C-117-2017

02 de junio del 2017

 

Señor

Roberto Zoch Gutiérrez

Alcalde

Municipalidad de Moravia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DAMM 276-04-2017 del 25 de abril del 2017, mediante el cual se solicita nuestro criterio en torno al pago de las horas extra a la secretaria del Concejo Municipal.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

¿Es jurídicamente viable, el pago por tiempo extraordinario a la Secretaria del Concejo Municipal cuando esta deba asistir a las sesiones extraordinarias del órgano colegiado?

En caso de que resulte jurídicamente procedente el pago de tiempo extraordinario en las sesiones extraordinarias, si las sesiones se realizan durante tiempo nocturno y la jornada laboral ordinaria de la funcionaria finaliza a las 16:00 horas, a partir de qué hora debe cancelarse el tiempo extraordinario, ¿a partir del momento en que finaliza su jornada laboral ordinaria o solamente durante el tiempo efectivo que dure la sesión extraordinaria del Concejo?

A lo anterior, para conocimiento de la Alcaldía debe agregarse la siguiente consulta:

¿Resulta legal el pago de horas extra al funcionario que se desempeñe como Secretario (a) del Concejo Municipal, en caso de que las sesiones extraordinarias se realicen sin excepción, al menos en dos ocasiones todos

los meses?.

 

Junto con la solicitud de consulta, se nos remitió el criterio de la Asesoría Jurídica de la Corporación Municipal, emitido por oficio ILMM 94-04-2017 del 6 de abril del 2017, en el cual se concluye lo siguiente:

 

 1. Que el pago de horas extraordinarias del funcionario (a) que se desempeña como Secretario (a) del Concejo, para atender las sesiones de ese órgano colegiado, sean ordinarias o extraordinarias, no es procedente, por cuanto este sesiona de forma ordinaria, continua y habitual, todos los lunes del mes y de forma extraordinaria, al menos dos veces al mes, situación en contrario, sería ilegal.

2. Que de conformidad con las normas antes desarrolladas, se deberá respetar los períodos de tiempo máximo que debe comprender la jornada laboral del funcionario (a) que se desempeñe como Secretario (a) del Concejo Municipal.

 

De previo a contestar las consultas formuladas, nos permitimos aclarar los alcances de esa consulta, toda vez que de la pregunta formulada con el número 3, se desprende que se nos está solicitando que califiquemos si las sesiones extraordinarias que realiza el Concejo Municipal resultan ajustadas a derecho, situación que a todas luces escapa a la competencia consultiva de este Órgano Asesor.

 

En razón de lo expuesto, las consultas formuladas serán contestadas en forma general, debiendo la corporación municipal determinar en el caso concreto si su accionar se ajusta o no al criterio legal emitido.

 

I.               SOBRE EL TRABAJO EN HORAS EXTRAORDINARIAS

 

El trabajo efectuado en horas extraordinarias se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico.  Así, la Constitución Política establece, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 56.- El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.

 

ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.

 

Por su parte, el Código de Trabajo,  establece en lo pertinente:

 

ARTÍCULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

 

ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.

 

ARTICULO 140.- La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.

 

Como bien lo indica el criterio de la asesoría jurídica adjunto, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda, la característica determinante de la jornada extraordinaria frente a la ordinaria es precisamente su excepcionalidad. Es decir, la poca habitualidad en su repetición, pues caso contrario sería antijurídico.  Al respecto, esa Sala de Casación, ha señalado:

 

“Este Tribunal considera las horas extraordinarias como cada hora de trabajo efectivo que se realizase sobre la duración máxima de la jornada de trabajo (…). Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador. Tal y como se señaló supra, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido (…). Por otra parte, esta jornada extra no puede ser permanente, pues se convertiría lo extraordinario en ordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un ‘derecho adquirido a la jornada extraordinaria’ (n° 2063-08, Sala Constitucional)’… En la sentencia número 42, de las 9:30 horas del 27 de enero de 2012, también se indicó: “Reiteradamente se ha dicho que la naturaleza propia de la labor en tiempo extraordinario es, como su propio nombre lo indica, una jornada excepcional, pues lo que debe imperar en toda contratación laboral es el respeto a los límites horarios dispuestos como un derecho fundamental de las personas trabajadoras. Tanto la Constitución Política, como los instrumentos internacionales de derechos humanos de carácter económico social, la normativa interna, y la jurisprudencia reafirman el respeto a los límites de la jornada diaria de las personas trabajadoras como parte integrante del derecho a una vida saludable.”. (Sala Segunda, resolución número 2013-1273 de las nueve horas treinta minutos del seis de noviembre del 2013.  El resaltado no es del original)

 

 

II.           SOBRE EL FONDO

 

Nos consulta la Municipalidad de Moravia sobre la posibilidad de cancelar horas extraordinarias al Secretario del Concejo Municipal, cuando participe de las sesiones extraordinarias de ese órgano colegiado. 

 

Sobre el pago de horas extraordinarias al Secretario del Concejo Municipal, este Órgano Asesor ha señalado en reiteradas oportunidades que dicho pago resulta procedente.  Así, en el dictamen C-072-2011 del 29 de marzo del 2011, se señaló:

 

“Como se ha podido observar de los acápites anteriores, para la solución de este asunto, es importante tener en cuenta la jornada ordinaria, en virtud de la cual se encuentra sujeto el secretario o secretaria del Concejo Municipal a cumplir con  las funciones del cargo, según lo dispuesto en el mencionado artículo 13 del Código Municipal y las demás tareas que la legislación le asigne.

 

Ahora bien, si se suscitaren situaciones de orden excepcional y temporal que ameriten que ese Concejo Municipal ocupe que tal funcionario o funcionaria preste su servicio fuera del límite de la jornada ordinaria de trabajo, resulta procedente el pago del tiempo extraordinario laborado;  labores que como lo establece el párrafo segundo de artículo 139 del Código de Trabajo y la doctrina jurisprudencial precitada, no son aquellas que puedan convertirse en habituales y permanentes, pues ello desnaturalizaría el concepto mismo de la jornada extraordinaria, en abierta transgresión no sólo de la normativa laboral citada, sino del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública; y en consecuencia, en claro detrimento de la salud del trabajador o trabajadora.  Ni tampoco resulta dable reconocer dicho pago, cuando se ocupe tiempo extra para subsanar los errores cometidos por el mismo trabajador en la jornada ordinaria de trabajo.

 

En consecuencia, si dentro de los mencionados supuestos, ese  servidor o servidora se le ha requerido anteriormente para prestar su servicio en tiempo extraordinario, a fin de realizar también tareas excepcionales y temporales, y no se le ha reconocido a la fecha el pago correspondiente, es claro que la administración se encuentra en la obligación de retribuir conforme lo establece el citado artículo 139 del Código de Trabajo, pues de lo contrario, se podría incurrir en un enriquecimiento  encausado. “

 

 

En sentido similar, en el dictamen C-321-2015 del 23 de noviembre del 2015, este Órgano señaló:

 

“La jornada laboral extraordinaria resulta aplicable a los funcionarios municipales en los términos y forma que estipula el Código de Trabajo, ello según lo autoriza el artículo 146 del Código Municipal, el cual indica que estos servidores se encuentran protegidos por los derechos concedidos en ese Código así como los que dispongan otras leyes.

 

En el caso específico del secretario del Concejo Municipal, este Órgano Consultivo ha considerado que no ocupa un puesto de confianza (Dictámenes N° C-153-2003 del 29 de mayo del 2003 y C-072-2011 del 29 de marzo del 2011), por lo que no le alcanzan los supuestos de exclusión de la jornada extraordinaria contenidos en el artículo 143 del Código de Trabajo.  Por lo tanto, si debe laborar más allá de la jornada ordinaria para la cual fue contratado, siempre y cuando no sea para subsanar errores por él cometidos, deberá reconocérsele el tiempo extra ejecutado.

 

En esos términos, en el dictamen N° C-253-2015 del 11 de setiembre del 2015 se expuso:

 

“(…) es criterio de este Órgano Asesor que el Secretario del Concejo Municipal está sujeto a una jornada laboral ordinaria, de manera que tiene derecho a devengar jornada extraordinaria según el artículo 139 del Código de Trabajo cuando en ejercicio de las funciones propias de su cargo debe asistir a sesiones ordinarias o extraordinarias que se efectúen fuera de la jornada ordinaria laboral, por el tiempo que dure la sesión lo cual se puede constatar con el acta de la sesión ya que en la misma se registra la hora de inicio y de finalización de la sesión, de manera que el pago de esas horas extraordinarias no es un pago irregular.”

 

El anterior razonamiento es compartido por la Contraloría General de la República, la cual en su oficio N° DJ-0173-2010 indicó:

 

“(…) a juicio de esta División no existe razón alguna para que un servidor municipal como es el secretario del Concejo Municipal, no pueda ser acreedor al reconocimiento de las horas extraordinarias que haya prestado a favor de la municipalidad fuera de su jornada ordinaria (…).”

 

Ahora bien, el artículo 53 inciso a) del Código Municipal, señala:

 

“Artículo 53: Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:

 

a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.

 

(…)” (la negrita no es del original).

 

Es evidente colegir de todo lo anterior que la atención de las sesiones de la Corporación Municipal es una función inherente y consustancial al cargo de Secretario, dado que será éste quien tendrá como  parte de sus obligaciones   la  redacción y transcripción de las actas que serán conocidas en las sesiones del órgano colegiado.  A su vez, ha sido una práctica reiterada que las reuniones de éste cuerpo deliberativo se lleven a cabo fuera de la jornada ordinaria.  De ser así, es procedente el reconocimiento del tiempo laborado en forma extra.

 

Sin perjuicio de lo anterior, no creemos que  el artículo 53 inciso a) del Código Municipal opere como un fundamento para un reconocimiento “tácito” de horas extra al Secretario del Concejo, debido a que ello equivaldría a convertir la jornada extraordinaria de este funcionario municipal en algo regular, ordinario, con la consecuente desnaturalización de la figura.  Como su mismo nombre lo enuncia, la jornada extraordinaria debe ser la excepción, no la regla.

 

Si esta modalidad de trabajo se torna usual, se estaría contraviniendo normas de orden superior, que buscan precisamente proteger al trabajador de jornadas extenuantes que atenten contra su salud física y mental, y que vayan en detrimento también de su vida familiar y social, factores que son imprescindibles para el  sano desarrollo humano.

 

Como se indicó recientemente por parte de éste Órgano Consultivo en un caso análogo:

 

“En atención a los fines del ente municipal, sí puede el Concejo Municipal realizar sesiones ordinarias o extraordinarias en horas fuera de la jornada ordinaria laboral del Secretario Municipal, siempre y cuando sea de manera ocasional o discontinua, y no rebasen los límites máximos de la jornada laboral impuestos por el ordenamiento jurídico”  (C-253-2015 de 11 de setiembre del 2015).

 

En mérito de lo expuesto, es competencia de cada Consejo Municipal  determinar y acordar un horario para sesionar que mejor convenga a los intereses y fines del ente corporativo teniendo como norte una adecuada y óptima prestación del servicio público que brinda, sin perder de vista también que  la ocasionalidad de la jornada extraordinaria laboral también alcanza al Secretario del Concejo Municipal.”

 

Ahora bien, el pago resultaría procedente aun en aquellos supuestos en los cuales se llegara a considerar que las sesiones extraordinarias no debían ser efectuadas (calificación que se insiste, no corresponde a éste Órgano efectuar).   Ello por cuanto en nuestro criterio, no existiría un fundamento jurídico para obligar al trabajador a laborar las horas extraordinarias y en las que luego, por una situación ajena a su relación laboral, se determine que dichas sesiones no tenían que efectuarse.  Una actuación así podría implicar, en criterio de esta Procuraduría, un enriquecimiento sin causa, tal y como lo hemos señalado ya en otras oportunidades.  (ver al respecto, dictamen C-102-2016 del 2 de mayo del 2016)

 

Por último, tal y como lo señala la Sala Segunda en la cita inserta al final del primer apartado de esta consulta, el pago de las horas extraordinarias corresponde al tiempo efectivamente laborado por la persona en la corporación municipal, luego de que se ha superado la jornada ordinaria.

 

Ello quiere decir, que deberá cancelarse el tiempo efectivo de trabajo, lo que dependerá en el caso concreto de si el secretario debe realizar labores antes de la sesión del Concejo Municipal o si puede retirarse y regresar únicamente para atender la sesión del Concejo.  Determinación que deberá efectuar la Municipalidad, se insiste, en cada caso concreto.

 

 

III.        CONCLUSIONES:

 

A partir de las consideraciones expuestas, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.    La jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República, ha admitido la posibilidad del reconocimiento del pago de horas extraordinarias, al Secretario del Concejo Municipal, si se configuran los presupuestos legales para tal reconocimiento.

2.    El pago corresponderá al tiempo efectivamente laborado luego de la jornada ordinaria, por lo que deberá determinarse en cada caso concreto, la forma de efectuar dicho pago.

 

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora del Área de Derecho Público.

GRF/kpm