12 de setiembre del 2017

OJ-116-2017

Señora

Guiselle Hernández Aguilar

Jefa de Área a.í.

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° CG-086-2017 del 27 de julio del 2017, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico, sobre el Proyecto de Ley denominado “Autorización al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para segregar y donar un terreno de su propiedad a la Universidad Técnica Nacional”, que se tramita con el expediente legislativo N° 20.289.

Es preciso aclarar que el criterio que se expondrá es una mera opinión jurídica, carente de todo efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como colaboración en la trascendente labor que realizan las y los legisladores, de tal manera que no se entrará a analizar la conveniencia u oportunidad del proyecto.

I.                   Resumen del Proyecto de Ley

El proyecto de ley consta de tres artículos:

En el primero se autoriza  al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo –como propietario registral-  de la finca inscrita a folio real número G-31511-000 a segregar un lote con una medida de 5 hectáreas.  Se describe la situación, linderos y medida de la finca G-31511-000.

El segundo artículo autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a donar el lote segregado a la Universidad Técnica Nacional (UTN), para la ampliación de la sede universitaria, en el cantón de Cañas.   

El artículo tercero autoriza a la Notaría del Estado para confeccionar el instrumento notarial requerido, y a la Procuraduría General de la República para que corrija los defectos que señale el Registro Nacional.  Se exonera la escritura de traspaso de todo tipo de impuesto, tasa o contribución, tanto registral como de cualquier otra índole. 

II.                Análisis del Proyecto

1)      Antecedentes- Naturaleza del bien

Según el estudio de los antecedentes, el tracto sucesivo y lo que publicita el Registro, la finca No. G-31511-000 fue adquirida por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, mediante compra-venta a particulares,  por escritura pública número cincuenta y cuatro del tomo 11 del notario público Mario Enrique Avellán Alvarado, otorgada el 14 de agosto de 1987.

Es preciso indicar que la facultad que tiene el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de adquirir bienes, conforme al derecho común, se encuentra estipulada en el artículo 5, inciso n) de su Ley Orgánica, número 1788 del 24 de agosto de 1954, que dispone textualmente:

“Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

n) Adquirir, conforme al derecho común (…), de acuerdo con la ley correspondiente, bienes muebles o inmuebles.”  

De acuerdo con el texto de la escritura pública 54, indicada, la finca tiene como naturaleza “para construir, destinada a urbanización”,  de donde se deduce que el bien lo adquiere ese Instituto para vivienda, finalidad pública que le ha sido encomendada por la ley.

Desde la adquisición del inmueble por el INVU, en el año 1987, la finca muestra los siguientes movimientos registrales: fue gravada mediante el Tomo: 490, Asiento: 11530,  en el cual se constituyeron cédulas hipotecarias, además se segregó lote y donó a la Municipalidad de Cañas que a su vez donó el lote a la CCSS, para hospital.  En inscripción al Tomo:567, Asiento: 26657 se canceló la hipoteca y se segregó lote en cabeza de su dueño;  según Tomo: 573, Asiento: 79238, se vendió lote a particulares que se reúne con fincas. 

De todo lo anterior, se colige que la finca reviste características propias de los bienes patrimoniales, por lo que, para su enajenación, no se requiere desafectación legal previa.

b) Autorización legal para donar    

Como lo ha señalado esta Procuraduría, para donar el bien, se hace necesario una ley de la República que autorice al INVU al negocio jurídico, ya que de conformidad con el principio de legalidad que deriva de los artículos 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de Administración Pública, la actuación de la Administración Pública se encuentra sometida al ordenamiento jurídico.

En ese sentido, este Órgano Técnico Jurídico en la Opinión Jurídica número 046-2017 del 17 de abril del 2017 señaló, en lo de interés:

“De seguido, es necesario puntualizar también que, por regla general, la administración pública carece de libertad  para donar sus bienes, pues corresponde a la Ley, por virtud del principio de legalidad, determinar la manera en que las instituciones públicas pueden administrar y disponer de aquellos. (Doctrina del artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno)

En este  sentido, es acertado advertir que  el numeral 3 de la misma Ley General establece que el Derecho Público regula la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. Luego, es claro que, conforme el numeral 11 de la Ley General, las administraciones públicas solo pueden realizar aquellos actos que autorice el ordenamiento jurídico, lo cual es, en extremo, relevante tratándose de las atribuciones necesarias para disponer de los bienes públicos, pues  las administraciones solamente tienen las facultades de disposición que la Ley les atribuya.

Ergo, es claro que para efectos de que la administración pública pueda donar sus bienes, se requiere que una norma de rango legal le otorgue dicha atribución. Caso contrario, se entiende que ésta carece de dicha facultad.

  Sobre el punto anterior, importa citar el dictamen C-12-2016 de 19 de enero de 2016:

De la misma forma que el ente público no es libre para determinar cómo gestiona sus fondos y si los gestiona o no, tampoco es libre para disponer de esos fondos, resultándole prohibido donarlos, condonar deudas, por ejemplo, sin autorización legal. Es la ley la que define la gestión de los recursos y, por ende, la manera en que pueden ser ejecutados. En su caso, dispuestos.  No puede dejarse de lado que la libertad de disposición puede entrañar disminución de los recursos disponibles, con afectación del equilibrio económico o contable de la Administración y, por ende, es susceptible de afectar la gestión administrativa, propiciando una gestión ineficaz precisamente por carencia o insuficiencia de recursos con qué financiarla. Por tanto, los entes autónomos como parte de la Administración Pública, están sujetos a los principios de eficacia, eficiencia y economicidad, fundamentales en el proceso de evaluación de resultados y de rendición de cuentas (artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno, entre otros).

  Igualmente, importa citar el dictamen C-207-1999 de 15 de octubre de 1999:

“La donación de bienes debe ser autorizada por ley.  De conformidad con el principio de legalidad que informa toda la actuación administrativa, la donación de bienes de las entidades públicas entraña un acto de liberalidad respecto de los fondos públicos, susceptible de afectar el patrimonio y por esa vía, el funcionamiento del ente público. De allí la participación del legislador. (En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-249-2010 de 6 de diciembre de 2010 y C-052-2011 de 3 de marzo de 2011).

En otro orden de ideas, la Universidad Técnica Nacional, creada mediante ley número 8638 del 14 de mayo del 2008, publicada en La Gaceta No. 107 del 04 de junio del 2008, Alcance 22-A, conforme al artículo 2, es una institución estatal de educación superior universitaria con personalidad jurídica e independencia de organización y gobierno propios, con plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y conforma el Sistema Nacional de Educación Superior.

Asimismo, el artículo 12 ibídem, autoriza a las instituciones del Estado, las empresas públicas y a las municipalidades para acordar donaciones y establecer rentas y contribuciones a favor de la Universidad.

Como corolario, el proyecto de ley en estudio en el cual se autoriza al INVU a una particular donación, guarda armonía con el ordenamiento jurídico vigente,  en cuanto existe una norma en la Ley 8638 que, de modo general, faculta a instituciones del Estado y a empresas públicas a donar bienes a la Universidad Técnica Nacional.

c)      Del carácter dispositivo y no imperativo de la norma autorizante:     

Las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes carecen de efectividad por sí mismas, ya que su efecto jurídico se constriñe a la remoción del obstáculo legal que se impone a los entes públicos para transferir sus recursos, a favor de terceros. 

Ello implica que, para que tales leyes sean efectivas, requieren además de la autorización de la Junta Directiva de la institución donante; de un acto administrativo que deberá ser emitido sobre la base de un juicio de conveniencia u oportunidad administrativa, cumpliendo con todos los procedimientos y solemnidades legales. 

Así lo ha reiterado esta Procuraduría General de la República en sus pronunciamientos, a modo ilustrativo, en el dictamen C -208-96 del 23 de diciembre de 1996, se arguyó:

“B-. LA DECISION DE DONAR CORRESPONDE A LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE

Como hemos visto en el apartado anterior, las instituciones públicas requieren de la autorización previa de la Asamblea Legislativa para donar los bienes que integran su patrimonio.

Ahora bien, la Asamblea autoriza la donación a través de estas leyes. Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente.

Si se interpretara que las citadas leyes autorizantes obligan a las instituciones autónomas para que donen sus bienes, obviamente se estaría atentando contra su autonomía administrativa, garantizada constitucionalmente. Autonomía que le permite, dentro del marco legal en vigor, administrar y disponer de los bienes que integran su patrimonio. (…).

En concordancia con lo anterior, el artículo 25, inciso g) de la Ley Orgánica del Instituto de Vivienda y Urbanismo, antes citada,  relativo a las atribuciones de la Junta Directiva de ese Instituto dispone que le corresponde “autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes…”  

III-             Recomendaciones al Proyecto.

Artículo tercero.

Este artículo autoriza a la Notaría del Estado para la confección del instrumento notarial de donación, sin embargo autoriza a la Procuraduría General de la República para enmendar los defectos que señale el Registro Nacional.

En cuanto a la corrección de errores, se aclara que los mismos son realizados por el notario, por medio de notas marginales o al pie de la escritura, que  firmará junto con las partes otorgantes, o sólo por el notario cuando la corrección no constituya variación de las voluntades consentidas (artículo 96 del Código Notarial); por consiguiente, debe estipularse en el proyecto de ley en estudio que el autorizado para corregir eventuales defectos es el Notario (a) del Estado.  

                                                                       Atentamente,

                                                                       MSc. Ana Milena Alvarado Marín

                                                                         Notaria del Estado

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