C-121-93

San José, 6 de setiembre de 1993

Sr.

Dr. Orlando Morales M.

Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas

S.D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DAJ-361-93 de 21 de junio del presente año, por medio del cual solicita de este órgano Consultivo que: "aclare" si los Decretos Ejecutivos que regulan el transporte y comercialización de combustible otorgan al administrado un "permiso de uso" o bien si la autorización que otorga el Ministerio implica un "acto declarativo de derechos subjetivos". De estarse ante este último supuesto, dado que -en su opinión- la autorización otorgada a Texaco Costa Rica S.A. es un acto nulo, pide que la Procuraduría emita el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

   La solicitud se formula dentro del procedimiento administrativo incoado a solicitud de la Asociación Costarricense de Expendedores de Combustibles (escrito de 25 de febrero de 1992), tendiente a revisar lo actuado por la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible de ese Ministerio, respecto de la petición de la empresa TEXACO DE COSTA RICA S. A. para ampliar la estación de servicio que explota en La Uruca.

   Ahora bien, por haberse solicitado así expresamente, dado que constituye un punto previo al examen de la supuesta nulidad absoluta y a fin de evitar confusiones terminológicas, nos referiremos brevemente a la naturaleza jurídica del acto emanado de la citada Dirección. Seguidamente, examinaremos lo relativo a la nulidad de dicho acto.

I-. LA AUTORIZACION: UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

   De conformidad con lo que expone el señor Ministro, en el oficio antes señalado, existe la duda respecto de la naturaleza jurídica del acto que autoriza instalar o, en su caso, ampliar una estación de servicio. La duda radica en si es o no un acto declaratorio de derechos.

   Disponen los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Ejecutivo N. 19164-MIRENEM-MEIC-TSS de 1° de agosto de 1989, reformado en lo conducente por el Decreto N. 20.589- MIRENEM de 5 de julio de 1991, lo siguiente:

"Art. 5: La solicitud y autorización para la instalación y operación de nuevas estaciones de servicio, así como la operación de las existentes, deberá someterse a las siguientes disposiciones:

a) Corresponde al MIRENEM, a través de la Dirección General, recibir, tramitar, estudiar y aprobar o improbar las solicitudes que se le presenten para instalar y operar nuevas estaciones de servicio.

Igualmente será la encargada de cancelar la operación de las estaciones de servicio que así se requiera por solicitud de sus propietarios o por razones comprobadas de seguridad o conveniencia nacional. (....)".

"Art. 6: Considerada procedente la solicitud, la Dirección General recomendará al señor Ministro el otorgamiento de la autorización para la instalación y operación de la nueva estación de servicio. Dicha recomendación deberá hacerse mediante resolución razonada. La resolución de otorgamiento deberá publicarse en "La Gaceta, momento a partir del cual comenzará a regir. En dicha resolución se indicará el plazo dentro del cual debe de iniciarse la construcción del nuevo expendio de combustibles".

"Art. 8: El MIRENEM, previo informe de la Dirección General, solo podrá autorizar la instalación e inicio de operación de nuevas estaciones de expendio de combustibles, cuando haya evidencia clara de su necesidad, y conveniencia nacional y territorial y que los solicitantes hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en este decreto y las regulaciones aplicables del ordenamiento jurídico".

   Las citadas disposiciones se refieren indistintamente a los términos "autorización" y "aprobación". No obstante, dado el momento en que interviene el acto de la Administración, debe concluirse que se está ante una autorización. Procede recordar, al efecto, que:

"Suele llamarse autorización un acto de la Administración en virtud del cual una persona queda investida de uno o varios poderes o facultades legales para desarrollar una actividad que antes le estaba legalmente prohibida y que, permitida por la Administración, solo los particulares pueden desenvolver". ORTIZ, E: "Propiedad, Empresa e intervención pública en Costa Rica". Rev. C.J., N. 35-1978, p. 130.

   No procede considerar que se está ante un "permiso de uso", por cuanto no existe utilización de bienes de dominio público o privado de la Administración. Por el contrario, el solicitante debe comprobar la titularidad, sea de la propiedad, sea del derecho de uso, de los terrenos en los cuales se instalará la estación. La Administración interviene no para permitir el uso de un bien, sino para verificar si el interés privado perseguido por el solicitante es o no conforme con el interés público, de manera de obtener la subordinación del interés privado al público. En virtud de que se remueve la prohibición de usar el terreno propio o del cual se puede disponer para instalar y construir la estación de servicio, el acto administrativo de remoción es autorizatorio, no un permiso ni una concesión.

   ¿Ahora bien, constituye la autorización un acto declaratorio de derechos? Al respecto, considera la Procuraduría que sin necesidad de entrar en disquisiciones doctrinales sobre el instituto de la autorización, este acto otorga al administrado el derecho de realizar una actividad determinada, que antes le estaba prohibida aunque fuera propia de los particulares. La autorización constituye un acto creador tanto de derechos como de obligaciones nuevas en los particulares respecto de actividades que al particular le están prohibidas aunque por su naturaleza entren en la esfera privada de actuación y no corresponda a la administración su ejercicio; sea para el caso, la instalación y posterior explotación de la estación de servicio, que anteriormente le estaba prohibida. En esa medida, constituye efectivamente un acto constitutivo de derechos, cuya anulación está sujeta a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

II-. LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA

   Se solicita un dictamen "favorable" previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual debe sujetarse en un todo al ordenamiento jurídico. Es por ello que es preciso tomar en consideración no sólo el acto cuya nulidad se solicita, sino también el procedimiento dirigido a declarar su nulidad.

1-. La declaración de nulidad

   Mediante la Resolución N. DGTCC-057-91 de 6 de noviembre de 1991, la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible de ese Ministerio resolvió:

"Otorgar el correspondiente permiso de ampliación de la estación de servicio La Esfinge Dorada S. A., al lugar ubicado al frente de la misma, 80 metros al oeste, al costado de la "radial" de La Uruca".

   Se afirma que dicho acto sería absolutamente nulo por incompetencia de su autor, ya que en la realidad se trataba de una autorización para establecer una nueva estación de servicio, no de una ampliación de la existente.

   En razón de esos argumentos, el acto fue declarado nulo por la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, resolución DGTCC-02593 de las 9 hrs. de 25 de marzo de 1993, mediante la cual se resuelve:

"1-. Revocar y anular la resolución Número RDGTCC- 057-91 del 6 de noviembre de 1991, debido al recurso de revocatoria interpuesto contra la misma por el señor Jorge Francisco Ross González, cédula de identidad N. 1-224-083, en su carácter de Presidente de la Asociación Costarricense de Expendedores de Combustible, cédula jurídica N. 3-102-056477-25. Se procede a revocar y anular por las razones dadas en los considerandos de esta Resolución.

2-. Ordenar el cierre y la operación de las nuevas instalaciones de ampliación de la Estación de Servicio TEXACO La Uruca, el cual debe de producirse dentro de un plazo no mayor de un mes, después de notificado este acto".

   Dicha resolución se funda en que de conformidad con el principio de legalidad, la Dirección debe recomendar la instalación, remodelación o ampliación de una estación de servicio, "después del cotejo de todos los planos, y que los mismos estén correctos; y no antes como se comprueba con la resolución RDGTCC-057-91 de las 9 horas del día 6 de noviembre de 1991; la cual es un acto que precede la presentación definitiva de los planos por parte de TEXACO de COSTA RICA". En todo caso la competencia para otorgar el permiso solicitado corresponde al jerarca, por lo que se trata de un acto viciado de nulidad absoluta, así como que "una ampliación en el desarrollo y ejecución de nuevos diseños para las obras existentes, lógicamente es en el mismo terreno (mismo plano catastrado y escritura) donde se ubican éstos. En el caso de marras no se cumple con el anterior criterio, siendo que lo construido se hizo en otro terreno, plano catastrado y con otra escritura..." (folios 112-118).

   Contra dicha resolución, TEXACO DE COSTA RICA S. A. interpuso recurso de apelación, señalando, entre otros aspectos, que la Dirección no cumplió con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que se está en presencia de una declaratoria de nulidad (resolución R-DGTCC-025-93) que incurre en nulidad absoluta (folios 129-134). A raíz de dicha apelación, conoce del asunto el Despacho del Ministro, que lo remite a la Procuraduría.

   Es preciso recalcar que, efectivamente, la Procuraduría no dictaminó sobre la nulidad en cuestión, aspecto que debe ser valorado como de seguido se hace.

2-. La violación al procedimiento

   El artículo 173 establece requisitos de cumplimiento ineludible para la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo. Entre ellos, el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Lo que significa no sólo que el órgano que anula debe imperativamente consultar el criterio sino que debe acatarlo y sólo en caso de que dicho criterio sea favorable, podrá declarar la nulidad. Procedimientos que aseguran el derecho de defensa del administrado y, por ende, el derecho al debido proceso. Pero, como es sabido, la Ley General no se limita a establecer los requisitos de validez del acto que declara la nulidad, sino que sanciona su incumplimiento con la nulidad absoluta. Es nula, de nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad que no se ajuste a lo dispuesto legalmente.

   El dictamen de la Procuraduría General de la República previsto en el artículo 173 de repetida cita constituye una formalidad sustancial, de cumplimiento inexorable, repetimos. Por lo que su omisión no puede ser saneada en ninguna forma. Dispone en lo conducente, el artículo 188 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una expresa manifestación de conformidad con todos sus términos.

Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final".

   El principio es, pues, que el dictamen obligatorio no puede darse con posterioridad a la emisión del acto y que su omisión vicia el acto, con una eficacia retroactiva, según se desprende del artículo 171 del mismo cuerpo normativo. Esa eficacia se comunica al procedimiento seguido para dictar el acto. De modo que dicho procedimiento, en sus distintos trámites, no se mantiene. Lo que significa, para el caso en examen, que la declaratoria de nulidad requiere el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos legalmente. Por lo que la resolución DGTCC-02593 de las 9 hrs. de 25 de marzo de 1993 es absolutamente nula (doctrina del artículo 173.-5 de repetida cita). Dicha nulidad no prejuzga en modo alguno de la validez o invalidez de la resolución N. 57-91, ya que se trata de un vicio de procedimiento.

   Pero esa infracción sí produce consecuencias procedimentales que deben ser tomadas en cuenta por su Despacho.

   El Ministro posee competencia para declarar la nulidad de un acto del inferior, de oficio o en virtud de recurso administrativo (artículo 180 de la ley de cita), pero para ello deberá cumplir con el procedimiento establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General. De modo que si es el interés del Despacho declarar la nulidad correspondiente, debe iniciar el procedimiento ordinario, nombrando órgano director. Una vez que haya concluido el procedimiento, de considerar que hay mérito para ello o en virtud de lo alegado por las parte, debe remitir nuevamente el expediente a la Procuraduría, solicitando su criterio favorable a la citada declaratoria. En el estado actual de los procedimientos, resulta prematuro que la Procuraduría emita criterio respecto de la validez de la resolución N. 57-91 de repetida cita.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El acto que autoriza la instalación, operación y en su caso, ampliación, de una estación de servicio, es constitutivo de derechos. Por lo que su revocación o anulación requiere de un procedimiento ordinario, que garantice el debido proceso a los afectados.

2-. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3°, inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano Consultivo observa que la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución N. 57-91 de 6 de noviembre de 1991, por parte de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, no cumplió con los trámites establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

3-. Que en virtud de su gravedad, esta omisión no puede ser subsanada posteriormente.

4-. Por consiguiente, en caso de que el señor Ministro considere que podría proceder la declaratoria de nulidad de la resolución N. 57-91 de 6 de noviembre de 1991, emitida por la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, debe iniciar los procedimientos administrativos correspondientes, que garantizan el debido proceso a las partes.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

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