27 de abril 2021

C-114-2021

 

Señora

Lorna Chacón Martínez

Presidenta Ejecutiva

Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART)

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio PE-535-2020 del 3 de diciembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1.           ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las universidades públicas, municipalidades y el Consejo Nacional de Rectores (CONARE)?

2.  ¿De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 inciso c) de la Ley 8346 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión SINART S.A., y su naturaleza jurídica, las universidades públicas, las municipalidades y el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) se encuentran obligados al cumplimiento del deber legal?”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el SINART aportó el criterio legal de su Asesoría Jurídica, oficio PE-DAJ-233-2020 del 20 de noviembre de 2020.

I.             SOBRE LA FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA PUBLICIDAD Y CAMPAÑAS DE INFORMACIÓN A TRAVÉS DEL SINART

Conforme los artículos 3 y 5 de la Ley N° 8346 del 12 de febrero de 2003, el Sistema Nacional de Radio y Televisión, S.A. (en adelante SINART, S.A.) es una empresa pública, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya programación ofrece programas culturales, musicales, artísticos y deportivos, así como todos aquellos de interés académico, social, político y económico, con el objetivo de promover los principios consagrados en el artículo 4 de esa Ley, tales como el de objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones, respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural, entre otros.

       Cabe señalar que, el numeral 6 bis de la Ley en comentario, declaró de interés público y esencial el uso de las frecuencias otorgadas al SINART, S.A. por medio de esta ley.

Como parte del financiamiento del SINART, S.A., el artículo 19, inciso c) de la Ley N° 8346 impuso la obligación a la Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo, a pautar en el SINART, S.A. al menos el 10% del presupuesto destinado a este fin.

Al respecto, señala esta norma:

“Artículo 19.- Financiamiento. El SINART, S. A., se financiará de la siguiente manera:

(…)

c) La Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo, pautarán en el SINART, S. A., mediante la agencia de publicidad del SINART, S. A., creada en esta Ley, por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación.

(…)” (El subrayado no pertenece al original)

Por su parte, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 32871 del 31 de octubre de 2005, Reglamento al inciso c) del artículo 19 de la Ley N° 8346, dispone que dichos órganos y entes deberán remitir al SINART, S.A. una programación trimestral de dichos recursos, además, un informe trimestral sobre los montos ejecutados en la subpartida de “publicaciones e información en radio, televisión u otros medios de comunicación”. Dispone este numeral:

“Artículo 3º-Los órganos y entidades establecidas en el artículo 1°, remitirán al Sinart S. A. en la primera semana de enero de cada año, una programación trimestral de los recursos que se destinarán para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 19 de la Ley N° 8346.

Asimismo, para cumplir con las pautas en el Sinart S. A., remitirán a dicho Sistema un informe trimestral, durante los primeros quince días de vencimiento del trimestre, conteniendo el monto de los recursos ejecutados en la subpartida de publicación e información en radio, televisión u otros medios de comunicación de su presupuesto anual.”

Adicionalmente, este mismo decreto ejecutivo, en su artículo 4, impone la obligación a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria de informar al SINART, S.A. el monto anual que cada uno de estos órganos y entes están presupuestando para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19, inciso c de la Ley 8346. Señala este artículo:  

“Artículo 4º-La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, dentro de los dos meses siguientes al recibo de los presupuestos ordinarios para el siguiente año de los órganos y entidades cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, informará al Sinart S. A., el monto anual de los recursos que cada Institución está presupuestando para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 19 de la Ley N° 8346, para que el Sinart S. A. vele por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Reglamento.”

La Procuraduría General de la Republica ha analizado en varias ocasiones los alcances del inciso c) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, señalando que, en esta norma se establece un deber por parte de las instituciones ahí precisadas de pautar al menos el 10% de la partida presupuestaria destinada a la publicidad. Así, por ejemplo, en el dictamen C-106-2009 del 20 de abril del 2009 (reiterado en el dictamen C-106-2012 del 9 de mayo de 2012), este Órgano Asesor señaló:

“B.-UN DEBER LEGAL NO TRIBUTARIO

El artículo 19 de mérito impone un deber a los organismos públicos que enumera. Este deber consiste en contratar con el SINART, a través de su agencia de publicidad, por lo menos el 10% de los dineros que destinen a publicidad e información. Lo que significa que si el organismo determina realizar un gasto en publicidad e información el 10% de lo destinado a ese rubro deberá dirigirse a la contratación de la publicidad e información con el SINART.

El término empleado por el legislador es imperativo: “pautarán”. Ese carácter imperativo debe ser precisado. La interpretación literal de la norma llevaría a concluir que el organismo público está obligado a realizar gastos en publicidad e información. No obstante, una obligación en ese sentido podría considerarse contraria a la autonomía administrativa y, en tratándose de las entidades autónomas, abiertamente inconstitucional. Es claro que si el organismo decide realizarlos y para tal efecto destina un porcentaje de su presupuesto, el organismo devendrá obligado en contratar con el SINART el porcentaje de publicidad e información que indica la ley. Sobre este tema la Procuraduría se ha pronunciado en varias ocasiones. Así, al evacuar la consulta sobre el proyecto de ley que dio origen a la Ley del SINART, la Procuraduría manifestó en la Opinión Jurídica OJ-188-2001 del 03 de diciembre de 2001, que resultaba de dudosa constitucionalidad el obligar a las instituciones autónomas a invertir en el SINART S. A. el 10% de los dineros o recursos que utilizan para publicidad e información de radio y televisión. En esa oportunidad se expuso:

“(…) Con base en lo anterior, resulta de dudosa constitucionalidad el obligar a las instituciones autónomas a invertir en el SINART el 10% de los dineros o recursos que utilizan para publicidad e información de radio y televisión . A nuestro modo de ver, en la administración de sus recursos y sus bienes opera, en toda su extensión, la autonomía administrativa garantizada en la Carta Fundamental a favor de los entes autónomos; así lo ha interpretado, en forma reiterada, la Asamblea Legislativa, cuando, entratándose del traspaso de terrenos u otro tipo de bienes, como ocurre con el numeral 28 del proyecto de ley que estamos glosando, se limita a establecer una mera autorización, y nunca a imponer un deber de actuar en un determinado sentido. (…)” (Lo resaltado no pertenece al original)

Es de advertir que el texto del artículo 19 permite mantener la objeción. No obstante, dicho texto ha sido objeto de una interpretación conforme por parte de la Procuraduría. En ese sentido, se ha interpretado que las entidades que dicho artículo menciona no tienen necesariamente que contratar los espacios publicitarios o informativos con el SINART. El deber legal surge solo cuando la institución, en ejercicio de su autonomía, decide dirigir recursos a la publicidad e información y esta se realiza por medio de la radio, televisión u otros medios de comunicación. Así, en el dictamen C-374-2003 del 1 de diciembre de 2003 se indicó:

“No obstante lo indicado, y tal y como ya lo ha señalado este Órgano Asesor en el citado pronunciamiento C-345-2003, es importante aclarar que la norma en estudio no establece una obligación, sino un deber legal, el cual, para que surja requiere de dos condiciones. La primera, que la Institución, en su gestión presupuestaria habitual, destine partidas de dinero a "publicidad e información". Y la segunda, que esa "publicidad e información" se realice en radio, televisión u otros medios de comunicación.

En lo que respecta a la primera condición, y para nuestros efectos la más importante para responder a la interrogante que formula el señor Director, diremos que el destino que, a través de su presupuesto, le da la Institución a los dineros que administra y ejecuta, depende exclusivamente de una valoración de oportunidad y conveniencia que se hace a partir de las atribuciones que el legislador le ha encomendado, y de los planes y programas que la organización ha establecido. Por ello, se puede afirmar que la norma no impone una obligación a presupuestar, sino más bien, una autorización; la cual, se enerva, a partir del momento en que la Institución decide destinar un monto presupuestario a la partida "Publicidad e Información".

Agregándose que:

“Dicho lo anterior, entonces, se entiende que el numeral 19 de la Ley Orgánica del SINART no contiene una obligación sino, más bien, una autorización, y ésta, "por regla de principio, (...) no crea en el destinatario un deber de actuar sino que abre la posibilidad de actuación.

Ahora bien, y como segunda condición, tenemos que si la Institución decide presupuestar la partida correspondiente a "Publicidad e Información", de pleno derecho y por efecto de la literalidad de la norma, tiene, ahora sí, el deber legal de pautar con el SINART, a través de su agencia de publicidad, al menos un 10 por ciento de ese monto, en radio, televisión u otros medios de comunicación”.

Es claro, sin embargo, que una vez que se produzcan esas condiciones, la entidad concernida está obligada necesariamente a pautar la publicidad o información en el porcentaje indicado con el SINART. En ese sentido, no es totalmente libre para decidir con quien contrata. Antes bien, al menos un 10% debe ser destinado para publicidad e información en el Sistema. Baste recordar que el deber jurídico es una situación jurídica derivada de una norma, de acuerdo con la cual se está obligado a realizar una conducta, activa o pasiva, en salvaguarda del interés general. El deber implica una obligación. No obstante, la diferencia con la obligación jurídica, que también es una situación jurídica, consiste en que esta deriva de una relación jurídica concreta y tiende a satisfacer los fines de ésta, no el interés general como en el deber. En ese sentido, una vez que la entidad contrate con SINART surgirán para unos y otra determinadas obligaciones.”

Conforme lo anterior, en el inciso c) del artículo 19 en comentario, no se establece una obligación per se a las entidades ahí señaladas, sino que la ley contiene un deber legal, el cual, para que surja requiere de dos condiciones: por un lado, que la institución destine de su presupuesto partidas a la "publicidad e información" –lo cual no es obligatorio- y, por otro, que esa "publicidad e información" se realice en radio, televisión u otros medios de comunicación. Una vez cumplidas ambas condiciones por parte de una determinada entidad, ésta debe cumplir con lo señalado por la norma legal, a saber, pautar el 10% de estos recursos en los medios de comunicación del SINART, S.A. a través de su agencia de publicidad.

Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos sobre lo consultado.

II.          ALCANCES DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, MUNICIPAL Y DE INSTITUCIONES AUTÓNOMAS EN GENERAL

En primer término, resulta necesario indicar que las instituciones autónomas en general, las universidades estatales y las municipalidades son de creación constitucional, donde se les reconoce a todas ellas autonomía frente a otros poderes del Estado. No obstante, la misma Constitución Política reconoce un grado de autonomía distinta entre ellas.

En el caso de las instituciones autónomas en general, éstas encuentran su regulación en el artículo 188 de la Constitución Política, norma en las cual se les reconoce su independencia administrativa y su sujeción a la ley en materia de gobierno. Señala dicho artículo: 

“ARTÍCULO 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.”

 

En cuanto a los alcances de su autonomía administrativa, hemos señalado que se trata de una autonomía de primer grado, con la cual cuenta todo ente descentralizado por esa sola condición y que le permite a su titular desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley por sí mismo, sin intervención de otro ente. Ese grado de autonomía permite utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo de la forma que estime más conveniente para cumplir los fines que se le han asignado, aunque puede sometérseles a un poder de dirección. Este grado de autonomía es el más básico y elemental y todo ente público lo tiene cuando hay descentralización (ver criterio C-157-2016 del 18 de julio de 2016).

Sobre este tema, en el dictamen C-012-2016 del 19 de enero de 2016 señalamos:

 “En nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el grado mayor de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188 transcrito, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es componente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de las entidades autónomas. Lo cual implica el reconocimiento de un poder de dirección sobre estos organismos.”

Tratándose entonces de las instituciones autónomas reconocidas en el artículo 188 de la Constitución, el Poder Ejecutivo no tiene competencia para dar órdenes directas, pero sí cuenta con una potestad de dirección, además, dichas instituciones se encuentran sujetas a la ley en materia de gobierno.

Ergo, la independencia administrativa de las instituciones autónomas en general (autonomía de primer grado) no es suficiente para afirmar que se encuentran completamente desarticulados de las políticas generales del Poder Ejecutivo y tampoco que gocen de un régimen de inmunidad frente a la ley, pues se encuentran sometidas a ella en materia de gobierno, es decir, resulta válido que desde el Poder Ejecutivo se giren directrices de carácter general a las instituciones autónomas, aunque no podrían existir lineamientos específicos sobre el campo de sus funciones descentralizadas.

Ahora bien, en cuanto a las universidades del Estado, el Constituyente ha reconocido una autonomía mucho más calificada. Al respecto, este órgano consultivo, mediante el dictamen C-157-2016 del 18 de julio de 2016, señaló que los entes públicos universitarios constituyen una modalidad de descentralización funcional, sin embargo se les reconoce un nivel excepcional de autonomía, en tanto, conforme lo dispone el artículo 84 de la Constitución Política, las universidades del Estado están dotadas de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Dicho artículo dispone:

“ARTÍCULO 84.- La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior que goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Las demás instituciones de educación superior universitaria del Estado tendrán la misma independencia funcional e igual capacidad jurídica que la Universidad de Costa Rica.

El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su financiación.”

En ese sentido, este órgano consultivo ha sido del criterio que la autonomía universitaria ostenta características especiales que la tornan diferente y acentuada respecto de las demás instituciones descentralizadas, por lo que, los excluye del poder de dirección del Poder Ejecutivo. Además, por el hecho mismo de que no se está en presencia de una de las entidades a que se refiere el artículo 188 de la Constitución, se sigue que la autonomía política de estos entes es plena, es decir, la ley no puede someterlas a directrices, mucho menos a órdenes por parte del Poder Ejecutivo. Dado ello, tienen poder reglamentario autónomo y pueden auto estructurarse, regular el servicio que prestan, entre otras.

Finalmente, en el caso específico de las municipalidades, estas constituyen corporaciones territoriales encargadas de la gestión de los intereses y servicios locales, competencia que ejercen de manera autónoma por disposición del artículo 170 de la Constitución Política, el cual dispone:

“ARTÍCULO 170.-Las corporaciones municipales son autónomas. En el Presupuesto Ordinario de la República, se les asignará a todas las municipalidades del país una suma que no será inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente.

(…)”

Esa autonomía es ratificada por el artículo 4 del Código Municipal, el cual señala que la municipalidad “… posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política…”.  Asimismo, el numeral 2 de este mismo Código reconoce que estas corporaciones poseen personería jurídica, cuentan con patrimonio propio y personalidad y ostentan capacidad jurídica para suscribir actos y contratos para el cumplimiento de sus fines.

Sobre esta autonomía reconocida constitucionalmente a las municipalidades, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“(…) Desde un punto de vista jurídico-doctrinario, esta autonomía debe ser entendida como la capacidad que tienen las municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinada localidad (el cantón, en nuestro caso). Así, algún sector de la doctrina ha dicho que esa autonomía implica libre elección de sus propias autoridades; la libre gestión en las materias de su competencia; la creación, recaudación e inversión de sus propios ingresos; y específicamente, se refiere a que abarca una autonomía política, normativa, tributaria y administrativa, definiéndolas, en términos muy generales, de la siguiente manera: autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización  y de servicio ); autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13) de la Constitución Política cuando así corresponda; y autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de decisiones fundamentales para el ente. Nuestra doctrina, por su parte, ha dicho que la Constitución Política ( artículo 170), y el Código Municipal (artículo 7 del Código Municipal anterior, y 4 del vigente ) no se han limitado a atribuir a las municipalidades de capacidad para gestionar y promover intereses y servicios locales, sino que han dispuesto expresamente que esa gestión municipal es y debe ser autónoma, que se define como libertad frente a los demás entes del Estado para la adopción de sus decisiones fundamentales. Esta autonomía viene dada en directa relación con el carácter electoral y representativo de su Gobierno (Concejo y Alcalde) que se elige cada cuatro años, y significa la capacidad de la municipalidad de fijarse sus políticas de acción y de inversión en forma independiente,  y más específicamente, frente al Poder Ejecutivo y del partido gobernante. Es la capacidad de fijación de planes y programas del gobierno local, por lo que va unida a la potestad de la municipalidad para dictar su propio presupuesto, expresión de las políticas previamente definidas por el Concejo, capacidad, que a su vez, es política.(…)” (La negrita no pertenece al original) (Sala Constitucional Voto N° 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999).

A partir del anterior voto constitucional, podemos concluir que existen varias vertientes o manifestaciones de la autonomía municipal, específicamente la posibilidad de dichos entes de autogobernarse (autonomía política), de dictar los reglamentos autónomos de organización y servicio (autonomía normativa), de ejercer potestad impositiva (autonomía tributaria), y la potestad de autoadministración (autonomía administrativa), lo cual en principio le otorga libertad o independencia frente al Estado para la adopción de todas sus decisiones en lo que respecta a “lo local”.

En consecuencia, la autonomía otorgada a las universidades públicas y a las municipalidades va más allá de la autonomía administrativa reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política a las demás instituciones autónomas y, además, cuenta con regulaciones constitucionales y legales propias.

 

III.       NATURALEZA JURÍDICA DEL CONARE

En el caso específico del CONARE, debemos señalar que éste fue creado mediante el “Convenio de Coordinación de la Educación Superior en Costa Rica”, suscrito el 4 de diciembre de 1974, por representantes de la Universidad de Costa Rica, del Instituto Tecnológico de Costa Rica y de la Universidad Nacional.  Posteriormente, la Ley N.° 6162 de 30 de noviembre de 1977, le otorgó personalidad jurídica.    

El artículo 1° de la citada ley N° 6162 dispone lo siguiente:

“Artículo 1º.- Otorgase personería jurídica, dentro de los límites establecidos en esta ley, al Consejo Nacional de Rectores (…).

Como ente dependiente de las instituciones estatales de educación superior universitaria, el Consejo Nacional de Rectores gozará de todo derecho, prerrogativa o privilegio de que gocen dichas instituciones”. 

En ese sentido, tal y como se observa, la terminología utilizada por la norma resulta imprecisa.  Por una parte, cataloga al CONARE como un “ente” (naturaleza que implica la ausencia de subordinación respecto a una persona jurídica distinta) y por otra, señala que es “dependiente” de las instituciones estatales de educación superior universitaria (dependencia que es característica de un órgano y no de un ente).

Por ende, el criterio sostenido por esta Procuraduría es que, el CONARE, más que un órgano desconcentrado de las universidades públicas, es un ente descentralizado, toda vez que cuenta con personalidad jurídica propia -dada por ley- y con competencias exclusivas, relacionadas no solamente con el accionar de una universidad pública en particular (o con el de un grupo de ellas), sino con la planificación de la educación superior del país, según puede comprobarse de la lectura de las funciones que le fueron atribuidas en el artículo 3 de la Ley No. 6162 citada.

En consecuencia, el CONARE es un ente público independiente de las universidades públicas que han suscrito el “Convenio de Coordinación de la Educación Superior en Costa Rica” y no un órgano desconcentrado de aquéllas, por lo que, no se está ante una simple personalidad presupuestaria, sino ante una verdadera descentralización de competencias en favor de una persona jurídica independiente del Estado (al respecto ver dictamen C-253-2004 del 31 de agosto de 2004).

Cabe señalar que, mediante la técnica organizativa de la descentralización administrativa, el Estado o Administración Pública central (llamado también Ente Público Mayor) transfiere la titularidad y el ejercicio de una competencia o función administrativa específica a otro ente público (denominado Ente Público Menor) para que éste la actúe y ejecute, asumiendo la responsabilidad en el desempeño de esa tarea encomendada.

En ese mismo sentido, en la opinión jurídica OJ-249-2003 del 28 de noviembre de 2003, señalamos:

“La Administración Pública descentralizada, por su parte, supone la existencia de entes públicos menores, dotados de ciertas características: personalidad jurídica, patrimonio propio y la atribución, en tesis de principio, de una competencia exclusiva o privativa.”

Por su parte, refiriéndose a la descentralización administrativa, la Sala Constitucional ha señalado:

“(…) El modelo de descentralización administrativa surge para evitar la congestión y el colapso de la Administración Central o del Estado para, de esta forma, agilizar el aparato o maquinaria administrativa. Es evidente que el Estado no tiene capacidad de gestión (infraestructura financiera, humana, material y técnica) para atender la heterogeneidad de intereses públicos y para satisfacer la diversidad de necesidades de la colectividad, razón por la cual se ve obligado a transferir la titularidad y el ejercicio de algunas competencias específicas y exclusivas a otros entes públicos menores. Estáticamente, la descentralización consiste en la existencia, en el ámbito de la organización administrativa, de una serie de entes públicos menores distintos del Estado que tienen encomendada la realización de fines públicos específicos. Dinámicamente, significa la transferencia definitiva de la titularidad y el ejercicio de las competencias de la Administración Pública Central o Estado a la Administración Pública Descentralizada, sin que medie una relación de jerarquía administrativa, sino, únicamente, de tutela administrativa, esto es, hay un relajamiento de los vínculos entre la Administración Pública Central y Descentralizada. En ese sentido, la descentralización administrativa precisa de dos requisitos, uno objetivo, que es la transferencia de la titularidad y el ejercicio de las competencias y una correlativa disminución de la facultades de control o vigilancia del ente público mayor sobre los entes públicos menores y otro subjetivo que consiste en la transferencia intersubjetiva de competencias, esto es, entre entes públicos personificados (del ente público mayor a los entes menores o de la Administración Pública central a la descentralizada). En consecuencia, la descentralización administrativa supone la creación de entes públicos menores dotados de las siguientes características: a) personalidad jurídica especial; b) un patrimonio propio –autonomía financiera- y c) la atribución, en tesis de principio, de una competencia exclusiva o privativa y no concurrente, alternativa o paralela, por lo que el ente público mayor -Estado- no puede invadir su esfera de competencias. Por consiguiente, la descentralización administrativa se define como aquella transferencia intersubjetiva y definitiva de la titularidad y el ejercicio de competencias específicas y exclusivas. De este modo dicha transferencia intersubjetiva se produce del ente público mayor o Estado hacia los entes públicos menores. Debe verificarse, entonces, a favor de un ente personificado o una persona jurídico-pública distinta al Estado -centros de imputación independientes del Estado-, quedando excluida la transferencia a entes de derecho privado -personas físicas o jurídicas- tales como concesionarios. Evidentemente, existe una vinculación entre descentralización y personificación, sin embargo, no toda transferencia de competencias a una persona jurídico-pública es descentralizar, aunque, actualmente, la descentralización se asienta sobre el fenómeno de las distintas personalidades. Por su parte, la transferencia definitiva significa que la misma permanece durante toda la vigencia del acto de imperio –Constitución o ley- del ente público mayor que efectuó la transferencia, esto es, hasta tanto no haya una recentralización. Finalmente, la transferencia de una competencia o función exclusiva y específica alude a que la descentralización supone la existencia de un poder de decisión propio, independiente, irrevocable y necesario que no puede ser sustituido o mediatizado por el ente público mayor. Con ello se excluye que los entes menores estén sometidos a una relación de jerarquía, circunstancia que no descarta la tutela administrativa o dirección intersubjetiva, en aras de la legalidad, orden y coherencia de toda la función administrativa. La tutela administrativa o dirección intersubjetiva es un elemento inherente a la descentralización administrativa, puesto que, si no se produce no estamos ante ese sistema de estructuración administrativa sino ante una partición de la soberanía. Es así como la extensión y alcance de los poderes de la tutela administrativa o dirección intersubjetiva que tiene al Estado frente a los entes públicos menores determinará una mayor o menor descentralización administrativa (grados de autonomía).” (El resaltado no pertenece al original) (sentencia n.°2006-17600 de las 15:07 horas del 6 de diciembre de 2006)

Así las cosas, en razón de la naturaleza jurídica del CONARE, no hay duda que este forma parte de los entes públicos menores, el cual cuenta con personalidad jurídica propia -dada por ley-, patrimonio propio y competencias exclusivas brindadas a través de la Ley No. 6162, por lo que, se encuentra inmerso dentro del concepto de Administración Pública concebido en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

“Artículo 1º.- La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”

 

 

A pesar de ser un ente público menor, no debe olvidarse que la Ley N.° 6162 de 30 de noviembre de 1977, le otorga “todo derecho, prerrogativa o privilegio” de la que gozan las universidades, lo cual resulta de importancia para evacuar el fondo de la presente consulta, según lo haremos en el siguiente apartado.

 

 

IV.         SOBRE LO CONSULTADO

El SINART consulta si las universidades públicas, las municipalidades y el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) se encuentran obligados a pautar, por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación, con la agencia de publicidad del SINART, conforme la disposición del artículo 19, inciso c) de la Ley N° 8346.

En primer término, conviene reiterar que esta obligación legal está dirigida a la Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo.

Si bien el artículo indicado se refiere de manera general a las instituciones autónomas, estimamos que ese concepto debe ser delimitado a las instituciones reguladas en el artículo 188 de la Constitución, sea aquellas que cuentan con autonomía de primer grado. Ni las universidades públicas ni las municipalidades pueden ser incorporadas dentro de los alcances del inciso c), artículo 19 de la Ley 8346, en virtud del excepcional grado de autonomía que ostentan.

Nótese que obligar a las universidades y a las municipalidades a gastar un porcentaje específico de publicidad a través de la agencia del SINART, desconoce el poder de autogobierno de dichas instituciones para definir lo relativo a la inversión y planificación de sus recursos.

Ahora bien, en cuanto al CONARE, tal y como se expuso en el apartado anterior, éste debe ser catalogado como un ente público menor (descentralización), por lo que, en principio, quedaría comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 19 inciso c) de la Ley 8346, que incluye a los entes públicos menores dentro de la obligación legal.

Si bien la Ley N.° 6162 de 30 de noviembre de 1977, señala que el CONARE, tendrá las mismas prerrogativas concedidas a las universidades, lo cierto es que al aprobarse el inciso c) del artículo 19 de la Ley 8346 del 12 de febrero de 2003, no se realizó la exclusión de dicho ente de los alcances de la obligación legal ahí contenida, con lo cual, por tratarse de una norma posterior y especial debe prevalecer.

Lo anterior no impide que, en razón de las necesidades propias, mediante la programación de una partida presupuestaria diferente a la de “publicidad e información”, el CONARE pueda realizar proyectos específicos de comunicación, sin que de los recursos destinados a ellos deba destinarse el 10% a pautar con el SINART, S.A., salvo que la comunicación de tales proyectos específicos se pretendan publicitar por medios iguales o similares a los que administra la agencia de publicidad del SINART, S.A. (en ese sentido puede verse el dictamen C-106-2012 del 9 de mayo de 2012).

V.            CONCLUSIONES

Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El inciso c) del artículo 19 de la Ley N° 8346 del 12 de febrero de 2003 impone un deber legal a La Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo para que pauten en los medios de comunicación del SINART S.A. al menos el 10% de su partida presupuestaria de “publicidad e información”. Sin embargo, si esos organismos públicos no realizan gasto alguno en publicidad e información no tiene el deber de pautar ese 10% con el SINART, S.A;

 

b)      Las instituciones autónomas que quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 19 inciso c) de la Ley 8346, son las reguladas en el artículo 188 de la Constitución, sea aquellas que cuentan con autonomía de primer grado;

 

c)      Ni las universidades públicas ni las municipalidades pueden ser incorporadas dentro de los alcances del inciso c), artículo 19 de la Ley 8346, en virtud del excepcional grado de autonomía que ostentan;

 

 

 

d)      El CONARE es un ente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, por lo que al tratarse de un ente público menor sí se encuentra comprendido dentro de los alcances de la obligación legal que impone el artículo 19, inciso c) de Ley No. 8346, en cuanto a pautar un porcentaje con el SINART.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                         Abogada de la Procuraduría

 

 

C. Presidente del CONARE