16 de junio  de 2020

C-230-2020

Señora

Ana Miriam Araya Porras

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

S.D.

Estimado Señor:

          Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio N.° 1179-2020 de 29 de mayo de 2020.

          En el oficio N.° 1179-2020 de 29 de mayo de 2020, la Directora Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria nos consulta si es procedente que la sesión del órgano colegiado de la Autoridad Presupuestaria se realice de forma excepcional con la participación, ya sea de todos sus miembros o de alguno de ellos, mediante videoconferencia o por medio de cualquier otro medio tecnológico que garantice lo que ha señalado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General. En la justificación de la consulta, se plantea la inquietud adicional de si la declaratoria de una emergencia sanitaria vigente actualmente justificaría la posibilidad de que la Autoridad Presupuestaria sesione virtualmente.

          Conforme el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjuntó el criterio de la unidad de asesoría legal, oficio N.° DE-219-2O2O de 29 de mayo de 2020.

          Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes consideraciones:

A.    LA POSIBILIDAD DE REALIZAR SESIONES VIRTUALES ES EXCEPCIONAL.

          Es innegable que la Ley N.° 8131 de 18 de setiembre de 2001, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, no ha previsto la posibilidad de que la Autoridad Presupuestaria, que es un órgano colegiado conforme lo dispone el artículo 22 de esa Ley, pueda sesionar de forma virtual. Luego, debe indicarse que, en términos generales, y hasta fecha muy reciente, el Legislador no había regulado del todo la posibilidad de que ningún órgano colegiado de la administración pública pudiera sesionar en forma virtual. Cabe advertir que actualmente el Legislador, sin embargo, ha emitido una legislación sectorial que autoriza a las Municipalidades a celebrar sesiones virtuales.

          En efecto, debe notarse que el 27 de abril de 2020, y mediante Ley N.°9842 “Ley de Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal” se adicionó un artículo 37 Bis al Código Municipal que ha regulado la posibilidad, circunscrita únicamente a los Concejos  Municipales y de los Concejos Municipales de Distrito, de celebrar sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.

          No obstante lo anterior, es claro y debe insistirse en que aún la Asamblea Legislativa no ha aprobado una regulación legal de la posibilidad de que los demás órganos colegiados de las otras administraciones públicas, sean la Central o demás descentralizadas, puedan sesionar virtualmente.

          Luego, es importante advertir que, a pesar de lo anterior, en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido, a la espera de que el Legislador provea una regulación general y comprensiva del tema, que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia declarados por el Poder Ejecutivo, los órganos colegiados de la administración, en general, pueden sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual está restringida aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial. (Ver dictámenes C-131-2020 de 7 de abril de 2020 y C-185-2020 de 22 mayo de 2020 que recogen en forma comprensiva la jurisprudencia administrativa)

          Luego, debe también señalarse que, tanto en el dictamen C-131-2020 como en el dictamen C-185-2020, se ha considerado procedente y oportuno que las administraciones, en orden a celebrar aquellas sesiones virtuales, puedan tener, por consiguiente, la posibilidad de habilitar una sede electrónica o virtual, entendida ésta como aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública.

          En este sentido, en el mismo dictamen C-131-2020 se indicó  que el mismo numeral 268 de la Ley General, en su párrafo segundo, establece la posibilidad de que tratándose de razones de urgente necesidad – lo cual comprende la urgencia administrativa, pero tanto más los estados de necesidad, los órganos colegiados puedan sesionar fuera de la sede; lo cual permite argumentar, con efectividad, que sería posible que aquellos órganos, dado el caso, puedan sesionar en sedes virtuales y, por tanto, sesionar virtualmente en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir, desde ya, que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad, la administración debe procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando con celeridad y con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos electrónicos en la red virtual.

          De otro extremo, conviene denotar que es evidente que, en virtud de una declaratoria de emergencia, y por disposición específica del artículo 34 de la Ley N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una emergencia. Restricciones que eventualmente obligan y podrían incidir en el funcionamiento de la actividad de los diversos órganos colegiados de la administración y, particularmente, en la celebración de las sesiones presenciales de dichos órganos.

          Igualmente, se impone precisar que, además, en virtud de lo dispuesto en los numerales 169 y 367 de la Ley General de Salud, el Poder Ejecutivo puede emitir decretos que obliguen a las personas, y muy especialmente a las instituciones públicas a colaborar, en caso de epidemia, con las autoridades de salud mediante la implementación de las medidas extraordinarias que aquellas autoridades dicten. No se puede perder de vista que aquellas mismas normas autorizan a las autoridades de salud a declarar cualquier área del país como zona de control sanitario en orden a establecer medidas extraordinarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia.

          Por consiguiente, está fuera de toda duda que la Autoridad Presupuestaria se encuentra sujeta, tanto a la Declaratoria de Emergencia Sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo en el Decreto N.° 42227 de 16 de marzo de 2020, como a las medidas sanitarias del Decreto Ejecutivo N.° 42221 de 10 de marzo de 2020, las cuales ordenan la suspensión de las actividades de concentración masiva de personas para evitar el surgimiento de una cantidad muy elevada de cadenas de transmisión simultáneas del virus denominado COVID 19 o que se pueden dar en un corto periodo, generadas de un mismo evento de concentración de personas.

          De seguido, cabe denotar que, a pesar de que ni en el Decreto N.° 42227 y tampoco en el Decreto N.° 42221 se ha contemplado una orden de suspender las sesiones presenciales de las Juntas Directivas de las diversas instituciones públicas – las cuales, por general  son privadas y requieren la concurrencia únicamente de sus miembros y el personal de apoyo, lo cierto es que las diversas instituciones públicas, incluida la Autoridad Presupuestaria, se encuentran habilitados para decidir que sus juntas directivas tomen las medidas necesarias para asegurar su continuidad, lo cual incluye la posibilidad de que sesionen virtualmente si esto se considera necesario u oportuno vistas las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo para atender la Emergencia Sanitaria declarada.

          En este sentido, cabe advertir que, como se dijo en el dictamen C-178-2020 de 18 de mayo de 2020,  la regulación constitucional del Estado de Emergencia, supone que uno de los deberes fundamentales del Estado, durante la emergencia,  es garantizar el mantenimiento  y funcionamiento de la estructura mínima esencial de las instituciones públicas,  pues de hecho la declaratoria del Estado de Emergencia comprende, más bien, una serie de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos adaptándose a situaciones de urgencia que hacen peligrar la conservación del orden jurídico y social.

          Así las cosas, es claro que existe un deber fundamental de la Autoridad Presupuestaria de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de Emergencia Sanitaria – lo cual asegura el ejercicio de sus competencias– y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas que, adaptando la actividad del órgano colegiado, aseguren su continuidad.  Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que sus sesiones se realicen virtualmente.

          Ahora bien, es relevante puntualizar que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Autoridad Presupuestaria pueda sesionar válidamente de forma virtual.

          En este sentido, y conforme el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, ha de anotarse que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Autoridad Presupuestaria debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión. Debe insistirse en que este acuerdo debe ser motivado, aunque sea de forma sucinta, puesto que, como se ha explicado, la posibilidad de celebrar sesiones virtuales es excepcional y debe responder a la existencia de una urgencia administrativa o a la vigencia de un Estado de Emergencia declarado. 

          De seguido, se reitera que la Autoridad Presupuestaria debe establecer, en armonía con el artículo 268.2 de la Ley General de la Administración Pública, una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso de la Autoridad Presupuestaria, y que debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca. Asimismo, la sede electrónica debe disponer también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras.

           La creación de la sede electrónica es vital para el caso de que la sesión virtual a realizar no sea ordinaria, sino que responda a una sesión extraordinaria, pues en tal caso, el acto de convocatoria debe indicar, de forma expresa e inequívoca, que la sesión se realizará de forma virtual y, por consecuencia, debe advertir sobre el modo de ingresar a la sede electrónica y participar en aquella sesión.

          En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya reiterado jurisprudencialmente en el dictamen C-131-2020 ya citado, en el sentido de que, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

          Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Autoridad Presupuestaria sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Autoridad Presupuestaria puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual. (Ver el dictamen C-131-2020 ya citado y el C-136-2020 de 15 de abril de 2020)

          Además, cabe también reiterar lo dicho en la jurisprudencia administrativa glosada en el sentido que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, de tal forma que garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

          Finalmente, se anota que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.

B.     CONCLUSION.

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

            Que existe un deber fundamental de la Autoridad Presupuestaria de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de una Emergencia Sanitaria – lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva corporación profesional – y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas que adaptando la actividad del órgano colegiado aseguren su continuidad.  Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que sus sesiones se realicen virtualmente.

            Que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual.

            Que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Autoridad Presupuestaria pueda sesionar válidamente de forma virtual.

            Que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Autoridad Presupuestaria debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión.

            Que la Autoridad Presupuestaria debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones.

            Que no todo mecanismo tecnológico es útil para celebrar válidamente sesiones virtuales, pues debe ser uno que permita el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en los términos explicados en el dictamen.

            Que el acta que se levante de la sesión virtual, debe expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual debe constar en dicha acta cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez               

Procurador Adjunto                

JAOA/jce