07 de junio del 2021

C-159-2021

Licenciada

Johanna Acuña Loría

Directora Ejecutiva

Colegio de Químicos de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio CQCR-JD-066-2021 de 28 de mayo de 2021, recibido el 31 de mayo.

A través del oficio CQCR-066-2021, se nos comunica el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Químicos N.° JD-10-2021-13, el cual se procede a transcribir:

ACUERDO JD-10-2021-13: Realizar la consulta a la Procuraduría General de la República, sobre la posibilidad de realizar sesiones de Junta Directiva en modalidad mixta, siendo que los directivos puedan participar de forma virtual y presencial simultáneamente, en qué condiciones se pueden realizar. Aprobado por unanimidad. ACUERDO FIRME.

Se adjunta el criterio de la asesoría legal institucional, oficio sin número de 14 de mayo de 2021.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A.                LA POSIBILIDAD DE QUE LA JUNTA DIRECTIVA CELEBRE SESIONES MIXTAS ES EXCEPCIONAL Y EXTRAORDINARIA.

Tal y como se ha advertido con amplitud en el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de las instituciones públicas en general, incluyendo los colegios profesionales, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es decir que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

 Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

Corolario de lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020)

Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

El Colegio de Químicos de Costa Rica no es una excepción a la regla general que exige la presencialidad para que los órganos colegiados puedan sesionar y funcionar válidamente.

La Ley N.° 8412 de 22 de abril de 2004 no ha establecido normas especiales, aplicables particularmente a aquella corporación profesional, que habilite la posibilidad de que se sus órganos colegiados, incluyendo la Junta Directiva, funcionen ordinariamente de forma virtual o en modalidades mixtas. El artículo 67 de la Ley N.° 8412 se ha circunscrito, como es natural, a regular la forma en que se debe integrar la Junta Directiva, el plazo de nombramiento de sus integrantes, la posibilidad de ser reelegidos, el quorum estructural y el funcional y los requisitos mínimos para la elección de sus integrantes.  El artículo 65 se ha limitado a establecer el quorum estructural necesario para que la Asamblea General sesione y ha impuesto la obligación que dicho órgano sesione, al menos de forma ordinaria, una vez al año. Sin embargo, se insiste, la Ley N.° 8412 no contiene regulaciones especiales que habiliten la posibilidad de que los órganos colegiados del Colegio de Químicos, incluyendo su Junta Directiva, puedan sesionar virtualmente de forma ordinaria, por lo que le resulta aplicable el régimen general que rige para los órganos colegiados previsto en la Ley General de la Administración Pública, esto en virtud del principio de auto-integración del Derecho Administrativo previsto en el artículo 9 de esa Ley.

Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial”

Cabe acotar, en todo caso, que el corpus jurisprudencial sobre la posibilidad excepcional y extraordinaria de que los órganos colegiados celebren sesiones virtuales ya es profuso, Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-70-2021 de 9 de marzo de 2021)

Luego, se comprende que los órganos colegiados del Colegio de Químicos, incluyendo su Junta Directiva, puede sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto siempre que las actuaciones virtuales del órgano colegiado se ajusten a los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Es decir que aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, verbigracia en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de tecnologías que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.

Otro principio que se debe respetar se relaciona con el carácter privado de las sesiones del órgano colegiado. Es claro que, para poder actuar virtualmente, el órgano colegiado debe adoptar las medidas para que sus sesiones virtuales sean privadas como lo exige el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el mismo órgano colegiado puede exigir que el director que participe virtualmente de sus sesiones se encuentre en un recinto que garantice la privacidad y/o que no se encuentre en un espacio público.

Finalmente, debe indicarse que, en principio, la sesión virtual también puede adoptar una modalidad mixta, en la que solo algunos de los directivos no concurran presencialmente sino a través de un medio tecnológico. Esta posibilidad, sin embargo, igualmente tiene un carácter excepcional y extraordinario pues el hecho de que determinados integrantes deban concurrir en forma virtual, y no presencial, a una sesión del respectivo órgano colegiado, debe estar justificado en razones extraordinarias o especiales. Al respecto, cabe transcribir lo dicho en el dictamen C-298-2007 ya citado:

“Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación.”

Se impone advertir que todos los integrantes de un órgano colegiado tienen el deber de concurrir a sus sesiones de forma presencial. Así, la posibilidad de que se habilite a algunos directivos para que puedan concurrir y participar de forma virtual a una o varias sesiones, debe estar justificada asimismo en razones extraordinarias y especiales y, por supuesto, debe acreditarse que tales razones son las mismas que impiden que aquellos directivos puedan participar presencialmente. No es procedente que se invoque, al efecto, razones de mera conveniencia u oportunidad sea para el órgano colegiado o para un directivo en particular. En todo caso, igual debe acreditarse que la participación virtual de aquellos directivos, es necesaria para garantizar el quorum estructural del colegio y asegurar así la continuidad y regularidad del funcionamiento del órgano y, por tanto, del ente a su cargo.

           Debe precisarse que las instituciones, incluyendo al Colegio de Químicos, carecen de una facultad discrecional para decidir si sus órganos colegiados van a funcionar virtualmente sea porque todos los miembros concurran a través de un medio tecnológico o de forma mixta. Ergo, la celebración de una sesión virtual de un órgano colegiado, incluso si es mixta, debe estar justificada en razones en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa

B.                CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto se concluye que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo.

Asimismo, se concluye que, en principio, la sesión virtual de un órgano colegiado también puede adoptar una modalidad mixta, en la que solo algunos de los directivos no concurran presencialmente sino a través de un medio tecnológico. Esta posibilidad, sin embargo, igualmente un carácter excepcional y extraordinario pues el hecho de que determinados integrantes deban concurrir en forma virtual, y no presencial, a una sesión del respectivo órgano colegiado, debe estar justificado en razones extraordinarias o especiales y debe acreditarse que tales razones son las mismas que impiden que aquellos directivos puedan participar presencialmente. No es procedente que se invoque, como motivos para celebrar una sesión mixta, razones de mera conveniencia u oportunidad sea para el órgano colegiado o para un directivo en particular.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc

Código 4225-2021