14 de diciembre de 2017

C-302-2017

 

 

Señora

Anayansie Herrera Araya

Auditora Interna

Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio 447-AI-2017/27706 DE 26 de setiembre de 2017.

 

Mediante oficio 447-AI-2017/27706 DE 26 de setiembre de 2017 se nos consulta sobre el alcance del artículo 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

En particular, a la auditoría consultante que se determine cuáles serían las consecuencias jurídicas de que en el conocimiento de un asunto en particular,  no se alcancen los cuatro votos afirmativos que se necesitan  para que los acuerdos de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora sean válidos.

 

Así las cosas, la auditoría consulta si los asuntos que no alcancen la mayoría calificada de cuatro votos – entre ellos, el otorgamiento y revocación de concesiones, nombramientos, proyectos de cánones y de endeudamiento -, deben tenerse por no aprobados o si debe seguir agendando el asunto hasta que se alcance la cantidad de votos afirmativos necesarios para la validez del respectivo acuerdo.

 

La consulta se hace al amparo de la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que habilita a los auditores para consultar directamente.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con los efectos jurídicos de que no se logre la mayoría calificada exigida por el numeral 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, y b. En relación con la exclusión de los asuntos improbados del orden del día de la Junta Directiva. 

 

 

A.                EN RELACIÓN CON LOS EFECTOS JURÍDICOS DE QUE NO SE LOGRE LA MAYORÍA CALIFICADA EXIGIDA POR EL NUMERAL 55 DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS

 

            El artículo 54.3 de la Ley General de la Administración Pública establece que, por regla general, los acuerdos de los órganos colegiados deban tomarse por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

 

            Así las cosas,  debe indicarse que, por principio general, la validez de los acuerdos de los órganos colegiados está sometida a que, en su adopción, concurran los votos de una mayoría absoluta de aquellos miembros que asistan a una determinada sesión.

 

            En este orden de ideas, conviene notar que la regla general prevista en el numeral 54.3 de la Ley General de la Administración Pública, es aplicable, en principio, a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos pues el artículo 54 de su Ley de creación, ha establecido, a su vez, que los acuerdos de ese órgano colegiado, por regla general,  se deban tomar igual por mayoría absoluta de los votos de los miembros presentes, sin perjuicio del voto de calidad que se le otorga al Presidente de ese colegio en caso de empate. El artículo 54 en comentario establece que aquella regla general es aplicable en todos los asuntos que conozca la Junta Directiva, salvo los casos en que la Ley exija de una mayoría calificada. 

 

            Al respecto, debe indicarse que el artículo 55 de la misma Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos ha establecido, en efecto,  determinados supuestos en que se requiere de una mayoría calificada para la validez de particulares acuerdos que competen a la Junta Directiva de esa institución autónoma.  Para mayor claridad, se transcribe el numeral 55 que nos ocupa:

             

Artículo 55 - Validez de acuerdos

 

Se requerirán por lo menos cuatro votos afirmativos, para la validez de los siguientes acuerdos:

 

a) La resolución de las apelaciones en materia de fijación de tarifas y precios.

 

b) El otorgamiento, la revocatoria o la ampliación de las concesiones que por ley le corresponda.

 

c) El nombramiento y la remoción del Auditor Interno.

 

d) La aprobación del estudio de cánones.

 

e) La aprobación de las operaciones de endeudamiento.

 

Es decir que  el Legislador ha dispuesto que para los supuestos expresamente establecidos por el numeral 55, se requiera  que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, deba realizar una mayor ponderación y deliberación. Esto debido a la importancia y relevancia de los asuntos previstos en esa norma. Al respecto, importa citar lo que la Procuraduría General ha dicho desde hace mucho tiempo sobre el instituto de la Mayoría Calificada:

 

“MAYORIA CALIFICADA: La exigida por encima de la estricta mayoría absoluta; como los dos tercios o tres cuartos de los votos o votantes. Se reserva para decisiones importantes, en que no se quiere exponer a una precipitación o un apasionamiento momentáneo la actitud, quizás irrevocable, en un grave asunto" (Dictamen C-173-86 de 7 de julio de 1986)

 

Dicho de otra forma, el Legislador ha previsto que para los asuntos contemplados en el artículo 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, la Junta Directiva deba procurar en dichos casos,  una más profusa deliberación para formar y adoptar una decisión que refleje  no un mero acuerdo mayoritario de sus miembros,  sino, más bien, un consenso – aunque no unanimidad – entre ellos. 

 

Cabe precisar que en el caso de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, la mayoría calificada deberá ser constituida por cuatro de los miembros de dicho órgano colegiado. Esto debido a que, de acuerdo con los artículos 46 y 54 de su Ley, la Junta Directiva está integrada por cinco miembros.

 

Luego, la consulta del señor auditor se relaciona con los efectos jurídicos que se producirían en el eventual supuesto de que sometido a votación uno de los asuntos enumerados en el artículo 55, no se alcance la mayoría calificada allí requerida.

 

En este orden de ideas, conviene indicar que tratándose de los asuntos que requieren mayoría calificada – previstos en el numeral 55 en comentario -  el efecto jurídico de una votación insuficiente, dependerá de la naturaleza del asunto.

 

En este sentido, conviene apuntar, en primer lugar, que cuando el asunto en cuestión implique el ejercicio de una competencia potestativa – verbigracia la aprobación del estudio de cánones o de las operaciones de endeudamiento -, una votación insuficiente – menor a la mayoría calificada – implicaría que deba entenderse que el respectivo asunto ha sido, más bien, improbado.

 

Al respecto, cabe aclarar que no solamente la aprobación de los estudios de cánones y de las operaciones de endeudamiento son competencias potestativas, pues es claro que el otorgamiento, revocatoria y ampliación de concesiones – lo mismo que el nombramiento y remoción del auditor interno – conllevan también el ejercicio de competencias potestativas. Así las cosas, es claro que en caso de que no se alcance la mayoría calificada necesaria para otorgar, revocar o ampliar una concesión – o para nombrar o remover al auditor - debe entenderse dicha votación  como una improbación del acuerdo. Esto en virtud de que tratándose del ejercicio de competencias potestativas, debe aplicarse el  principio que se expresa en el aforismo jurídico “Semper praesumitur pro negante”.

 

            De seguido, y en segundo lugar, conviene hacer referencia a aquel caso, previsto en artículo 55.1 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos,  en que la competencia es, más bien, de ejercicio obligatorio, sea la resolución de las apelaciones en materia de fijación de tarifas y precios.

 

            Al respecto, conviene tomar nota de que el artículo 53.j de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, le atribuye a la Junta Directiva la competencia para resolver las apelaciones que se interpongan contra las resoluciones a través de las cuales se  hayan fijado tarifas y precios. (Sobre esta atribución, ver el dictamen C-217-2011 de 8 de setiembre de 2011)

 

            Luego, es claro que la atribución para resolver las apelaciones formuladas contra la fijación tarifaria, es una competencia de ejercicio obligatorio, pues existe un deber de la Junta Directiva de resolver los recursos de apelación que se le eleven, pues su omisión implicaría un quebranto al derecho a una pronta resolución y justicia administrativa tanto de las personas usuarias de los servicios públicos como de los concesionarios de servicios públicos que hayan hecho una solicitud de fijación tarifaria.

 

            Dicho de otra forma, a diferencia de las competencias potestativas que también  tiene la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, la atribución para resolver las apelaciones, conlleva el deber de la Junta Directiva de conocer la admisibilidad y, eventualmente, el fondo del respectivo recurso para adoptar, en su caso, una determinación, sea revocando, modificando o confirmando la resolución administrativa venida en alzada. Al respecto, importa insistir en que el derecho a una pronta resolución y justicia administrativa, abarca el deber de la administración de resolver los recursos que se presenten contra sus actos. Al respecto, conviene citar la resolución de la Sala Constitucional N.° 5078-2007 de 3:54 horas del 13 de abril de 2007:

 

En reiterados pronunciamientos la Sala ha indicado que en sede administrativa también procede aplicar lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Política, que literalmente indica:  "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.  Debe hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes".   En cuanto a la justicia pronta, es evidente que la duración excesiva y no justificada de los procesos administrativos implica una clara violación a ese principio, pues los reclamos y recursos puestos a conocimiento de la Administración deben ser resueltos, por razones de seguridad jurídica, en plazos razonablemente cortos. Sin embargo, esto no significa la constitucionalización de un derecho a los plazos, sino el derecho de toda persona a que su causa sea resuelta en un plazo razonable, lo que ha de ser establecido casuísticamente, atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta de los litigantes y las autoridades, las consecuencias para las partes de la demora, y las pautas y márgenes ordinarios del tipo de proceso de que se trata

           

            En esta misma línea de ideas, conviene apuntar que, de acuerdo con el artículo 136.1.b de la Ley General de la Administración Pública, el acto o acuerdo que resuelva un recurso administrativo, sea en uno u otro sentido, debe ser siempre un acto motivado con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos. Debe insistirse. En virtud del artículo 41 de la Constitución,  la persona que apele una fijación tarifaria, tiene derecho a obtener de la Junta Directiva, una resolución que decida motivadamente su recurso.

 

            Lo anterior implica que en caso de que una votación del órgano colegiado no alcance la mayoría necesaria para la resolución del respectivo recurso administrativo, no conduce a que se pueda comprender ni presumir que dicho recurso haya sido, entonces, denegado, pues siendo que  la potestad de resolver las apelaciones es una competencia de ejercicio obligatorio, es claro que la Junta Directiva se encuentra en el deber de dictar, a su vez, una resolución motivada final para lo cual se requiere de un acuerdo tomado por una votación afirmativa de la mayoría calificada de sus miembros.

 

            Expuesto de otra manera, el hecho de que sometida a discusión y votación una apelación contra una resolución tarifaria, en dicho no se llegue a alcanzar la mayoría calificada que exige el numeral 55 tantas veces citado, no puede ni debe interpretarse o reputarse tal votación como un acto denegatorio de aquel recurso, pues al no tratarse de una competencia potestativa sino, por el contrario, de una atribución de ejercicio obligatorio; la Junta Directiva se encuentra en el deber de dictar una resolución motivada en cualquiera de los sentidos posibles para lo cual requiere de un acuerdo que, por imperio de ley, debe ser tomado por mayoría calificada.

 

            Es decir que tratándose de los acuerdos necesarios para resolver las apelaciones en materia tarifaria,  independientemente de que se acoja o no el respectivo recurso, se requerirá, para su validez, de una mayoría calificada de miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos sin que se pueda reputar que el hecho de no alcanzar la mayoría calificada en una determinada votación, implique la denegatoria del recurso.

 

 

 B.       EN RELACIÓN CON LA EXCLUSIÓN DE LOS ASUNTOS IMPROBADOS DEL ORDEN DEL DÍA DE LA JUNTA DIRECTIVA. 

 

El hecho de que el artículo 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos exija de una mayoría calificada para los acuerdos enumerados en dicha norma,  puede implicar, en la práctica, que la Junta Directiva deba invertir varias de sus sesiones en la discusión y deliberación de dichos asuntos.

 

Luego, es claro que, conforme el numeral 54.4 de la Ley General de la Administración Pública, para poder discutir y deliberar un asunto en particular, el mismo debe estar incorporado en el orden del día de la Junta Directiva. Ergo, es evidente que mientras alguno de los asuntos comprendidos en la lista del artículo 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, no haya sido objeto de votación, el mismo debe mantenerse en el orden del día de la Junta para que pueda ser deliberado.

 

Ahora bien cuando alguno de los asuntos comprendidos en el artículo 55 – y que impliquen el ejercicio de una competencia potestativa -, haya sido efectivamente objeto de votación, sin que se alcance, sin embargo,  la mayoría calificada necesaria, dicho resultado  habrá de ser incorporado en el acta de la respectiva sesión, siendo que, de seguido, el asunto ya votado deba eliminarse, por consiguiente, del orden del día. Esto en el tanto, tal y como se explicó, tratándose de los asuntos que constituyen competencias potestativas de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, el hecho de que los mismos, sometidos a votación, no alcancen  la mayoría calificada necesaria, implica que  deban reputarse por improbados.

           

Por supuesto, debe precisarse que el trámite que debe seguirse para los asuntos relacionados con la resolución de las apelaciones en materia de fijación tarifaria, es distinto.

           

Tal y como se explicó, en el eventual caso de que, sometido a votación, un asunto de aquellos no alcance la mayoría calificada, el ordenamiento  no autoriza, sin embargo,  a que el mismo sea reputado por improbado, pues se reitera que tratándose la resolución de apelaciones de una competencia de ejercicio obligatorio, la decisión que se tome respecto de dichas resoluciones requiere forzosamente de un acuerdo tomado por mayoría calificada de la Junta Directiva. Esto independientemente del sentido en que se resuelva la apelación. 

           

Así las cosas, es claro que  mientras la Junta Directiva no resuelva por mayoría calificada, una determinada apelación, dicho asunto debe permanecer incorporado en el orden del día hasta su debida resolución en uno u otro sentido. Al respecto, debe advertirse que, conforme el principio general previsto en el  numeral 296 de la Ley General de la Administración Pública, el despacho de los asuntos que debe atender y resolver  la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, debe realizarse guardando el orden riguroso de su presentación, lo cual conlleva a que mientras una apelación de fijación tarifaria, no sea resuelta por acuerdo tomado por mayoría calificada, dicho asunto deba mantenerse en el orden del día de dicho órgano colegiado hasta su debida resolución.

 

 

C.        CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

-              Que cuando un asunto en particular, de los enumerados en el artículo 55 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, implique el ejercicio de una competencia potestativa – verbigracia la aprobación del estudio de cánones o de las operaciones de endeudamiento, lo mismo que el nombramiento y remoción del auditor o el otorgamiento o cancelación de una concesión-, el hecho de que   sometido a votación, no se alcance la mayoría calificada, implicaría que dicho asunto deba entenderse por improbado.  Una vez votados este tipo de asuntos debe ser eliminado del orden del día de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

-              Que tratándose de la resolución de apelaciones en materia de fijación tarifaria y de precios, es claro que dicha competencia no es potestativa, sino más bien, de ejercicio obligatorio.

 

-              Que tratándose de los acuerdos necesarios para resolver las apelaciones en materia tarifaria,  independientemente de que se acoja o no el respectivo recurso, se requerirá, para su validez, de una mayoría calificada de miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos sin que se pueda reputar que el hecho de no alcanzar la mayoría calificada en una determinada votación, implique que pueda reputar la denegatoria del recurso.

 

-              Que  mientras la Junta Directiva no resuelva, por mayoría calificada, una determinada apelación en materia de fijación tarifaria, dicho asunto debe permanecer incorporado en el orden del día hasta su debida resolución en uno u otro sentido.

 

Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Álvarez                 

                                                                                Procurador  Adjunto                              

JOA/gcga