C-47-2017

8 de marzo  de 2017

                                                                        

MBA Gisela Yockchen Mora

Dirección General de Migración y Extranjería

Director General

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio  DG-346-02-2017 de 13 de febrero de 2017, recibido el 21 de febrero de 2017.

 

En el memorial DG-346-02-2017 de 13 de febrero de 2017, recibido el 21 de febrero de 2017,  se nos consulta en relación con distintos aspectos relacionados con la devolución de los Depósitos de Garantía que deben rendir los residentes permanentes y temporales en el país.

 

Específicamente, la Dirección consultante requiere que se determine si el plazo de prescripción, previsto en el numeral 238 dela Ley General de Migración y Extranjería, se suspende o interrumpa en el caso de que la persona habiendo realizado la gestión para el retiro del Depósito de Garantía, no retire el correspondiente cheque. En este sentido, el consultante explica que los cheques no retirados se destruyen en un término de 6 de meses por lo que igual su consulta requiere que se determine si, en caso de haberse destruido el cheque, la administración está obligada a emitir un nuevo título a la orden por haberse suspendido el plazo de prescripción.

 

Luego, el consultante requiere que se determine si la resolución que ordena la devolución del Depósito de Garantía o la notificación de que el cheque ya se encuentra listo para ser retirado, constituyen causas de interrupción de la prescripción del artículo 238 de la Ley General de Migración y Extranjería. 

 

De forma conexa con las cuestiones anteriores, se consulta además si se deben reponer los cheques – emitidos por concepto de devolución del Depósito de Garantía – que no hayan sido  retirados a pesar de haber transcurrido 4 años desde el momento en que hizo, por vez primera, la gestión de devolución. De otro lado se consulta sobre cómo proceder en caso de que la devolución se intentara hacer por transferencia electrónica y la misma fuera rechazada por error en la información suministrada por parte respecto de la  cuenta bancaria de destino.  Sobre este punto, interesa determinar si es necesario pedir al interesado una nueva cuenta bancaria y si este acto de la administración interrumpiría la prescripción.

 

Finalmente, se consulta, de un lado,  si se debe volver a girar un cheque en el supuesto de que la persona – a pesar de haberlo retirado – no lo hubiese presentado para el cobro dentro del plazo de prescripción del artículo 984 del Código de Comercio. Del otro extremo, se consulta si en caso de extravío o robo, ¿se debería reponer el cheque, a pesar de haber transcurrido el año previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración, y en su caso quien debe correr con el costo de la comisión por la orden de no pago y la reposición del cheque.

 

En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se ha adjuntado el criterio de la asesoría legal institucional AJ-947-05-2016 de 27 de mayo de 2016.

 

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al plazo de prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería, y b. En orden a la forma de devolver el Depósito de Garantía

 

 

A.                EN ORDEN AL PLAZO DE PRESCRIPCION DEL NUMERAL 238 DE LA LEY GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERIA.

 

El numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería establece un plazo de prescripción que extingue el derecho de las personas sobre las sumas de dinero depositadas por concepto de Garantía de Residencia, la cual es exigida a los residentes temporales y permanentes por el artículo 133 de la misma Ley.

 

En este sentido, el artículo 238 citado establece que los Depósitos de Garantía que no sean retirados en el plazo máximo de un año contado desde su vencimiento, prescriben para el depositante. Al mismo, la norma dispone que, una vez operada su prescripción, dichos recursos pasarían, por consiguiente,  a formar parte del Fondo Especial de Migración.

 

ARTÍCULO 238.-

 

Los recursos del Fondo de Depósitos de Garantías serán destinados a hacer efectiva la devolución de garantías, en los casos que determine el Reglamento de la presente Ley.  Los depósitos no retirados por más de un año, desde su vencimiento, pasarán a integrar el Fondo Especial de Migración.

 

            Luego, conviene señalar que, en efecto, el artículo 133 de la Ley General de Migración y Extranjería ha establecido que el extranjero que goce de residencia temporal o permanente en Costa Rica, debe depositar una garantía en dinero en efectivo que no puede exceder el valor del boleto aéreo, terrestre o marítimo – cotizado en temporada alta - al país de origen de la persona.

 

ARTÍCULO 133.-

 

Toda persona extranjera autorizada para ingresar al país y permanecer en él como residente permanente, residente temporal, trabajadores temporales o como no residente, esta última categoría cuando corresponda, según el Reglamento de la presente Ley, deberá depositar una garantía en dinero efectivo, de conformidad con el monto que fije la Dirección General, el cual no podrá exceder el valor del boleto aéreo, terrestre o marítimo al país de origen del usuario, cotizado en temporada alta.  Este depósito podrá ser realizado en colones o dólares, moneda de los Estados Unidos de América.  El monto, la forma de pago y el tipo de tiquete de viaje al que se refiere el presente artículo, serán definidos por el Reglamento de la presente Ley, así como los casos de exoneración definidos tanto en la presente Ley como en dicho Reglamento.

           

            Tal y como se desprende del artículo 133 recién transcrito, la finalidad e interés público subyacente en el instituto del Depósito de Garantía es que la administración, en caso de deportación o expulsión del extranjero,  pueda cubrir el precio del boleto del viaje de regreso de la persona a su país de origen. Con este mismo propósito, los artículos 237 y 239  de la Ley General de Migración han creado un Fondo de Depósitos de Garantía que debe ser administrado en una cuenta especial de la Tesorería Nacional:

 

ARTÍCULO 237.-

 

Constitúyese el Fondo de Depósitos de Garantías, que se integrará con los depósitos de garantía, según lo determinado en la presente Ley.

           

ARTÍCULO 239.-

 

Los dineros se depositarán en una cuenta especial administrada por la Tesorería Nacional en la caja única del Estado, denominada Fondo de Depósitos de Garantías de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

            Tal y como se desprende, con toda naturalidad, del artículo 133 ya transcrito, los residentes temporales y permanentes tienen la obligación de mantener el Depósito de Garantía durante todo el tiempo que se extienda su permanencia legal en el país. Ergo, una vez concluida la permanencia legal   del residente temporal o permanente, éste tiene el derecho de retirar la suma de dinero dada en su momento como Depósito de Garantía siempre y cuando la persona – de acuerdo con el artículo 33.3 de la Ley en comentario - egrese del país sin exceder el plazo otorgado. Por supuesto, el segundo párrafo del  artículo 137 también  de la Ley General de Migración y Extranjería ha precisado, de forma coherente con el numeral 133,  que no procede la devolución de la garantía en caso de deportación o expulsión de la persona residente o en el supuesto de que ésta haya excedido el plazo legal de permanencia en el país.

 

ARTÍCULO 137.-

 

La Dirección General, excepcionalmente y mediante resolución fundada, de conformidad con el Reglamento de la presente Ley, podrá rebajar el depósito de garantía indicado en el presente capítulo.

 

La devolución de los depósitos de garantía no procederá cuando se ejecute la deportación o expulsión, ni cuando la persona haya permanecido en el país por más tiempo del autorizado.

 

Ahora bien, debe destacarse, sin embargo, que el artículo 136 de la Ley General de Migración y Extranjería le  ha otorgado a la administración una potestad reglamentaria para regular los supuestos específicos  en que, en efecto, debe procederse a la devolución del Depósito de Garantía y los requisitos que deben cumplir las personas para hacer efectiva dicha devolución.

 

ARTÍCULO 136.-

 

 La Dirección General hará efectiva la devolución del depósito de garantía, en los casos y una vez cumplidos los requisitos que determine el Reglamento de la presente Ley

 

Por supuesto  conviene señalar que dicha potestad reglamentaria no es, de ningún modo,  irrestricta  pues, a la luz del numeral 137 de la Ley General de Migración y Extranjería,  la administración, en el ejercicio de esa potestad,  tiene el deber de garantizar el fin público del numeral 133 y asegurarse que la devolución del Depósito de Garantía sea efectiva solamente en aquellos casos donde exista evidencia comprobada de que dicho Depósito  ya ha dejado de ser necesario para el caso de una eventual deportación o expulsión. Igualmente, la potestad reglamentaria debe asegurarse que la administración cumpla con su deber de verificar que el residente no haya excedido el plazo de su permanencia legal.

 

Al respecto, es importante señalar que, en efecto,  los artículos 32 y 33 del Reglamento del Fondo de Depósitos de Garantía, Decreto N.° 36539 de 25 de febrero de 2011 han establecido, de forma expresa, que no se autorizará ninguna devolución de garantía si  no se verifica que el garantizado ya haya salido del país o, en su caso,  que haya fallecido.

 

Artículo 32.-Para la autorización de la devolución del depósito de garantía la Gestión Financiera, deberá verificar la salida del país o no ingreso del garantizado en el sistema de consulta general o el SIMMÉL. No se autorizará ninguna devolución de garantía si el garantizado no ha salido del país., con excepción de las solicitudes de devolución de depósitos por cambio de categoría migratoria, naturalización, fallecimiento del garantizado, o cambio de patrono en el caso de los trabajadores temporales.

 

Artículo 33.-Si la salida del país no está registrada en el sistema de consulta general o el SIMMÉL, se denegará la solicitud de devolución. En estos casos el interesado o apoderado legal podrá gestionar la inclusión del movimiento migratorio correspondiente ante el Subproceso de Registro de Movimiento Internacional de Personas.

 

De otro lado, y  conforme el artículo 34 del mismo reglamento, a efectos de restituir el depósito dado en garantía a la persona extranjera, la Gestión de Extranjería de la Dirección General de Migración, debe emitir, como requisito previo,  la correspondiente resolución cancelando el estatus migratorio de la persona y autorizando la liberación del Depósito:

 

Artículo 34.-Previo a la tramitación de la devolución del depósito de garantía por cancelación, renuncia, cambio de categoría migratoria, naturalización ó fallecimiento del garantizado, el interesado o su apoderado deberá gestionar ante la Gestión de Extranjería la cancelación de su estatus migratorio y liberación del depósito de garantía, para lo cual dicha gestión deberá efectuar la verificación de la información que respalda la devolución del depósito, quedando bajo su responsabilidad lo consignado en la resolución emitida.

 

La resolución deberá indicar:

 

a.                      Nombre de garante.

 

b. Nombre del garantizado.

 

c. Monto.

 

d. Fecha del depósito.

 

e. Número del depósito.

 

f. Indicar quién solicita la devolución del depósito, si es el interesado o un tercero con poder especial.

 

g. A nombre de quien se emitirá le cheque y el nombre de quien lo retirará.

 

h. En caso de que fuere por transferencia internacional deberá indicar además los datos completos del banco en el exterior incluyendo corresponsales si los hubiera: nombre del banco, dirección del banco, número de cuenta bancaria. Nombre del propietario de la cuenta, código de ruta de banco (SWIFT, ABA -FED- O CHIPS, número del teléfono y/ o fax del depositante.

 

i. Si la transferencia es a un banco nacional debe indicar el nombre del banco, cuenta cliente y el dueño de la cuenta.

 

La resolución emitida por la Gestión de Extranjería deberá presentarse cuando se tramite la devolución ante la Gestión Financiera.

 

            Ahora bien, debe indicarse que no son solamente los artículos 133 y 137 de la Ley General de Migración y Extranjería los que le otorgan a la Dirección General de Migración el deber de verificar, a efecto de liberar el correspondiente Depósito de Garantía,  que la persona extranjera, en efecto, ha abandonado el país, pues el propio numeral 238 de la misma Ley – ya transcrito – establece un deber de hacer efectiva la devolución dentro del marco de la Legalidad.

 

Así debe insistirse en que,  a efecto de devolver el Depósito de Garantía, la Gestión de Extranjería debe emitir una resolución en la que se determine con certeza que la persona tiene el derecho a la devolución del Depósito de Garantía. No obstante es importante precisar que la eficacia de esta resolución es declarativa pues su objeto es determinar que, en efecto, se han cumplido las condiciones necesarias para tener por vencido el Depósito de Garantía.

 

            De acuerdo con el artículo 53 del Reglamento, una vez emitida la correspondiente resolución por parte de la  Gestión de Extranjería, la Gestión Financiera de la misma  Dirección General de Migración tiene 90 días para procederá a hacer efectiva la devolución del Depósito de Garantía. A este efecto,  la Gestión Financiera, una vez verificada la emisión de la respectiva resolución de Extranjería, debe emitir un cheque a nombre de quien corresponda o bien debe hacer la correspondiente transferencia bancaria.

 

Artículo 53.-Realizado el estudio y aprobado el desembolso, se emitirá un cheque a nombre de quien se señale en la solicitud, contra la cuenta bancaria del Fondo de depósitos de garantía de la Dirección General o bien una transferencia bancaria, este último supuesto cuando así lo solicite el interesado. El desembolso se hará por la suma recibida originalmente, menos los gastos incurridos imputables al interesado por cualquier concepto.

 

En ningún caso se emitirán cheques a caja o al portador.

 

            Lo anterior, sin perjuicio de advertir que conforme el numeral 40 del mismo Decreto N.° 36539, las personas están en la obligación, una vez dictada la resolución de la Gestión de Extranjería, de requerir ante la Gestión Financiera la efectiva devolución del Depósito de Garantía.

 

Artículo 40.-Para hacer efectiva la devolución del depósito, el depositante o quien éste le haya otorgado poder o autorización suficiente para ello, deberá solicitarlo ante la Gestión Financiera de la Dirección General.

 

Así las cosas, es pertinente reiterar que, de acuerdo con el artículo 238 de la Ley General de Migración y Extranjería, los Depósitos de Garantía no retirados por más de un año, desde su vencimiento, prescriben en perjuicio de la persona.

 

            Luego, nuevamente que si bien la Dirección de Migración y Extranjería debe emitir una resolución verificando que procede la devolución del Depósito de Garantía, lo cierto es que dicha resolución no tiene un efecto constitutivo ni extintivo y por tanto no es dicha resolución la que marca el momento de vencimiento del Depósito de Garantía. Por el contrario, de acuerdo con los numerales 32, 33 y 34 del Decreto N.° 36539, la resolución de la Gestión de Extranjería tiene por finalidad verificar que el Depósito de Garantía ha vencido.

 

            En este sentido, es importante retomar que el numeral 133 de la Ley General de Migración establece que la persona extranjera que tenga residencia temporal o permanente en el país, está obligada a mantener el respectivo Depósito de Garantía durante todo el tiempo de su permanencia legal.

 

            Ergo, es claro que el Depósito de Garantía, previsto en el numeral 133 de la Ley General de Migración y Extranjería, vence, en principio, con la extinción del plazo de permanencia autorizado por la Dirección Migración conforme las potestades del artículo 66 de la misma norma legal, excepción hecha de la especia del artículo 57 de la Ley General de Migración y Extranjería que se explicará en breve.

 

            En consecuencia, se impone entender que el plazo de prescripción de un año previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración  corre, en principio, a partir del vencimiento del plazo autorizado de permanencia legal de la persona con residencia temporal o permanente en Costa Rica, salvo para el caso de personas extranjeras que habiendo obtenido la residencia para ingresar y permanecer en Costa Rica, no hayan utilizado dicha autorización en el plazo de 60 días.

 

            Sobre este segundo supuesto, debe advertirse que el numeral 57 de la Ley General de Migración y Extranjería otorga un plazo máximo de 60 días para que una persona haga uso de la visa que le autoriza para ingresar y permanecer el país. Luego se comprende que en este supuesto del artículo 57, el plazo de vencimiento del Depósito de Garantía correría a partir del agotamiento del plazo de 60 días otorgado por Ley para hacer uso de la autorización de ingreso y permanencia en el país.

 

            Finalmente, es claro que el plazo de prescripción previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración puede ser interrumpido. Esto de acuerdo con la regla general del numeral 879 del Código Civil el cual admite la interrupción en aquellos supuestos en que el deudor reconozca la obligación o que se realice una gestión formal, judicial o extrajudicial,  dirigida a exigir el cumplimiento de la obligación.

 

            En el caso del plazo de prescripción del Depósito de Garantía, éste podría ser interrumpido, en sede administrativa y de conformidad con el numeral 60  del Decreto N.° 36539,  por los siguientes actos:

 

a.    La presentación ante la Dirección General de Migración y Extranjería o ante la autoridad consular respectiva de la solicitud de devolución del Depósito de Garantía prevista en el artículo 47 del Decreto N.° 36539 en la cual se debe señalar un medio para recibir notificaciones,

b.    La comunicación en el lugar señalado para recibir notificaciones,  de la resolución de Gestión de Extranjería cancelando el status migratorio y autorizando la liberación del Depósito de Garantía,

c.    La presentación de la solicitud de la persona ante la Gestión Financiera de la Dirección General de Migración para hacer efectiva la devolución del Depósito autorizada por la Gestión de Extranjería. Solicitud que es requisito necesario para ejecutar la devolución de acuerdo con el artículo 40 del Decreto N.° 36539.

 

De acuerdo con el numeral 878 del Código Civil, el efecto de estos actos interruptores de la prescripción consiste en inutilizar el tiempo corrido con anterioridad a ellos, de tal forma que el año de prescripción volvería  a contarse desde cero a partir del acaecimiento de dichos actos.

           

           

B.                 EN ORDEN A LA FORMA DE DEVOLVER EL DEPOSITO DE GARANTIA.

           

            El artículo 133 de la Ley General de Migración y Extranjería prevé que las personas extranjeras que obtengan una residencia temporal o permanente, deben hacer el correspondiente Depósito de Garantía en efectivo, ya sea en colones o en dólares de los Estados Unidos de América.

 

            Luego, el numeral 53 del Decreto N.° 36539 dispone que la devolución del respectivo Depósito de Garantía, se pueda hacer, según lo solicite la parte interesada, a través de un cheque girado contra la cuenta bancaria del Fondo de Depósitos de Garantía o bien a través de una transferencia bancaria.

 

Artículo 53.-Realizado el estudio y aprobado el desembolso, se emitirá un cheque a nombre de quien se señale en la solicitud, contra la cuenta bancaria del Fondo de depósitos de garantía de la Dirección General o bien una transferencia bancaria, este último supuesto cuando así lo solicite el interesado. El desembolso se hará por la suma recibida originalmente, menos los gastos incurridos imputables al interesado por cualquier concepto. En ningún caso se emitirán cheques a caja o al portador.

 

            Debe reiterarse que para cualquiera de los dos supuestos anteriores, y de conformidad con el artículo 40 del Decreto N.° 36539, debe existir una gestión previa por parte de la persona interesada y por supuesto, se debe haber emitido ya la correspondiente resolución de la Gestión de Extranjería autorizando la liberación del depósito.

 

            Ahora bien, conviene acotar que, de acuerdo con el artículo 1352 del Código Civil, el depositario tiene el deber y carga de recibir el objeto dado en depósito, una vez que éste ha concluido. Luego, y siempre de conformidad con el mismo numeral 1352, el depositario no está obligado a correr con los gastos inherentes al depósito, una vez extinguida dicha relación jurídica.

 

Debe insistirse, la administración no está obligada, una vez extinguido el depósito, a seguir asumiendo los costos de ese depósito y por el contrario, tiene el derecho a entregar el depósito. (Ver el dictamen C-208-2015 de 6 de agosto de 2015)

 

Por el contrario, es claro que el depositante tiene el deber legal de retirar el depósito, una vez extinguida la correspondiente relación jurídica.

 

Así las cosas,  es claro que la persona extranjera tiene el deber de retirar el respectivo cheque una vez que la Gestión Financiera de la Dirección de Migración le comunique de su emisión y de cubrir, conforme el numeral 53,  los gastos incurridos imputables al interesado por cualquier concepto, los cuales pueden ser deducidos por la administración  del montante del depósito. Así, el hecho de que la persona interesada no retire el correspondiente cheque no suspende ni interrumpe la prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

Ergo, es evidente que la administración no está obligada a custodiar el cheque girado al amparo del numeral 53 del Decreto N.° 36539 más allá del plazo que la prudencia, el control interno y la sana administración requieran, amén de que, en todo caso,  es evidente que la administración no puede custodiar un cheque librado por plazo superior al  requerido para su presentación, el cual se encuentra previsto en numeral 830 del Código de Comercio y que no  puede exceder de un mes desde la fecha desde su  expedición para  el caso de cheques pagaderos en el mismo lugar donde resida el girador.

 

Lo anterior es muy importante porque es de  advertir que ya los tribunales contenciosos administrativos han indicado que la administración que custodie y resguarde valores, particularmente cheques, asume, en principio y durante el tiempo de esa custodia,  el riesgo de tener que soportar el daño en caso de que los mismos  sean sustraídos y canjeados con posterioridad por terceros distintos y ajenos de aquella persona a cuyo favor se hubieren girado. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de la acción que la administración tenga en relación con dichos terceros.  Al respecto, es importante citar la sentencia N.° 022-2013 de las 9:10 horas del  7 de febrero de 2013:

 

En este caso, se insiste, considera el Tribunal que la indolencia  exhibida por la Municipalidad actora en el debido resguardo de sus valores fue  el elemento determinante para posibilitar su sustracción y posterior canje, debiendo cargar por ello con las consecuencias del caso. De toda suerte, juzga esta Cámara que la parte actora tampoco aportó evidencia alguna de que el Banco  accionado mantenga sistemas de seguridad laxos que hubiesen permitido detectar e  impedir el pago de los cheques al momento de su presentación.

 

            Es decir que una vez que el cheque es girado a solicitud del interesado en retirar el Depósito de Garantía, éste se encuentra en el deber de retirar dicho cheque, pues la administración no está obligada a asumir el riesgo de su custodia sino por el lapso de tiempo que la sana administración y control interno recomienden y, en ningún caso, más allá del plazo de presentación previsto en el numeral 830 del Código de Comercio.

 

No se omite señalar que, en ejercicio de las competencias que el artículo 14 de la Ley General de Control Interno le otorga a la administración en materia de valoración de riesgo, la Dirección General de Migración tiene la potestad de  establecer, en todo caso,  las correspondientes medidas para garantizar que los cheques girados pero no retirados, no permanezcan en custodia por un lapso de tiempo que exceda aquel que el control interno y la sana administración recomienden como prudente y aceptable.

 

En este orden de ideas, conviene señalar que es un principio de la administración financiera del Estado, consagrado en el artículo 72 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, que toda orden de pago que gire la administración pública está sujeta a la caducidad correspondiente, sin perjuicio de que el interesado pueda volver a gestionar el cobro siempre que se encuentre dentro del plazo de prescripción correspondiente.

 

Así las cosas, es claro que la Dirección General de Migración tiene la potestad de anular los cheques girados pero no retirados por la persona interesada en la devolución del respectivo Depósito de Garantía. Esto una vez vencido el plazo que la administración establezca al efecto como un principio de sana administración y que en todo caso no puede ser superior al plazo de presentación del numeral 830 del Código de Comercio.   Lo anterior sin perjuicio de que la persona interesada, pueda gestionar posteriormente la emisión de un nuevo cheque dentro del plazo de prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

            En este sentido, se debe reiterar que la solicitud de la persona ante la Gestión Financiera de la Dirección General de Migración para hacer efectiva la devolución del Depósito de Garantía, es un acto interruptor de la prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

            Igualmente, debe indicarse que , conforme el numeral 834 del Código de Comercio, se entiende que cuando la Dirección General de Migración gire un cheque para devolver el correspondiente Depósito de Garantía, dicha devolución podrá ser tenida por efectiva sólo hasta el momento en que el respectivo cheque sea ciertamente pagado a su presentación.

 

            Es decir que en el suceso de que la persona interesada no retire el cheque requerido de forma oportuna, y que éste sea anulado por la administración por razones de seguridad, aquella  tendrá el derecho de pedir la expedición de un nuevo cheque siempre que no se haya agotado el plazo de prescripción de un año.

 

Sobre este último punto, sin embargo, cabe aclarar que la gestión que haga el interesado para la expedición de un nuevo cheque, no tiene la virtud de interrumpir la prescripción del derecho a retirar el depósito, pues dicho acto no constituiría una gestión directamente dirigida a que la administración cumpla su obligación, sino más constituiría un requerimiento para que la administración emita un nuevo instrumento de pago en sustitución de aquel que debió ser anulado por la desidia del interesado.

 

Es decir que en el caso de que se requiera la expedición de un nuevo cheque, el plazo de prescripción a aplicar es aquel plazo de un año  que se debe contar a partir de a la solicitud de giro del cheque, hecha originalmente a la luz del  numeral 53 del Decreto N.° 36539.

 

Asimismo, cabe precisar que a la luz del numeral 53 de repetida cita, el costo para la expedición del nuevo cheque debe ser cubierto por el interesado, lo cual es consistente con la norma general del numeral 1353 del Código Civil, el cual dispone que los gastos de entrega del depósito deben correr a cuenta del depositante.

 

Un razonamiento análogo debe seguirse en el caso de que la persona haya retirado el cheque girado para devolver el Depósito de Garantía pero que lo haya extraviado o haya sido sustraído.

 

En efecto, es claro, a la luz del numeral 834 del Código de Comercio, que la persona que extravíe el respectivo cheque o que sea víctima de su sustracción, podría gestionar nuevamente ante la Dirección General de Migración para que se expida un nuevo instrumento de pago.

 

No obstante lo anterior, es importante anotar que en ese supuesto particular, en que el cheque se haya extraviado o haya sido sustraído, la persona interesada, de previo a gestionar un nuevo cheque y de forma oportuna, debe poner el hecho en conocimiento de la Dirección General de Migración para que ésta gire la correspondiente contraorden de pago. Al efecto, la persona interesada deberá indicar con claridad la circunstancia  en que ocurrió el extravío o el hurto pues esto es indispensable para poder girar la contraorden de pago. Al efecto, es importante transcribir el numeral 822 del Código de Comercio:

 

ARTÍCULO 822.- Por causa de hurto, robo, pérdida o haberse ejercido violencia para la obtención de un cheque, el girador podrá dar contraorden de pago, en cuyo caso el banco se abstendrá de pagarlo. Dicha contraorden deberá darse por escrito con datos suficientes para identificar el documento, y deberá expresar con claridad la circunstancia del hecho en que se fundamente.

 

Asimismo, importa reiterar que solamente procedería la emisión de un cheque nuevo en el tanto el plazo de prescripción de un año – previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería – no se hubiere agotado.

 

Es importante insistir en este último punto, porque en el memorial DG-346-02-2017 de 13 de febrero de 2017 se nos consulta adicionalmente si la administración está obligada a reponer los cheques rechazados por el Banco por haber operado el plazo de prescripción de cuatro años, previsto en los numerales 968 y 984 del Código de Comercio.

 

En este sentido, debe reiterarse que el numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería dispone de un plazo especial de prescripción de un año para ejercer el derecho de hacer efectivo el retiro del Depósito de Garantía.

 

Así las cosas, es claro que en el supuesto de los cheques rechazados por haber operado la prescripción comercial de cuatro años, la administración no está obligada a reponerlos porque es evidente que ya para ese momento, habría operado la prescripción especial del numeral 238, de tal forma que incluso dichos recursos, otra vez por disposición especial de dicha norma, habrían pasado a ser parte del Fondo Especial de Migración.

 

Finalmente, conviene referirnos a aquel caso en que el solicitante haya pedido que la devolución del Depósito de Garantía se realice a través de transferencia bancaria.

 

Particularmente, el consultante requiere que se determine sobre cómo proceder en caso de que la devolución se intentara hacer por transferencia electrónica y la misma fuera rechazada por error en la información suministrada por parte respecto de la  cuenta bancaria de destino.  Sobre este punto, interesa determinar también si es necesario pedir al interesado una nueva cuenta bancaria y si dicho acto de la administración interrumpiría la prescripción.

 

Alrededor de este punto, importa advertir que el numeral 34.h del Decreto  N.° 36539 de 25 de febrero de 2011 – arriba transcrito – ha establecido que en caso de que se requiera hacer la devolución por transferencia bancaria, la persona interesada debe indicar  los datos completos del banco en el exterior, lo cual incluye  nombre del banco, dirección del banco, número de cuenta bancaria. Nombre del propietario de la cuenta y código de ruta de banco (SWIFT, ABA -FED- O CHIPS.

 

Así las cosas, si la transferencia bancaria no resulta exitosa por un error en la información suministrada por el interesado, lo procedente es que, conforme el numeral 282 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 6 de la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, se prevenga por una única vez el aportar nuevamente la información necesaria para hacer la transferencia bancaria solicitada. Esto dentro del plazo de  10 días hábiles.

 

En todo, debe indicarse que dicha prevención no tiene la virtud de suspender el plazo de prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería pues es claro que dicha prevención se habría originado en un error imputable al interesado.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

. Que de conformidad con el numeral 879 del Código Civil en relación con el numeral 60  del Decreto N.° 36539, el  plazo de prescripción, previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración y para la devolución del  Depósito de Garantía, podría ser interrumpido, en sede administrativa,  por los siguientes actos:

 

a. La presentación ante la Dirección General de Migración y  Extranjería o ante la autoridad consular respectiva de la solicitud de devolución del Depósito de Garantía prevista en el artículo 47 del Decreto N.° 36539 en la cual se debe señalar un medio para recibir notificaciones,

b. La comunicación, en el lugar señalado para recibir notificaciones,  de la resolución de Gestión de Extranjería, prevista en el artículo 34 del Decreto N.° 36539, cancelando el status migratorio y autorizando la liberación del Depósito de Garantía,

c. La presentación de la solicitud de la persona ante la Gestión Financiera de la Dirección General de Migración para hacer efectiva la devolución del Depósito autorizada por la Gestión de Extranjería. Solicitud que es requisito necesario para ejecutar la devolución de acuerdo con el artículo 40 del Decreto N.° 36539.

 

-  Que  de acuerdo con el artículo 1352 del Código Civil en relación con el numeral 53 de del Decreto N.° 36539, la persona interesada  tiene el deber y carga de  retirar el cheque una vez autorizada la devolución del Depósito de Garantía y expedido el instrumento de pago, por lo que el hecho de que la persona no retire dicho cheque no interrumpe ni suspende la prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración Extranjería.

-  Que la administración no está obligada a custodiar el cheque girado al amparo del numeral 53 del Decreto N.° 36539 más allá del plazo que la prudencia, el control interno y la sana administración requieran, amén de que, en todo caso,  es evidente que la administración no puede custodiar un cheque librado por plazo superior al  requerido para su presentación, el cual se encuentra previsto en numeral 830 del Código de Comercio y que no  puede exceder de un mes desde la fecha desde su  expedición para  el caso de cheques pagaderos en el mismo lugar donde resida el girador.

- Que en consecuencia con lo anterior, y con base en el principio consagrado en el numeral 72 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, la administración puede anular pero no retirados oportunamente por la persona interesada en la devolución del respectivo Depósito de Garantía.

- Que en el suceso de que la persona interesada no retire el cheque requerido de forma oportuna, y que éste sea anulado por la administración por razones de seguridad, aquella  tendrá el derecho de pedir la expedición de un nuevo cheque siempre que no se haya agotado el plazo de prescripción de un año previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería.

- Que la gestión que haga el interesado para la expedición de un nuevo cheque, no tiene la virtud de interrumpir ni suspender la prescripción del derecho a retirar el depósito, pues dicho acto no constituiría una gestión directamente dirigida a que la administración cumpla su obligación, sino más constituiría un requerimiento para que la administración emita un nuevo instrumento de pago en sustitución de aquel que debió ser anulado por la desidia del interesado.

- Que a la luz del numeral 53 del Decreto 36539, el costo para la expedición del nuevo cheque debe ser cubierto por el interesado, lo cual es consistente con la norma general del numeral 1353 del Código Civil, el cual dispone que los gastos de entrega del depósito deben correr a cuenta del depositante.

- Que a la luz del numeral 834 del Código de Comercio,  la persona interesada que extravíe el respectivo cheque o que sea víctima de su sustracción, podría gestionar nuevamente ante la Dirección General de Migración para que se expida un nuevo instrumento de pago, siempre que no se haya agotado el plazo de un año de prescripción previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería. No obstante, la persona interesada, de previo a gestionar un nuevo cheque y de forma oportuna, debe poner el hecho en conocimiento de la Dirección General de Migración para que ésta gire la correspondiente contraorden de pago.

- Que solamente procede la emisión de un cheque nuevo en el tanto el plazo de prescripción de un año – previsto en el numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería – no se hubiere agotado.

- Que en el supuesto de los cheques rechazados por haber operado la prescripción comercial de cuatro años, la administración no está obligada a reponerlos porque es evidente que ya para ese momento, habría operado la prescripción especial del numeral 238, de tal forma que incluso dichos recursos, otra vez por disposición especial de dicha norma, habrían pasado a ser parte del Fondo Especial de Migración.

- Que el numeral 34.h del Decreto  N.° 36539  ha establecido que en caso de que se requiera hacer la devolución por transferencia bancaria, la persona interesada debe indicar  los datos completos del banco en el exterior, lo cual incluye  nombre del banco, dirección del banco, número de cuenta bancaria. Nombre del propietario de la cuenta y código de ruta de banco (SWIFT, ABA -FED- O CHIPS.

- Que si la transferencia bancaria no resulta exitosa por un error en la información suministrada por el interesado, lo procedente es que, conforme el numeral 282 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 6 de la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, se prevenga por una única vez y por el plazo de 10 días,  el aportar nuevamente la información necesaria para hacer la transferencia bancaria solicitada.  En todo, debe indicarse que dicha prevención no tiene la virtud de suspender el plazo de prescripción del numeral 238 de la Ley General de Migración y Extranjería pues es claro que dicha prevención se habría originado en un error imputable al interesado

 

 

Atento se suscribe;

 

         

 

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

          Procurador Adjunto