 50% por un período máximo de 5 años; así como descuentos de hasta el 100% en el impuesto de construcción. Asimismo, se establece que, en casos de crisis económicas o emergencias declaradas por desastres naturales, las municipalidades podrán conceder descuentos temporales de hasta el 100% en el costo de las licencias o patentes para la explotación de actividades lucrativas que se ubiquen en las zonas afectadas.

 

Sobre esa propuesta, en primer término, debe señalarse que, mediante la Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19 (no. 9848 de 20 de mayo de 2020) se reformó el artículo 88 del Código Municipal, estableciéndose la posibilidad de suspender la vigencia y el cobro de las patentes comerciales, con ocasión de casos de calamidad pública o emergencia nacional o cantonal, declarados por el Gobierno Central.

 

Con base en lo anterior, debe analizarse la pertinencia y necesidad de lo propuesto, en relación con los descuentos en los montos de las patentes. Valorando cuál sería la forma de determinar la existencia de una crisis fiscal que permita la aplicación del descuento, y, además, valorando cuál sería la justificación para permitir el descuento de hasta un 50% por plazos de cinco años en casos en los que no existan emergencias o desastres naturales, de cara al interés municipal de no afectar sus ingresos y la prestación de servicios que se cubren con esos rubros.

 

Lo mismo debe analizarse en cuanto al descuento del total del impuesto a las construcciones, pues no se establece el modo en el que deberá determinarse la existencia de un interés público cantonal.

 

Y, en cuanto a la autorización para establecer incentivos fiscales y no fiscales, se trata de una autorización sumamente amplia que, finalmente, terminaría siendo delimitada por el Gobierno Local con la emisión de un Reglamento. Por tanto, ello podría significar un quebranto en el principio de legalidad tributaria, pues los elementos esenciales del incentivo no estarían siendo definidos en la ley, sino en un reglamento municipal. En ese sentido, hemos señalado:

 

“…debemos advertir que uno de los principios básicos que informan el bloque de justicia tributaria, lo es el principio de legalidad tributaria que se erige como un principio de justicia tributaria formal, es decir, la exclusiva regulación de la actividad tributaria por ley formal. Tal principio deriva en nuestro ordenamiento del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 5° del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Dice en lo que interesa el artículo 121 inciso 13):

«Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

Establecer los impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los municipales;

(…)»

Por su parte el artículo 5° del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, dispone en lo que interesa:

«Materia privativa de la Ley: En cuestiones tributarias sólo la ley puede:

a)      Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo;

b)      Otorgar exenciones, reducciones o beneficios;»

El principio de legalidad tributaria o de reserva de ley, implica entonces que solo pueden crearse tributos y exenciones mediante ley ordinaria de la República, lo contrario conllevaría entonces a una infracción constitucional, a una violación del principio de seguridad jurídica y certeza jurídica en materia impositiva.

Ahora bien, siendo que el hecho exento es el anverso del hecho imponible, cuyos elementos esenciales deben de ser definidos por ley, necesariamente, en aras de preservar la seguridad jurídica y la certeza jurídica, los regímenes exonerativos quedan inmersos dentro del principio de legalidad tributaria, máxime si partimos que los regímenes exonerativos forman parte de los beneficios o incentivos fiscales, que responden a finalidades extrafiscales y como estímulo a determinadas actividades económicas…” (Opinión Jurídica no. OJ-158-2019 de 11 de diciembre de 2019).

 

Mediante el artículo 8° se proyecta adicionar un artículo 3° ter al Código Municipal con el propósito de que las Municipalidades puedan prevenir al Ministerio de Obras Públicas y Transportes la falta de mantenimiento rutinario, la ausencia o deterioro de demarcación vial, y la existencia de daños o deterioros puntuales de la red vial nacional que se encuentre en sus jurisdicciones, y, en ese caso, el Ministerio tendrá un mes para efectuar el arreglo correspondiente. De no hacerlo, la Municipalidad podrá llevarlo a cabo, y cobrarle posteriormente a aquél el costo invertido.

 

Debe valorarse si una disposición en esos términos podría implicar una injerencia indebida en el ejercicio de las competencias que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes ostenta sobre la red vial nacional y aquellas que le corresponden en su carácter de órgano técnico rector en materia de infraestructura vial (artículo 2° de la Ley de Creación de ese Ministerio, no. 3155 de 5 de agosto de 1963), pues se permitiría que las Municipalidades ejecuten ciertos trabajos en la red vial nacional sin contar con el criterio técnico del Ministerio, el cual, incluso, deberá cubrir el costo de las obras efectuadas, sean éstas correctas o no desde el punto de vista técnico.

 

Lo mismo debe apuntarse con respecto a la propuesta de reforma del artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos, mediante el artículo 9°, pues el alineamiento vial frente a carreteras de la red vial nacional sería otorgado por los Gobiernos Locales, que también se ve reflejado en el artículo 10, que pretende reformar el artículo 18 de la Ley de Construcciones.

 

Sobre este último punto, debe reiterarse lo ya dicho anteriormente en cuanto a la imposibilidad o inconveniencia de aplicar la figura del silencio positivo, sobre todo, porque en este caso, si la Municipalidad no otorga el alineamiento vial en el plazo de un mes, quedará como línea de construcción el límite de la propiedad con la vía pública.

 

3. Conclusión.

 

Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 21839, denominado "Ley para promover la reactivación económica y la simplificación de trámites desde lo local” es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones señaladas.

 

De Usted, atentamente,

 

 

                                                                         Elizabeth León Rodríguez

                                                                         Procuradora