31 de agosto de 2020

C-344-2020

Señora

Raquel Vargas Jaubert

Directora General de Migración y Extranjería

S.  D.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DG-1113-05-2019-ABM del 30 de mayo del 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el reconocimiento de vacaciones profilácticas a los integrantes de la Policía Profesional de Migración.

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en la consulta que mediante el decreto ejecutivo n.° 41275-MGP del 24 de mayo del 2018, se adicionó el artículo 54 bis al Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de Migración y Extranjería, reglamento que fue emitido por medio del decreto n.° 38756-MGP de 24 de octubre del 2014.  Señala que esa adición se realizó con el objeto de reconocer vacaciones profilácticas a la Policía Profesional de la Dirección General de Migración y Extranjería (en adelante DGME).

Sostiene que la Administración ha realizado la coordinación necesaria para que los funcionarios policiales disfruten de las vacaciones profilácticas reconocidas por el artículo 54 bis citado.  Agrega que, a pesar de ello, existen diferencias de criterio entre la Oficina de Gestión de Recursos Humanos −unidad encargada de la valoración de los casos concretos de cada funcionario− y la Asesoría Jurídica de la DGME con relación al otorgamiento de dichas vacaciones.

Ante la situación descrita, nos consultan lo siguiente:

“1. ¿Puede la Administración fraccionar el periodo de vacaciones profilácticas, de manera proporcional con el tiempo laborado?

2. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, favor indicar de qué manera se deben analizar los períodos de ausencia del funcionario a efectos de determinar la cantidad de días de vacaciones profilácticas que le corresponde al funcionario de manera proporcional al tiempo laborado.

3. En caso de que no se puedan fraccionar las vacaciones profilácticas se encuentra obligada la Administración a otorgar al funcionario el período completo de (sic.) por ese rubro, a pesar de que el funcionario se ausente de sus labores por períodos superiores al mes y medio.

            4. Puede la Administración disminuir la cantidad de días de vacaciones profilácticas, en caso de que se determine que por periodos de tiempo específico el funcionario no se encontró sometido a situaciones de peligro o afectación de su salud, o el simple hecho de pertenecer al cuerpo policial en cuestión le hace acreedor de ese derecho.”

A la consulta se adjuntó copia del oficio GRH-4409-10-2018 emitido el 25 de octubre del 2018 por la Oficina de Gestión de Recursos Humanos de la DGME.  En ese oficio se solicitó a la Asesoría Jurídica de la DGME emitir criterio “… respecto al otorgamiento de las vacaciones profilácticas a los miembros de la Policía Profesional de Migración, en los casos donde hubiesen operado supuestos de ausencia laboral menores a un año, ya sea por incapacidades, por el disfrute de vacaciones ordinarias, licencias con o sin goce de salario, así como por asistencia a cursos, entre otros”.

En ese mismo oficio, la Oficina de Gestión de Recursos Humanos indicó que “…  ésta oficina es del criterio que en los casos en que no haya existido continuidad en la prestación del servicio durante los 12 meses del año, la forma correcta de proceder para conceder las vacaciones profilácticas, es considerando proporcionalmente los meses de labor efectiva, sin contabilizar los periodos mayores a un mes o mes y medio de ausencia a la labor ordinaria.  Se indica el período de un mes y medio por la siguiente razón: siendo que los días a otorgar son 8 y para ello debe laborarse 12 meses continuos, significaría que para obtener cada día de vacación profiláctica debe laborarse al menos un mes y medio. Entonces, basados en esta premisa, por cada mes y medio de ausencia a sus labores policiales, no se estaría acreditando el respectivo día de vacaciones profilácticas”.

En respuesta a la consulta planteada por la Oficina de Gestión de Recursos Humanos, la Asesoría Jurídica de la DGME, mediante su oficio AJ-23-01-19-ABM, del 8 de enero del 2019, indicó que no compartía el criterio externado por esa Oficina para el cálculo de las vacaciones profilácticas.  Agregó que “Al contrario, consideramos que el tiempo de labor efectiva para el disfrute de vacaciones profilácticas debe ser analizado bajo los mismos parámetros que se utilizan para contabilizar y otorgar el derecho al disfrute de las vacaciones ordinarias.”

            II.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud del análisis de esos artículos, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente. (Ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-099-2016 del 29 de abril del 2016 y C-220-2019 del 8 de agosto del 2019).

            Con relación al segundo de los requisitos de admisibilidad mencionados, debemos indicar que la obligación de aportar el criterio legal de la institución consultante se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Sobre dicho criterio, hemos indicado que debe ser “… un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense”. (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002).

              Ésta Procuraduría ha sostenido además que el criterio de la asesoría legal del consultante debe consistir en un análisis jurídico serio, profundo y fundamentado, que comprenda la totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. (Ver al respecto los dictámenes C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C-66-2019 del 12 de marzo de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo 2019, C-171-2019 del 18 de junio de 2019, C-184-2019 del 3 de julio de 2019).

Además, hemos sostenido que el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y C-277-2020 del 10 de julio del 2020).           

En el caso que nos ocupa, el criterio legal que se nos remitió con la consulta no aborda, una por una, las preguntas específicas que se nos formulan, ni emite un criterio jurídico puntual sobre cada una de ellas. A pesar de que en la consulta se nos plantean cuatro preguntas sobre el reconocimiento de vacaciones profilácticas a la Policía Profesional de Migración, el criterio legal se refiere únicamente a una pregunta  que además no coincide con las que se nos formulan.  Por esa razón, siguiendo la jurisprudencia administrativa a la que se ha hecho referencia, la gestión resulta inadmisible. 

            III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible pues el criterio legal que se nos remitió con ella no aborda, una por una, las preguntas específicas que se nos formulan, ni emite un criterio jurídico puntual sobre cada una de ellas. A pesar de que en la consulta se nos plantean cuatro preguntas sobre el reconocimiento de vacaciones profilácticas a la Policía Profesional de Migración, el criterio legal se refiere únicamente a una pregunta que además no coincide con las que se nos formulan.

                                                                       Cordialmente,

                                                                       Julio César Mesén Montoya

                                                                       Procurador