11 de enero de 2021

OJ-012-2021

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Sala de Comisiones Legislativas III

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio CG-132-2020 del 25 de noviembre de 2020.

 

En oficio CG-132-2020 la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa nos somete a consulta el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 21.761 denominado "Ley Derogatoria que declara e incorpora al Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica el Puente Real de Liberia y Declarase de Interés Público la Calle Real situada en el Cantón de Liberia de la Provincia de Guanacaste”.

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) La Desafectación de un Bien de Dominio Público es Reserva de Ley: Patrimonio Histórico-Arquitectónico; y B) Cuestiones de Técnica Legislativa: Estudios Técnicos Previos y sobre la Expresa Desafectación por Ley.

 

A.     LA DESAFECTACIÓN DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO ES RESERVA DE LEY: PATRIMONIO HISTÓRICO-ARQUITECTÓNICO.

 

En nuestro sistema jurídico, el “dominio público” está conformado por todos aquellos bienes que están destinados a un uso o servicio público, sujetos a un régimen jurídico especial. Estos bienes demaniales o dominicales son propios del Estado, bajo custodia directa de las instituciones públicas o depositadas y/o explotadas temporalmente por un particular en los términos que la ley específica dicte, pero la titularidad estatal es inagotable, doctrina que yace en el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política.

 

Del mismo modo, el Código Civil en sus artículos 261, 262 y 263 expresa que la “demanialidad” de los bienes nace o de la ley o por su afectación al uso público. La naturaleza pública que reviste a los bienes públicos significa que estos se someten a un régimen jurídico reforzado, no pueden ser aprovechados o adquiridos por los institutos del derecho común (usucapión, tradición, etc.) por ser inalienables, imprescriptibles, inembargables. En nuestra opinión jurídica OJ-014-2020 del 15 de enero de 2020, citando la jurisprudencia constitucional, indicamos:

 

“Algunos bienes del Estado sufren de una afectación, lo que los convierte en una categoría muy especial debido a que integran lo que en doctrina se conoce como "dominio público".  Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vacación.  En consecuencia, estos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.

 

Las notas características de estos bienes, son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.  (Ver en ese sentido Voto de la Sala Constitucional número 2306-91) (…)”

 

En determinados supuestos, el Estado es facultado por la Ley para incluir bienes dentro del demanio público para lograr sus objetivos. Estos bienes se incorporan para el desarrollo de los derechos fundamentales de las personas, sea para tutelar el medio ambiente, la educación o la historia y cultura de la población, así como para el desarrollo económico de una región o comunidad, entre otros; se consideran elementos necesarios para la formación y desarrollo de la identidad y vida de los costarricenses, como por ejemplo instituyen los artículos 50 y 89 de la Constitución Política.

 

Conforme la potestad prescrita en el artículo 124 inciso 14) de la Constitución Política, el Legislador puede vía Ley afectar los bienes al dominio público o habilitar al Estado para incorporar determinados bienes en el demanio. La afectación de un bien implica una vinculación, se impregna de las características del dominio público y se somete a la regulación del derecho público. En esta línea, en el dictamen C-339-2002 del 13 de diciembre de 2002, de forma detallada, explicamos:

 

“La doctrina ha hecho de la afectación a un fin de utilidad pública la principal característica de los bienes demaniales, lo que ha dado lugar a una visión no patrimonialista del dominio público desde la cual todos los bienes cuyo titular sea un ente público, están afectos, en alguna medida, a un fin de interés público. Esto implica algún grado de aplicación de normas de Derecho público a todos los bienes cuyo titular sea un ente público, incluso cuando se trata de bienes patrimoniales del Estado.

 

Desde la perspectiva anterior, el dominio público refleja un grado tan intenso de afectación a un fin público, que se excluye toda relación de propiedad. De esta forma, cuando se habla de dominio público, se está haciendo referencia a una técnica jurídica que da lugar a un título de intervención administrativa sobre bienes que han de considerarse como res extra comercium, más que un tipo especial de propiedad, y respecto de lo cuales el Estado ejerce una especial tutela con base en potestades (y competencias) reguladas por el Derecho público, con el propósito de garantizar el cumplimiento de los fines a los cuales están afectos dichos bienes (en tal sentido, vid. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, p.24-26). C- 295-2001, de 25 de octubre de 2001.”

 

Es mediante la ley que al efecto se dicte, que se habilita al Estado para incorporar determinados bienes al dominio público y afectarlos, en consecuencia, a un régimen jurídico especial, tal es el caso de la Ley N° 7555 del 04 de octubre de 1995 denominada “Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica”. La Ley N° 7555, en su artículo 2 párrafo primero dispone:

 

“Articulo 2.- Patrimonio histórico-arquitectónico.

Forma parte del patrimonio histórico-arquitectónico del país, el inmueble de propiedad pública o privada con significación cultural o histórica, declarado así por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes de conformidad con la presente ley (…)” (El resaltado no corresponde al original).

 

Este Órgano Superior Técnico-Jurídico Consultivo, recogiendo la jurisprudencia constitucional, ha precisado que el Patrimonio Histórico-Arquitectónico comprende el conjunto de bienes culturales de carácter arquitectónico, representado por  edificaciones aisladas o conjuntos de ellas, parajes naturales u obras e infraestructura, urbanas o rurales, de propiedad privada o estatal, que vienen del pasado, o son producto de técnicas novedosas, pero que al final son el resultado de la experiencia colectiva de una determinada sociedad, comunidad o etnia; y por ello, dadores de identidad grupal, popular o nacional (Dictamen C-113-2012 del 14 de mayo de 2012).

 

El Patrimonio Histórico y Cultural es un derecho fundamental, por estar inmersa la dignidad esencial de la persona y su integración en el desarrollo de la comunidad, entendido como el derecho de la auto-realización y de la colectividad de conformar su identidad cultural (Véase Opinión Jurídica OJ-114-2014 del 23 de setiembre de 2014).

 

Por causa de ese gran valor para la identidad de la sociedad, al tenor del artículo 89 constitucional, mediante la Ley N° 7555 el Estado puede declarar y afectar un bien como patrimonio histórico-cultural, siguiendo el procedimiento que la ley establece y que el reglamento desarrolle. La Ley N° 7555, deposita en el Ministerio de Cultura, en representación del Estado, la competencia técnica declarar un bien patrimonio histórico-cultural, afectándolo al régimen especial que dicha norma regula.

 

De acuerdo con los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Ley de “Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica”, la afectación o incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico es un potestad pública depositada al Ministerio de Cultura, que ejerce  mediante Decreto Ejecutivo, previo levantado del procedimiento administrativo por parte del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, y el criterio técnico que la Comisión Nacional de Patrimonio Histórico- Arquitectónico emita (Véase también los artículos 9, 21 y 31 del Decreto N° 32749).

 

 Luego, afectado un bien al Patrimonio Histórico-Arquitectónico, este sólo puede desafectarse mediante ley formal. La jurisprudencia constitucional ha sido conteste en indicar que es con sustento en la Ley que define el procedimiento y el acto formal que resulta valida la afectación de un bien al dominio público, sin embargo, la desafectación no procede de la misma manera, porque como establece el artículo 121 inciso 14) de la Constitución, es potestad del Legislador enajenar los bienes del Estado:

 

 “[…] cuando recae sobre un inmueble la declaración de interés histórico arquitectónico, este adquiere las características de un bien demanial, ya que su contemplación queda afecta a la función pública. Si bien nada impide —dice la accionante a folio 68— que la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico disponga que mediante decreto es posible incorporar un inmueble al demanio público, es inconstitucional que también disponga que es posible mediante decreto desafectarlo. Se trata de una contradicción grave y peligrosa, pues no puede ser que un decreto venga a desafectar un bien público, lo que está reservado a la Asamblea Legislativa, por mandato constitucional. […]

 

«DEL RÉGIMEN DE DESAFECTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL. Es de suma importancia aclarar que aún [sic] cuando la incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, y por consiguiente, su afectación o dotación de una función pública, en este caso, su destino para la contemplación y enriquecimiento del patrimonio cultural de la nación,  se realiza -generalmente- mediante decreto ejecutivo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por cuanto nada impide que se realice mediante Ley de la República; su desafectación, no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes».” (El resaltado no corresponde al original) (Voto N° 2005-07158 de las ocho horas con cuarenta y dos minutos del ocho de junio del dos mil cinco)

 

 Por último, como indicamos en la Opinión Jurídica OJ-114-2014 del 23 de setiembre de 2014, para la desafectación de un bien de dominio público integrado al patrimonio histórico arquitectónico, sea parcial o total, es obligatorio contar con el estudio técnico que lo justifique, emitido por el órgano público competente, siendo el Ministerio de Cultura a través de la Comisión Nacional de Patrimonio Histórico- Arquitectónico con la participación de la Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, conforme el canon 5 de la Ley N° 7555. En la Opinión Jurídica OJ-114-2014 –la cual invitamos a consultar- indicamos:

 

“Debe insistirse, pues, es claro que la intervención de bienes integrantes del patrimonio histórico arquitectónico, requiere de un estudio técnico.

 

En todo caso, es claro también que una eventual reducción del nivel protección con que se tutela un determinado bien, requiere de una Ley de la República que realice la correspondiente desafectación parcial  y  que se sustente, por supuesto, en criterios técnicos. En el tema conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 7158-2005 de las 8:42 horas del 8 de junio de 2005 – también OJ-58-2011 de 13 de setiembre de 2011 -:

 

V.- Desafectación de un inmueble. La presente acción no cuestiona la facultad de declarar un inmueble de interés histórico arquitectónico, sino, todo lo contrario, la facultad de dejar sin efecto esa declaración. En sentido opuesto a las acciones anteriores, la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (Icomos de Costa Rica) viene a la Sala a pedir que anule la potestad que el mismo artículo 7 citado concede al Poder Ejecutivo de desafectar un inmueble. Ahora bien, aunque en las acciones citadas no se impugnaba tal facultad, al analizar las particularidades de patrimonio histórico arquitectónico, la Sala se refirió, en sentencia No. 2003—3656, del 7—5—03, al régimen de desafectación, como bien lo hace ver la Procuraduría General de la República en su informe. En lo que interesa dice esa sentencia:

 

«DEL RÉGIMEN DE DESAFECTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL. Es de suma importancia aclarar que aún [sic] cuando la incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, y por consiguiente, su afectación o dotación de una función pública, en este caso, su destino para la contemplación y enriquecimiento del patrimonio cultural de la nación,  se realiza -generalmente- mediante decreto ejecutivo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por cuanto nada impide que se realice mediante Ley de la República; su desafectación, no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes».”

 

B.      CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA: ESTUDIOS TÉCNICOS PREVIOS Y SOBRE LA EXPRESA DESAFECTACIÓN POR LEY.

 

El Proyecto de Ley N° 21.761 en su artículo 1 establece una derogatoria de “[…] la declaratoria de patrimonio cultural e histórico del Puente Real de Liberia […]”, declaratoria ocurrida mediante el Decreto Ejecutivo N° 36819-C del 26 de agosto de 2011 que «Declara e incorpora al Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, el "Puente Real de Liberia"».

 

Si bien, se entiende, que el fin implícito de la propuesta de Ley N.° 21761 es sacar del dominio público el Puente Real de Liberia, no obstante, el instituto de la  derogación de una norma no es la vía técnica idónea para la desafectación de tal inmueble.  Es menester distinguir entre la figura de la derogación y de la desafectación de un bien de dominio público. La primera, la derogación, es parte de la potestad del órgano con competencia para emitir normas para configurar el ordenamiento jurídico; el efecto derogatorio produce la perdida de la vigencia de la norma. Por otra parte, la desafectación, es el ejercicio de un poder público, para excluir de manera específica un bien del dominio público, potestad que ejerce el Legislador por razones justificadas y debidamente motivas, y se manifiesta de manera clara en la ley que declare la desafectación del bien público (Dictamen C-186-2017). Luego, debe insistirse en que, en virtud del artículo 89 constitucional, solo es posible excluir un bien del patrimonio histórico arquitectónico mediante una ley aprobada y promulgada específicamente para producir el efecto de desafectación, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

Es decir que, al amparo de la Constitución, para desafectar un bien del dominio histórico arquitectónico, no basta derogar la norma que lo afecto, sino que la Ley debe prescribir expresamente su desafectación. Sobre la precisión de la desafectación por ley expresa y concreta, la Sala Constitucional en el Voto N° 2002-03821 de las nueve horas y cincuenta minutos del cuatro de agosto del dos mil seis señaló:

 

“[…] la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien se integra en el patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar del régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar -o incorporar, según se trate- del demanio público un bien determinado e individualizado. Por ello, es que la Sala estima que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete, señalándolos. De acuerdo con lo dicho, la enajenación –transmisión del dominio- solo podría ser conocida por una comisión legislativa con potestad plena, en tanto no involucre bienes de la Nación en los términos expuestos” (…)

 

(…)”En conclusión, toda norma que involucre o disponga sobre bienes de la Nación, deberá ser aprobada por el plenario legislativo, y las Comisiones Permanentes con Potestad Legislativa Plena solo podrán, por ello mismo, conocer de casos de enajenación que no involucren aquellos bienes”.

 

En el caso presente, es claro que el proyecto de Ley busca derogar la norma que afecto el Puente Real de Liberia al dominio público, pero no dispone expresamente su desafectación. Como se indicó en el apartado anterior, la desafectación busca separar un bien del fin público al cual está vinculado, liberalidad que debe ser plenamente conocida y manifestada de forma clara y concreta en la ley. Aunado a esto, se advierte que el proyecto es omiso en indicar cuál es la norma jurídica que se pretende derogar, necesaria tanto para la comprensión de los legisladores en el ejercicio de su voto, como por la seguridad jurídica que debe permear para que, de forma identificada, se elimine la norma procurada. 

 

Es conveniente resaltar que, en nuestro ordenamiento, no procede la desafectación implícita, presunta o interpretativa; en el dictamen C-259-2017 del 09 de noviembre de 2017 –que recoge jurisprudencia constitucional- sostuvimos que la «[…] desafectación implícita no es acorde con el Derecho de la Constitución, requiriendo “un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado”».

 

Finalmente, cabe resaltar que se no se encuentra dentro del expediente del Proyecto de Ley N° 21.761, el criterio técnico que justificaría extraer del dominio público el Puente Real. Tal y como explicamos anteriormente, la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República y de la Sala Constitucional son consistentes en que, al estar destinado a un fin público, satisfacer necesidades o cumplir objetivos del Estado, para la desafectación de un bien es requisito indispensable el criterio técnico que justifique la perdida, exclusión o salida del dominio público. Tratándose de un bien declarado patrimonio histórico arquitectónico, conforme la Ley N° 7555, corresponde al Ministerio de Cultura, mediante la Comisión Nacional de Patrimonio Histórico- Arquitectónico con la participación de la Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, emitir el criterio técnico que razone la desafectación. Por su relevancia, como explicamos en la Opinión Jurídica OJ-114-2014 de reiterada citada, la Sala Constitucional en el Voto N° 2003-3656 fue claro y firme sobre la obligatoria inclusión del criterio técnico del Ministerio de Cultura para estos casos:

 

“[…] requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes».”

 

 

C.     CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21.761.

 

 

Cordialmente,

 

      

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                                          Abogado de Procuraduría

 

 

JAOA / rwrs / nbt