C-179-85

6 de agosto de 1985

Licda.

Linda Casas Zamora

Asesora Legal

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

Apartado 2203, San José

Estimada señorita:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio JD-00-079-85 del 10 de julio del año en curso, en el cual consulta sobre la aplicación de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, respecto de las instituciones y organizaciones que pueden tener representación en la Asamblea de la Institución.

I.- Antecedentes:

1.      La primera consulta, cuestiona si los promotores indígenas del CONAI, en su doble condición de funcionarios de ella y de líderes locales, pueden o no ser representantes en su comunidad ante la Asamblea de la institución.

2.      La segunda consulta, refiere si los representes de las comunidades indígenas que son a la vez promotores de CONAI y por consiguiente miembros de la Asamblea, pueden o no ser reelectos como directores de CONAI.

3.      La tercera consulta, indica si un funcionario de CONAI puede representar a una institución o una dependencia de las señaladas en el artículo 2, inciso a) de la Ley N° 5251.

4.      La cuarta consulta, señala si la Fundación de Asuntos Indígenas estaría comprendida entre las Asociaciones enumeradas en el inciso d) del artículo 2° de la ley.

5.       La quinta y última consulta, plantea el punto de cuál Asociación de Desarrollo es la que debe enviar un delegado a la Asamblea de CONAI: ¿Cualquiera que exista dentro una Reserva Indígena o la que sea su representante judicial o extrajudicial?

II. Análisis de las normas legales y doctrina aplicables a la consulta.

La Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, (CONAI) N°5251 de 11 de julio de 1973 y su reforma por Ley N° 5671 de abril de 1975 definen los procedimientos para la elección de la Junta Directiva de esta Institución.

De conformidad con los numerales 2,13 y 16 de la citada ley, la Junta Directiva es electa cada dos años por una Asamblea General de CONAI.

Asimismo, la integración de la citada Asamblea, está constituida por representantes que se pueden dividir en cuatro grupos: Instituciones, Municipalidades, Asociaciones de Desarrollo de Reservas Indígenas y Asociaciones Pro- Indígenas.

Ahora bien, en cuanto a los representantes la Ley de Creación de CONAI de repetida cita, no dispone acerca de los requisitos personales y estructurales requeridos para ser representante ante los organismos de la institución, por lo tanto, tampoco prescribe acerca de las incompatibilidades para desempeñar otros cargos públicos y privados.

REGIMEN JURÍDICO DE LAS INCOMPATIBILIDADES:

1.- Dado que no existe norma expresa en la Ley de CONAI, acerca de los requisitos de los representantes de sus organismos y las incompatibilidades con otros cargos, es menester analizar entonces el régimen jurídico de las incompatibilidades en general.

Como aspecto de partida, señalamos que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas es una institución descentralizada, por tener personería jurídica y patrimonio propio, de acuerdo con el dictamen de esta Procuraduría N° C-034-83; por ello las incompatibilidades se analizarán dentro de la normativa pública, respecto de la función tanto pública como privada.

Sobre la incompatibilidad Bielsa nos dice:

“La incompatibilidad resulta de la oposición de intereses del funcionario o empleado respecto de los intereses de la administración pública, que prevalecen siempre, y que son, por eso mismo los que determinan la exclusión del cargo, función o empleo. Los intereses de la Administración Pública son administrativos, económicos y morales.” (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, Tomo III, quinta edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1956, p. 117).

“La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al de funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes” (Bielsa, opus cit…pag. 118).

De acuerdo con las citas anteriores, podemos observar, que la incompatibilidad produce en general un conflicto de los intereses de la Administración Pública, con los del funcionario o particular. Entonces cuando las leyes y reglamentos establecen diferentes prohibiciones, por ejemplo de participar en contratos administrativos o participar en los trámites previos a su celebración de manera directa o indirecta, con carácter particular, a los funcionarios que mencionan los artículos 107 de la Ley de la Administración Financiera y 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa , se está en presencia no sólo de una regla prohibitiva sino también de un conflicto de intereses, lo que implica que aquéllos funcionarios no pueden realizar esas actividades, aunque continúan en la función pública.

En punto a la acumulación de empleos o cargos, la Ley de Administración Financiera de la República, establece en el artículo 49 que ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Publica, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos.

Entonces, si en la especie se da una colisión de intereses administrativos, económicos y morales de la Administración con los del funcionario o bien éste desempeñare dos cargos simultáneos y remunerados, se configura de este modo una incompatibilidad.

2.- Análisis de las Consultas:

       Las tres primeras dudas expresadas en su consulta, cabe analizarlas dentro de la posible existencia o no de conflicto de intereses particulares con la función pública.

a-    La primera, cuestiona si los promotores indígenas de CONAI en su doble condición de funcionario de la misma y de líder local, pueden o no ser representantes de su comunidad ante la Asamblea de la institución.

Como se vio, la Ley de Creación del CONAI, no contiene disposiciones sobre incompatibilidades y prohibiciones y por otro lado, si tomamos en cuenta que, como expresa su nota- en la mayoría de las comunidades indígenas hay promotores CONAI, que son vecinos de las Reservas Indígenas, y son funcionarios destinados a realizar los trabajos locales y servir de enlace con la institución, consideramos que no existe incompatibilidad, ya que por el contrario existe una mejor identificación de los promotores con las necesidades de las comunidades y por ello podrían considerarse como personas legalmente idóneas para representar a tales comunidades ante la Asamblea de CONAI.

b-    La segunda, se refiere si los representantes de las comunidades indígenas, que son a la vez promotores de CONAI y miembros de la Asamblea, pueden o no ser electos como directivos de CONAI.

El artículo 13 de la Ley de Creación de CONAI, en punto a la integración de la Junta Directiva, establece que son siete miembros elegidos por la Asamblea General. Entonces, para ser miembro de la Junta Directiva, basta ser electo por la Asamblea General, y si como se estableció en la anterior consulta, no existe incompatibilidad ante la Asamblea General para el funcionario que es líder local y promotor de CONAI, tampoco existirá incompatibilidad para que uno de sus representantes integre el órgano ejecutivo de la Comisión.

c-    La tercera consulta, indica si un funcionario de CONAI puede representar a una institución o dependencia de las señaladas en el artículo 2° de la Ley N° 5251 (Ley de Creación de CONAI).

La norma citada sólo establece, que los representantes deberán ser nombrados por las instituciones que allí se citan, por ello si o existe restricción es fácil advertir que cualquier persona que no tenga prohibición legal expresa en contrario, podrá representar a la misma, lo cual no excluye por supuesto a un funcionario de CONAI.  Lo anterior es una práctica frecuente en la Administración de designar a las personas más idóneas en la integración de órganos colegiados de las instituciones del Estado, inclusive devengando o no dieta, con la salvedad de que represente sólo a uno de los organismos, para no afectar a los otros.

Además, reforzamos los argumentos de inexistencia de la incompatibilidad, en las tres anteriores consultas, tomando en cuenta que el artículo 17 de la Ley de Creación de CONAI, establece que los miembros de la Junta Directiva no devengarán dietas ni ninguna otra remuneración. Es decir, la propia ley de la institución establece, que son funciones ad honorem, razón de más, para concluir que tampoco se viola el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera citado, en punto a la prohibición de doble cargo y salario.

d-    Se pregunta si la Fundación de Asuntos Indígenas, estaría comprendida entre las asociaciones enumeradas en el inciso d) del artículo 2° de la ley.

El caso concreto es de un organismo que desarrolla programas de beneficio de comunidades indígenas, como enlace entre organismos nacionales e internacionales; está debidamente inscrita en el Registro Público.

Sobre el particular, y si bien la ley refiere a asociaciones pro indígenas, lo cierto es que no estatuye por cual ley deben regirse, sino que el requisito es el de ser pro indígenas y de estar inscritas.

El término “pro”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua, significa en favor: trabajar en provecho del bien del país. Así las cosas, una Fundación como FAI, que desarrolla programas de beneficio de comunidades indígenas, realiza un bien para el país, por lo tanto, en tratándose de una función de este tipo y sin fines de lucro, cumple con el espíritu del legislador de incluir a organismos sin fines de lucro que trabajan en pro de las comunidades indígenas, siempre y cuando estén legalmente inscritas, por lo que nos es dable interpretar en forma extensiva la ley:

e-    La última de sus consultas, nos interroga acerca de cuál Asociación de Desarrollo es la que debe enviar a un delegado a la Asamblea de CONAI.

Es evidente, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 2 inciso c) de la Ley de Creación de CONAI y 2° del Decreto Ejecutivo N° 13568-C-G que únicamente puede existir una sola Asociación de Desarrollo Integral para cada Reserva Indígena; en consecuencia, prohijamos el criterio de esa Asesoría, en el sentido de que es la Asociación de Desarrollo que tiene la representación legal de la Comunidad, la que puede enviar un delegado a la Asamblea de CONAI, o sea la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena respectiva.

CONCLUSIÓN:

Conforme se ha expuesto, resulta de rigor concluir que no existe incompatibilidad para que un funcionario de CONAI, que es promotor y líder local, puede integrar la Asamblea General, la Junta Directiva e inclusive ser representante de otras instituciones, con la salvedad de que represente sólo a un organismo ante la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, para no afectar el derecho de cada institución de tener un representante. Asimismo, tendrán derecho a representación ante la Asamblea, toda asociación u organismos que tengan como finalidad el desarrollo y bienestar de las comunidades indígenas, sin fines de lucro y que estén legalmente inscritas. Finalmente, sólo la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena, legalmente constituida por Decreto del Poder Ejecutivo, es la que puede enviar un delegado a la Asamblea de CONAI.

De esta forma, doy respuesta a su atenta consulta y me suscribo de usted muy atentamente,

Lic. Oscar E. Jiménez Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

OEJR/er.