C-187-89

3 de noviembre de 1989

Doctor

Alvaro Umaña Quesada

Ministro de Recursos Naturales,

Energía y Minas.

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DAJ-522-89 de 18 de octubre del presente año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del alcance del término "venia" utilizado por el artículo 51 de la Ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941. Señala Usted que el Ministerio a su cargo y el SNE han discrepado respecto de esos alcances, por lo que solicita determinar si:

a) esa venia puede o no ser condicionada a un hecho determinado, como podría ser la modificación de la estructura, los bloques de consumo, el pliego tarifario o el precio mismo y

b) para la emisión del tal acto, el Poder Ejecutivo puede tomar en cuenta criterios técnicos o si se trata de un acto determinado por aspectos políticos, de oportunidad o conveniencia.

Transcribe Usted diversos pronunciamientos del Servicio Nacional de Electricidad, en los cuales se indica que la participación del Poder Ejecutivo en la fijación de las tarifas eléctricas se limita a dar o denegar el permiso o licencia para ejecutar las tarifas propuestas por el SNE, sin que se extienda a aumentar los precios existentes o intervenier en la forma de establecer las tarifas. La aprobación o improbación debe ser total y no parcial y debe intervenir según criterios de conveniencia política y no técnica "ya que para el análisis de estos últimos aspectos y de acuerdo con la Ley 258-41 existe el SNE como único Organismo Regulador" (Oficio Nº 127-DRT-89 de 10 de marzo de 1989).

En relación con estos puntos, cabe señalar que el alcance de la participación de MIRENEM en la fijación de las tarifas reguladas por el SNE, está determinado por la definición y alcances propios de un acto de aprobación.

A.- Los alcances de la aprobación

Dispone el artículo 51 de la Ley de Cración del SNE:

"

" la Junta Eléctrica procurará que las tarifas, precios y condiciones que se aplican a los servicios de energía eléctrica sean los más favorables para el público consumidor dentro del principio del servicio al costo que se tratará de establecer hasta donde fuere posible, permitiendo al capital invertido apenas un crédito anual. Con tal objeto se le faculta para convenir o contratar normas variables de tarifas eléctricas o para el ajuste de ellas conforme se alteren las condiciones económicas que afecten el costo de tales servicio de utilidad pública. Cuando el caso fuere de convenir, contratar o aprobar el alza de cualquier tarifa o precio vigente de los servicio de energía eléctrica, antes de dictar la resolución respectiva, la Junta Eléctrica someterá el asunto a conocimiento del Poder Ejecutivo, sin cuya venia no podrán subirse los precios existentes de la energía eléctrica."

Conforme lo transcrito, la venia constituye un requisito de eficacia del acto de fijación de tarifas emitido por el SNE. Requisito indispensable para que puedan aumentarse las tarifas existentes. Se trata de un requisito de eficacia y no de perfección, ya que si bien la norma reza: "antes de dictar la resolución respectiva... someterá el asunto a conocimiento del Poder Ejecutivo ", es lo cierto que otras disposiciones de la ley, atribuyen al SNE la competencia para establecer o aprobar tarifas. Así por ejemplo, el artículo 9 de la Ley dispone en lo pertinente:

"Caducan de hecho las concesiones para el aprovechameinto de aguas, desarrollo de fuerza hidráulica y eléctrica...si se cobraren tarifas mayores de las establecidas o aprobadas por el Servicio Nacional de Electricidad".

Asimismo, los artículos 22 y 23 de la ley establecen esa competencia del SNE respecto de las tarifas. Dispone el art. 23:

" Todas las tarifas y condiciones para los servicios de energía eléctrica requieren la expresa y previa aprobación del servicio Nacional de Electricidad. Por consiguiente, las empresas y compañías que están prestando servicio de energía eléctrica... deberán obtener la indispensable autorización del Servicio Nacional de Electricidad para ponerlas y mantenerlas en vigor, salvo que ya estuvieren autorizadas por concesiones o contratos vigentes...".

La aprobación, requisito de eficacia del acto administrativo, es también expresión de una potestad contralora. Constituye, pues, un acto de control respecto del acto sujeto a aprobación:

" ...las aprobaciones son actos administrativos que normalmente sólo cumplen su función en el campo de la fiscalización y los controles orgánicos administrativos. pero mientras la autorización es, en tal campo, en acto de fiscalización preventiva, la aprobación se produce a posteriori, es decir, cuando el acto fiscalizado ya se ah producido válidamente.

Aquí sí puede decirse que la aprobación no influye (descartada, como ya hicimos ver en su momento, la hipótesis del acto complejo), en la validez del acto, sino en su eficacia." F., GARRIDO FALLA:Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 403.

" Por medio de la aprobación, la autoridad administrativa controla los actos emitidos por una entidad autárquica. A diferencia de la autorización, la aprobación se refiere solamente a actos jurídicos; además concierne solamente a los actos de personas públicas.

Con la aprobación se trata también de impedir que puedan cumplirse actos contrarios a los intereses generales. En la autorización se hace un examen general de las ideas, mientras que con la aprobación pueden analizarse los diversos aspectos del acto.

(...)

Con la aprobación se aprecia la conveniencia y la legitimidad de un acto ya formado.

Si se aprecia la legitimidad habrá que observar si el acto controlado es conforme a derecho. Si se aprecia la conveniencia deberá observarse si es de buena administración...

Estos actos de contralor no se funden con los actos administrativos o los contratos sometidos a revisión, que como actos de la administración activa, ya son perfectos. Los actos de contralor no son elementos de perfección del acto controlado, dan a este solamente su eficacia jurídica". M., DIEZ: El acto administrativo. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, 135- 136.

En la medida en que la aprobación es un requisito de eficacia, no de perfección del acto, constituye un acto independiente del acto aprobado.

Lo que significa que acto aprobado y acto de aprobación son dos actos diferentes y no integran una solo acto complejo. Por ende, no hay fusión de voluntades del ente aprobador y del ente aprobado, ya que, además, el acto aprobado tiene un fin establecido por el ordenamiento que es diferente al de la aprobación. La finalidad de éste es precisamente la de controlar la legalidad y conveniencia del acto aprobado. Y si no hay fusión de voluntades, si no se trata de un acto complejo, no puede afirmarse, válidamente, que la aprobación conlleve la posibilidad de modificar el acto aprobado en el sentido querido por el ente fiscalizador. La potestad de aprobar no implica la de modificar el acto.

La aprobación procede si el acto es conforme a derecho y si es, además, oportuno y conveniente. Caso contrario debe ser denegada. La potestad de aprobar o improbar no implica la facultad de condicionar la aprobación: no existen aprobaciones condicionales respecto de Administraciones Descentralizadas. Obsérvese que establecer una condición como requisito para aprobar, implica una forma de participación en la definición del contenido o motivo del acto aprobado, es decir, en sus elementos, con lo que el órgano o ente contralor estaría participando no en la integración de la eficacia del acto sino en su perfección.

Por otra parte, estamos en presencia de una relación de tutela y no de jerarquía, relación de confianza que no conlleva, en situación de normalidad, la potestad del Estado de subsistirse al ente controlado en la determinación de los elementos del acto administrativo. Sobre el particular, señala la doctrina:

"¿Cuáles son los alcances de la decisión que dicte la autoridad controlante en esta materia? ¿Debe limitarse a la "aprobación" del acto, tal como éste fue emitido por el órgano o ente controlado, o puede modificarle o reformarle? Al respecto son aplicables las consideraciones que he formulado al referirme a la

"autorización". Sólo cabría agregar que, salvo que se tratare de control respecto a órganos sujetos al poder de mando o jerárquico del superior, aun la "aprobación condicional", que es la que realiza la autoridad de control cuando aprueba un acto a condición de que el ente lo modifique en un sentido determinado, es inadmisible, porque quien debe señalar el "contenido" del acto sujeto a aprobación, es el órgano controlado y no el órgano de control: este último debe otorgar o denegar la aprobación del acto, tal como fue propuesto, sin introducirle modificación alguna; pero insisto en que esta intepretación sólo rige para los entes descentralizados órganicamente, creados por el Poder Legislativo en ejercicio de potestades constitucionales propias...; no rige, pues, para la Administración centralizada, ni para las entidades autárquicas creadas por el Poder Ejecutivo, por decreto, en ejercicio de propias facultades constitucionales integrantes de la zona de "reserva de la Administración", y que todos éstos hállanse sujetos al poder de mando o jerárquico del superior". M., MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo T. I. Ediciones Glem S.A., Buenos Aires, 1965, pp. 621-622.

En igual sentido, E. Sayaguez Laso: Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Montevideo, Ed. Martín Bianchi Altuna, 1953, p. 419.

B.- La aprobación: Una valoración Técnica?

En el dictamen jurídico inserto en su consulta se afirma que, la ley no establece que la aprobación debe ser emitida según consideraciones de carácter político, sino que el análisis puede abarcar criterios de valoración técnica. Es decir, que el contralor puede ejercerse según criterios técnicos.

El punto es determinar, ¿ Cuál es el organismo competente desde el punto de vista de la técnica para determinar las tarifas en el sector enérgetico ?. Asimismo, si la aprobación en tanto acto de control permite apreciar la observancia de criterios técnicos.

Sobre el primer punto, diversas disposiciones de la Ley Nº 258 de cita, nos permiten afirmar la competencia técnica del Servicio Nacional de Electricidad para fijar tarifas eléctricas. Esa fijación es parte, incluso, de la función de regulación que compete a la Entidad a partir del artículo 2º de esa misma ley. En tanto organismo especializado en la materia, conocedor, por ende, de los elementos técnicos indispensables para regular la prestación de los servicios indicados, el SNE puede establecer normas sobre frecuencia y voltaje, por ejemplo, de la energía eléctrica (artículo 18 de la Ley de cita). En virtud de ese carácter técnico, corresponde al SNE establecer las condiciones para la prestación del servicio de energía eléctrica y el establecimiento de las tarifas correspondientes. En cuanto a las tarifas, el principio es que se establecen según el principio del servicio al costo, de modo que no se cobren "precios excesivos o injustos".

En razón de su competencia material el SNE resulta, entonces, el organismo capacitado para establecer los criterios técnicos que fundarán las tarifas establecidas. Empero, en virtud del interés público que el establecimiento de las tarifas de servicios públicos implica, esa fijación de tarifas debe conformarse también con decisiones políticas: se subsidian o no las tarifas bajo que condiciones, existen precios escalonados o no, etc. La definición de esos factores que inciden en el establecimiento de las tarifas escapa a la competencia técnica propia del SNE. Estos factores políticos-sociales deben ser precisados por el Gobierno. Baste recordar al efecto que la fijación de tarifas es esencial en la prestación del servicio y puede determinar que este sea rentable, eficiente y autosuficiente, por una parte y que la definición de la política en materia energética, su planificación, dirección y control competen al Ministerio de Industria, Energía y Minas (Ley Nº 6812 de 14 de setiembre de 1982).

Establecida la competencia técnica del SNE para fijar las tarifas energéticas, cabe cuestionarse si en razón de esa competencia, todo control sobre aspectos técnicos debe ser excluido, por ilegal. Al respecto, cabe recordar que la potestad de aprobar o improbar implica un control sobre la legalidad y la oportunidad y conveniencia del acto aprobar. Y que esa ilegalidad del acto es determinada no sólo por el respeto al ordenamiento jurídico sino también por el respeto a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica (art. 16.-1, Ley General de la Administración Pública). De manera que en el tanto en que el acto de fijación de tarifas no respete esas reglas unívocas de la técnica, se podría concluir que se incurre en una ilegalidad, que permitiría denegar la aprobación solicitada. Pero obviamente, eso requiere, como elemento indispensable, que esas reglas técnicas existan y que sean unívocas. De lo contrario, no existiría un problema de legalidad. Lo que implicaría que el control a ejercer debe fundarse, entonces, en motivos de oportunidad y de conveniencia, a no ser que existan infracciones al ordenamiento jurídico.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:

1.- La "venia" prevista en el artículo 51 de la Ley de Creación del servicio Nacional de Electricidad (Nº 258 de 18 de agosto de 1941) constituye un acto de aprobación de otro acto administrativo. En tanto acto de aprobación es un elemento de la eficacia y no de la perfección del acto sometido a aprobación.

2.- En razón de su objeto, finalidad y contenido, el acto de aprobación es un acto independiente del acto controlado; no integra, pues, un acto administrativo complejo.

3.- En virtud de lo anterior, la aprobación no implica el derecho de modificar el acto sometido a aprobación. La autoridad competente para aprobar se limita a aprobar o improbar el acto sujeto a control.

4.- De lo que se deriva que el Ministerio a su cargo no está facultado para modificar el acto de fijación de tarifas energéticas, emitido por el SNE, o a condicionarlo.

5.- La aprobación es un control sobre la legalidad, oportunidad y conveniencia del acto sujeto a aprobación. Por lo que MIRENEM sólo podrá objetar los aspectos técnicos inmersos en la fijación de tarifas, en la medida en que lo decidido por el SNE implique una violación a las reglas unívocas de la técnica y, por ende, al principio de legalidad (art. 16.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Pero si esa violación no existe, el Ministerio está obligado a respetar la competencia técnica que la Ley ha atribuido al Servicio Nacional de Electricidad.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA FISCAL

eli

cc:Lic. F. Córdoba Jarquin

Director, SNE