12 de octubre de 2017

C-229-2017

 

Licenciado

Emerson Machado Cruz

Registro Nacional

Auditor Interno

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio JAD-AIN-122-2017 de 11 de agosto de 2017.

 

Mediante el oficio JAD-AIN-122-2017 de 11 de agosto de 2017 se nos consulta  versa sobre  la relación de jerarquía que vincula a determinados órganos inferiores cuando  la Ley haya establecido un régimen de gobierno institucional que exige la articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo.

 

Específicamente, al consultante le interesa que se determine cuál de los dos órganos del gobierno institucional, sea el colegio o el unipersonal ejecutivo, corresponde ser el jerarca administrativo de las unidades denominadas de staff, específicamente la Asesoría Jurídica, la Unidad de Desarrollo Institucional y la Contraloría de Servicios.

 

Adicionalmente se consulta sobre la normativa que debe prevalecer en materia de funcionamiento de Contralorías de Servicio. Particularmente, al consultante le interesa que determinemos si la  Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios debe ser aplicada a aquellas Contralorías creadas con anterioridad a la promulgación de dicha Ley  o si por el contrario dichos órganos deben regirse todavía por el marco reglamentario que había sido emitido antes de la promulgación de la Ley.  .  En específico, se consulta si en caso de contradicción entre la norma reglamentaria que, en su momento, creó la respectiva contraloría y la Ley, debe prevalecer ésta o la norma reglamentaria.

 

La consulta se hace al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que permite al auditor interno consultar directamente. No obstante lo anterior, se aporta un criterio jurídico de la Unidad de Asesoría Jurídica del Registro Nacional, oficio DAJRN-13-1813-2014 en el cual se indica que la Contraloría de Servicios del Registro Nacional depende jerárquicamente del Director General.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los  siguientes extremos: a. El órgano unipersonal ejecutivo es el jerarca administrativo de las Unidades Staff, b.  En relación con la aplicación de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

 

 

A.                EL ORGANO UNIPERSONAL EJECUTIVO ES EL JERARCA ADMINISTRATIVO DE LAS UNIDADES STAFF.

 

La duda del consultante versa sobre  la relación de jerarquía que vincula a determinados órganos inferiores, específicamente  las que denomina como Unidades Staff,  cuando  la Ley haya establecido un régimen de gobierno institucional que exige la concurrencia  entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo.

 

Particularmente, al consultante le interesa que se determine cuál de los dos órganos del gobierno institucional, sea el colegio o el unipersonal ejecutivo, le corresponde ser el jerarca administrativo de las unidades denominadas de staff.

 

Luego,  debe indicarse que de la relación de los numerales 103 y 104 de la Ley General de la Administración Pública, se desprende que, en efecto,  existe la posibilidad de que  a la par de los órganos colegiados, exista, por disposición legal o reglamentaria,  además un órgano unipersonal cuya función esencial  consiste en servir de jerarca ejecutivo, al cual le corresponden no solo las  funciones directamente relacionadas con la ejecución de las decisiones o acuerdos  del colegio administrativo, sino que está también llamado a ejercer funciones propias de un jerarca administrativo de todas las dependencias institucionales.  Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-23-1993 de 10 de febrero de 1993:

 

El término "jerarca ejecutivo" no significa que la ley se refiera a un funcionario cuya competencia abarque funciones de mera ejecución, sea aplicar decisiones. El concepto ejecutivo, como el mismo concepto de administración, no restringe a una simple función de ejecución material o de realización de lo dispuesto por otro (aspectos comprendidos en todo caso, dentro de alguna de las funciones del Presidente Ejecutivo), sino que lleva implícito el concepto de dirección y planificación: es decir, el mínimo de iniciativa que va implícita en la función administrativa. Potestades sin las cuales un órgano no puede ser ejecutivo.

Ahora resulta de particular importancia indicar que, de conformidad con el numeral 104 ya citado, cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, si bien es cierto  corresponde al primero nombrar a este último, lo cierto es que,  a su vez,  corresponde al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal salvo aquellos funcionarios cuyo nombramiento, en virtud de la Ley o del reglamento, dependan directamente del órgano colegiado superior.

 

Ergo, de lo anterior se sigue que, en principio, corresponde al órgano unipersonal -ejecutivo ser el jerarca administrativo de los órganos inferiores que integran la respectiva institución, salvo en el caso de aquellos funcionarios cuyo nombramiento dependa directamente del órgano colegiado superior del ejecutivo unipersonal.

 

Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política.

2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.

 

Sobre esta temática, importa citar el dictamen C-258-2007 de 3 de agosto de 2007:

 

En igual forma, el numeral 104 dispone que si hubiere una articulación entre un jerarca colegiado y uno unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar al funcionario unipersonal, a sus suplentes y demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.

 

El Consejo Técnico es el jerarca supremo colegiado y el Director Técnico Administrativo es el jerarca unipersonal, a quien le corresponde la representación del INCIENSA y, conforme la Ley General, el poder de nombramiento de los funcionarios subordinados cuya designación la Ley expresamente no haya atribuido al Consejo Técnico como jerarca supremo. Además, dentro del marco definido por la Ley y los planes, políticas, reglamentos, directrices emitidas por el Consejo, el Director Ejecutivo se encarga de la operación, funcionamiento cotidiano del Instituto. En ese ámbito de gestión, es el órgano ejecutivo superior del Instituto. Y precisamente porque es el órgano ejecutivo no puede ejercer dirección sobre el órgano de gobierno. (En un sentido similar, ver  el dictamen C-217-2007 de 3 de julio de 2007 y C-101-2008 de 4 de abril de 2008 y C-236-2012 de 8 de octubre de 2012)

 

  De seguido, entonces, debe señalarse que, en una organización que cuenta con un jerarca superior colegiado y un jerarca unipersonal a su lado, las unidades denominadas “Unidades Staff” dependen directamente  de ese jerarca  ejecutivo unipersonal a cuyo poder de mando, dirección y supervisión se encuentran sujetos, lo anterior sin perjuicio de que el producto de su asesoría tenga por destinatario final al órgano colegiado. Al respecto, importa citar el punto 2.h de los  Lineamientos Generales para Reorganizaciones Administrativas aprobados por el Ministerio de Planificación y Política Económica, divulgada por Directriz N.°21 de 17 de mayo de 2007:

 

Punto 2 (…)

H) Las unidades staff se conciben como tales en el tanto sus competencias primordiales son de naturaleza asesora al nivel superior de la organización, y pueden dar apoyo al resto de la organización

 

Indudablemente, entonces, es claro que, de acuerdo con los Lineamientos Generales citados, las “unidades staff” son órganos que tienen por finalidad asesorar de forma inmediata y directa  a los órganos de nivel jerárquico, por lo cual, de conformidad con los numerales 103 y 104 ya comentados, es notorio  que, en el supuesto de que la institución cuente con un colegio como jerarca superior y un órgano unipersonal como jerarca ejecutivo, dichas unidades, en principio,  dependerán directamente del jerarca ejecutivo, sin perjuicio, como se ha dicho, de que el producto de su asesoría tenga por destinatario el órgano colegiado.

 

En todo caso, tómese nota de que en razón de la relación de articulación y coordinación que debe existir entre el órgano colegiado y el  jerarca ejecutivo, éste se encuentra en el deber de organizar y dirigir toda la actividad de las  unidades staff, de una forma que sea consistente con el poder de dirección superior  que reviste al órgano colegiado, para lo cual aquel se encuentra en el deber de tomar las medidas  necesarias para que colegio pueda recibir, de forma eficiente y eficaz,  la asesoría de dichas unidades.

 

 

B.                EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRALORÍA DE SERVICIOS

 

De otro extremo, el consultante nos consulta sobre la normativa que debe prevalecer en materia de funcionamiento de Contralorías de Servicios. Particularmente, al consultante le interesa que determinemos si la  Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios debe ser aplicada a aquellas Contralorías creadas con anterioridad a la promulgación de dicha Ley o si por el contrario dichos órganos deben regirse todavía por el marco reglamentario que había sido emitido antes de la promulgación de la Ley.  En específico, se consulta si en caso de contradicción entre la norma reglamentaria que, en su momento, creó la respectiva contraloría y la Ley, debe prevalecer ésta o la norma reglamentaria.

 

En este sentido, conviene apuntar que la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios tiene por finalidad no sólo crear el Sistema Nacional de Contralorías de Servicio sino también tiene por objetivo, regular las atribuciones y funcionamiento de las Contralorías de Servicio. (Capítulo II, Sección Tercera de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios).

 

Ahora bien, es sabido que antes de la publicación  de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, hecho jurídico que sucedió el 10 de setiembre de 2013, ya distintas instituciones habían creado, al amparo de la normativa reglamentaria vigente en ese momento, sus Contralorías de Servicios.

 

En efecto, si bien  actualmente la Ley N.° 9158, promulgada el 8 de agosto de 2013, regula el régimen jurídico de las Contralorías de Servicios, lo cierto es que ya desde el Decreto N.° 22511 de 17 de setiembre de 1993  se encuentra una regulación de dichos órganos.

 

Al respecto, debe destacarse que el artículo 9 de ese Decreto preveía una obligación de la administración centralizada y descentralizada de crear Contralorías de Servicios dentro de sus aparatos administrativos. Luego, conviene advertir que ese mismo Decreto, específicamente en su artículo 1,  ya concebía a las contralorías, y por tanto a los contralores de servicios, como órganos internos de la administración cuya finalidad consiste en  coadyuvar en el mejoramiento eficiente y eficaz de la prestación de servicios públicos por parte de la administración pública a la que pertenecen.  Sobre el alcance de las contralorías de servicios al amparo de esta regulación, conviene citar el dictamen C-56-1995 de 28 de marzo de 1995:

 

La figura del Contralor de Servicios, tal y como viene definida por los decretos vigentes forma parte de una estructura administrativa revisora, orientadora, correctiva y que busca como finalidad última la eficiencia administrativa y la nitidez de la actividad funcional, a nivel ético y moral. Es decir, la Contraloría de Servicios como organización administrativa total, (por formar parte de toda la Administración Pública), si bien está inscrita en el marco de la repartición administrativa de la que se trate, tiene una vocación contralora que excede, en independencia, las restricciones normales que se podrían imponer a subalternos o subordinados administrativos pertenecientes a la estructura funcional o administrativa misma. Esto que quiere decir, que , de conformidad con las atribuciones encomendadas por la normativa reglamentaria vigente (vid en tal sentido el artículo 3) del Decreto Ejecutivo Número 22511 MIDEPLAN , reformado por el Decreto Ejecutivo 23721 PLAN), es probable o posible que en algún momento la Contraloría de Servicios institucional se enfrente en clara contradicción, por denuncias planteadas por usuarios del servicio público, con la estructura administrativa misma. Es decir, la Contraloría de Servicios es un órgano de control de eficiencia. Si estuviéramos en el seno de relaciones empresariales o gerenciales, diríamos que es la Oficina de Control de Calidad. Con el componente adicional de que su tarea se encuentra en el marco de la obligada relación de coordinación para con el Defensor de los Habitantes. No cabe imaginar entonces que se trate de un puesto de confianza en sentido lato, pues casualmente por su posición es de esperar disputas. Su función es evaluar, supervisar, vigilar, corregir, proponer cambios que hagan útil y eficiente a la institución misma. Es una tarea que presupone la búsqueda de la satisfacción del interés público primario, el más importante, incluso superior al interés público secundario (que sería el de la institución o ente público menor).

 

Luego, debe señalarse que el Decreto N.° 22511 fue derogado expresamente por el Decreto N.° 26025 de 18 de abril de 1997 el cual modificó ciertos aspectos del régimen de las Contralorías de Servicio pero manteniendo, en su esencia, la naturaleza y función de esos órganos. Al respecto, es importante citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 del 18 de julio de 2006:

 

La creación y organización de dichas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo n.° 22.511-MIDEPLAN, del 17 de setiembre de 1993 –hoy día derogado por el Decreto Ejecutivo n.° 26.025-PLAN-, en uso de las facultades que le confiere el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, y de conformidad con lo preceptuado en la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y la Ley de Planificación Nacional, n.° 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas.

 

De acuerdo con el Decreto vigente (n.° 26025-PLAN), denominado “Creación, Organización y Funcionamiento del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios” dicho sistema tiene por finalidad cumplir con el principio de vigilancia sobre el buen funcionamiento de los servicios públicos, tal y como lo establece el artículo 140, inciso 8) de la Constitución Política  e “(…) impulsar mecanismos que permitan la participación ciudadana en la fiscalización de la prestación de los servicios públicos, como medio para garantizar la satisfacción del usuario y promover el uso racional de los recursos públicos.” (Considerando III).

 

Entre los objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios están el fomentar una cultura institucional orientada al usuario; el  promover la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos; desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de quejas; garantizar una pronta respuesta a los usuarios; y apoyar el proceso de modernización institucional, mediante la generación de información que facilite la toma de decisiones requeridas para mejorar el desempeño y la satisfacción del usuario (Artículo 3).

 

Ahora bien, a través de los citados Decretos, el Poder Ejecutivo ha instado a los jerarcas de todas las instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que brindan servicios públicos, para crear Contralorías de Servicios, a las cuales se les ha encomendado, entre otras funciones: velar por que se establezcan indicadores de gestión para identificar las diferentes tendencias en los servicios con el fin de disminuir reclamos y futuras quejas; emitir recomendaciones para elevar la imagen de la prestación de servicios de la institución; coadyuvar en el control interno sobre la prestación de todos los servicios que brinda la Institución, intercediendo a favor de los usuarios; promover que las unidades técnicas apliquen acciones correctivas en los servicios que presentan dificultades; impulsar el establecimiento de instrumentos de información y procedimientos accesibles para formular quejas; presentar propuestas ante el jerarca para que se adopten políticas, normas y procedimientos en procura de una prestación de servicios oportuna y eficaz; establecer un sistema de control, seguimiento, resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los clientes; promover procesos de modernización en la prestación de servicios; promover la creación de funciones contraloras en las dependencias físicamente desconcentradas; establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. (Artículo 7).

 

 Posteriormente, el Poder Ejecutivo derogó,  a su vez, el Decreto N.° 26025 y promulgó, en su sustitución, el Decreto N.° 34587 de 27 de mayo de 2008.  Empero, a pesar de los cambios implementados al Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, el Decreto N.° 34587 no modificó tampoco ni la naturaleza ni la función esencial de la figura de la Contraloría de Servicios. Por su relevancia, se transcribe el artículo 9 de ese Decreto N.° 34587 el cual hoy ya no se encuentra vigente:

 

Artículo 9º-Creación de las Contralorías de Servicios. Se crean las Contralorías de Servicios como órganos para promover -con la participación de los usuarios- el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios públicos que brinda el Estado costarricense, las cuales dependerán del máximo jerarca del órgano o ente público al que pertenezca. La creación de Contralorías de Servicios se inscribirá en el registro que para tales efectos llevará la Secretaría Técnica del SISTEMA. Para dicha inscripción se deberá aportar una carta suscrita por el jerarca indicando nombre, calidades, fecha de nombramiento, número de faz, número de teléfono y correo electrónico del Contralor de Servicios. La creación de las mismas será de carácter obligatorio en las instituciones que conforman  la Administración Pública, dedicadas a la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos.

 

No obstante lo anterior, lo cierto es que con la promulgación y publicación de la  Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, Ley N.° 9158, promulgada el 8 de agosto de 2013, el Legislador creó un marco normativo que, por su potencia normativa, sustituyó y dejó sin efecto la normativa reglamentaria que hasta ese momento regulaba la creación y funcionamiento de las Contralorías de Servicios.

 

No cabe duda de que una de las finalidades más importantes de la Ley N.° 9158 ha sido la aprobación de un nuevo marco normativo, esta vez de rango legal, para regular la organización, funcionamiento, atribuciones y demás elementos del régimen jurídico de las Contralorías de Servicio, sustituyendo así el marco reglamentario que había emitido por el Poder Ejecutivo.

 

De seguido es importante advertir que por la  jerarquía que tiene la Ley en el sistema democrático costarricense y de su potencia normativa – garantizada por el numeral 129 constitucional -, y en virtud de su posición  en el sistema de fuentes del Derecho – doctrina del numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 1 del Código Civil-, es claro que  la Ley N.° 9158 ha tenido toda la fuerza normativa necesaria, en efecto,  para derogar y sustituir los decretos que había promulgado anteriormente el Poder Ejecutivo en la materia de funcionamiento de las Contralorías de Servicio, incluyendo, por supuesto, el último decreto, sea el Decreto N.° 34587 de 27 de mayo de 2008. Esto en aplicación del principio general que se expresa en el aforismo  Lex superior derogat legi inferiori.

 

Sin embargo, y sin perjuicio de lo anterior, se impone resaltar  que ha sido el propio Poder Ejecutivo, en el momento de reglamentar la Ley N.° 9158 a través del Decreto Ejecutivo N.° 39096 de 28 de abril de 2015, el que ha dispuesto, de forma expresa y de modo consecuente con la Ley, la derogación del marco reglamentario emitido antes de la promulgación de aquella. Al respecto, transcribimos el artículo 40 del Decreto N.° 39096:

 

Artículo 40.-Derogatoria. Derógase el Decreto Ejecutivo Nº 34587-PLAN de 27 de mayo de 2008, publicado en La Gaceta Nº127 de 2 de julio de 2008.

 

Así las cosas, es manifiesto que la promulgación y publicación el 10 de setiembre de 2013,  de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, Ley N.° 9158 de  8 de agosto de 2013, amén de la emisión del Decreto Ejecutivo N.° 39096 de 28 de abril de 2015, ha implicado la derogación del marco reglamentario emitido con anterioridad a la Ley y que regulaba la organización y funcionamiento de las Contralorías de Servicio.

 

Corolario de lo anterior, es claro que las Contralorías de Servicios creadas con anterioridad a la promulgación y publicación de la Ley  N.° 9158 de  8 de agosto de 2013 deben sujetarse y ajustar su organización y funcionamiento a dicha Ley, no siendo posible aplicar ya las normas reglamentarias bajo las cuales fueron creadas por haber sido derogadas y sustituidas por dicha Ley.

 

 

C.                CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-              Que  en el supuesto de aquellas instituciones públicas  que cuentan con un jerarca superior colegiado y un jerarca unipersonal a su lado, por tesis de principio, corresponde a ese órgano unipersonal -ejecutivo ser, a su vez,  el jerarca administrativo de los órganos inferiores que integran la respectiva institución, salvo en el caso de aquellos funcionarios cuyo nombramiento dependa directamente del órgano colegiado superior del ejecutivo unipersonal.

 

-              Corolario de lo anterior, la regla general es que  las unidades denominadas “Unidades Staff” dependen directamente  de ese jerarca  ejecutivo unipersonal a cuyo poder de mando, dirección y supervisión se encuentran sujetos,

 

-              Sin perjuicio de lo anterior, y  en razón de la relación de articulación y coordinación que debe existir entre el órgano colegiado y el  jerarca ejecutivo, éste se encuentra en el deber de organizar y dirigir toda la actividad de las  unidades staff, de una forma que sea consistente con el poder de dirección superior  que reviste al órgano colegiado, para lo cual aquel se encuentra en el deber de tomar las medidas  necesarias para que colegio pueda recibir, de forma eficiente y eficaz,  la asesoría de dichas unidades.

 

-              Que la promulgación y publicación el 10 de setiembre de 2013,  de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, Ley N.° 9158 de  8 de agosto de 2013, amén de la emisión del Decreto Ejecutivo N.° 39096 de 28 de abril de 2015, ha implicado la derogación del marco reglamentario emitido con anterioridad a la Ley y que regulaba, en su momento, la organización y funcionamiento de las Contralorías de Servicio.

-               

-              Que ha sido el propio Poder Ejecutivo, en el momento de reglamentar la Ley N.° 9158 a través del Decreto Ejecutivo N.° 39096 de 28 de abril de 2015, el que ha dispuesto, de forma expresa y de modo consecuente con la Ley, la derogación del marco reglamentario emitido antes de la promulgación de aquella. Esto al derogar el Decreto Ejecutivo Nº 34587-PLAN de 27 de mayo de 2008.

-               

-              Que  las Contralorías de Servicios creadas con anterioridad a la promulgación y publicación de la Ley  N.° 9158 de  8 de agosto de 2013 deben sujetarse y ajustar su organización y funcionamiento a dicha Ley, no siendo posible aplicar ya las normas reglamentarias bajo las cuales fueron creadas por haber sido derogadas y sustituidas por dicha Ley.

 

 

 

                                                                     Jorge Andrés Oviedo Álvarez             

                                                                     Procurador Adjunto                            

 

JOA/gcga