C-009-2000

San José, 26 de enero de 2000

 

Ingeniero

Rafael Sequeira R.

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio PE-735-P de 9 de diciembre anterior, mediante el cual solicita de la Procuraduría reconsiderar de oficio el dictamen N. C-232-99 de 19 de noviembre anterior, recibido en ese Ente el día 23 del mismo mes.

La solicitud de reconsideración se presenta pasado el plazo estipulado en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, por lo que, tal como se indica en la consulta, se está en presencia de una reconsideración de oficio, a la cual debe dársele el trámite normal de las consultas. No obstante, a fin de tener una visión general del problema que se presenta, de previo a la revisión de los argumentos expuestos por el ICE, nos remitiremos a los antecedentes del tema.

I-. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

El dictamen N. C-232-99 fue emitido por la Procuraduría por solicitud del Instituto Costarricense de Electricidad, según oficio N. PE-586-P de 30 de setiembre del año pasado. Una solicitud que tenía como objeto se confirmara el criterio jurídico interno, favorable a que el cocontratante de la Entidad utilice la concesión que ésta tiene sobre las aguas públicas. Criterio que, como es sabido, no fue aceptado por la Procuraduría Constitucional.

A-. INTERES DEL ICE EN QUE EL CONTRATISTA UTILICE SU CONCESION DE AGUAS

Mediante el oficio de mérito, el ICE consulta "si la Ley N. 7208, que autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad a desarrollar proyectos de generación hidroeléctrica mediante la contratación de compras de energía a empresas privadas, constituye también una autorización, dirigida al ICE, para la explotación de la fuerza de las aguas del territorio nacional, dentro de las condiciones y limitaciones contenidas en esa ley".

La pretensión del ICE se funda en que el título concesional sobre la fuerza de las agua corresponde al Instituto, que lo utiliza para diseñar un esquema contractual autorizado por el legislador, de modo que la colaboración indirecta de la empresa privada permite transformar esas fuerzas en energía eléctrica y suministrar el servicio correspondiente al usuario final. Por lo que existe una diferencia con la explotación privada que puede realizar un sujeto de derecho privado, en la que se requiere de la concesión que prevé el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política.

Como fundamento jurídico de esa pretensión, expone la Asesoría Jurídica que la Sala Constitucional, en su voto N. 6240-93, admite dos modalidades de explotación de los bienes de dominio público previstos en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política: que sean explotados por la Administración Pública o que se encomiende a particulares mediante concesión, por lo que si la Administración explota el bien, no es necesaria la concesión, "como si ocurre en la eventualidad de que sea el particular quien explote el bien de dominio público". Interpretación que protege los bienes contra la apropiación por parte de particulares y que obliga a diferenciar entre explotación pública y explotación privada. Agrega luego la Asesoría que el bien público se protege en tanto la energía eléctrica se produce con base en un recurso hídrico. En orden a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, estima que las etapas o actividades relacionadas con el suministro de electricidad no pueden ser consideradas como servicios públicos por sí solas, ya que es "la totalidad del ciclo económico lo que da como resultado la satisfacción de la necesidad pública y por tanto su calificación de servicio público". Desde el punto de vista económico, el servicio público tiene su razón de ser no en el interés de que las empresas compitan, sino en las necesidades colectivas que satisface. Agrega que corresponde al ICE la responsabilidad de satisfacer el servicio público de electricidad, por lo que tiene competencia en todas las etapas de la cadena económica. Para el cumplimiento de esa función, se le otorgó el derecho de prioridad para los aprovechamientos hidráulicos y la autonomía técnica requerida. El ICE determina la forma de llevar a cabo sus programas de trabajo, dentro de las condiciones financieras permitidas. El ICE gestionó su competencia en los primeros 40 años en forma directa y mediante esquemas tradicionales de financiamiento, a pesar de que no existe disposición legal que lo obligara a construir directamente las plantas hidroeléctricas. Corresponde al ICE determinar los medios técnicos, económicos jurídicos e instrumentales, como los esquemas contractuales, que corresponda.

En orden a la generación privada de electricidad, es criterio de la Asesoría Jurídica que la Ley N. 7508 permite al ICE contratar mediante la modalidad de COT (construya, opere y transfiera), la construcción de una planta, establecer un plazo determinado para que el contratista privado la opere y al final del plazo la transfiera a la Administración. Agrega que bajo este esquema, el contratante vende la energía eléctrica no al usuario final, sino al ICE para que éste complete el ciclo de producción del bien y suministre el servicio al usuario final. En esta modalidad, el legislador fija las principales condiciones de la contratación que compromete el bien del dominio público, semejante a cuando autoriza expresamente la concesión a un particular.

Como último punto, se señala que el ICE debe velar porque cualquier contratación se realice en las mejores condiciones de explotación del bien de dominio público para la producción de energía eléctrica, lo que se materializa en diversos actos. Por lo que existe una presencia estatal en el establecimiento de las reglas que formarán parte del régimen de aprovechamiento del bien demanial en el caso específico y que limitan el accionar del contratista particular, por lo que no es éste quien realiza la explotación.

B-. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA

En el dictamen cuya reconsideración se solicita, la Procuraduría estimó que el punto objeto de análisis consiste en determinar si la Ley "autoriza al ICE a explotar las aguas para producir energía eléctrica, utilizando para ello la colaboración de los particulares, bajo un esquema contractual, que les permite a éstos últimos construir, operar y transmitir las plantas eléctricas bajo las condiciones y estipulaciones establecidas por el ICE en el respectivo cartel de licitación, sin que sea necesario para tales propósitos, la concesión puntual que exige el inciso 14 del artículo 121 de la Carta Fundamental".

Consideró la Procuraduría que llevaba razón la Asesoría del órgano consultante, al afirmar que cuando la Administración Pública explota directamente el bien no es necesario el requisito de la concesión, ya que ésta sólo se requiere cuando es el particular quien realiza esa actividad. Por lo que debía establecerse si en el supuesto consultado existe explotación de carácter público o privado.

Del análisis del expediente legislativo relativo a la actual Ley N. 7508, la Procuraduría concluye que: 1) la modalidad de la compra de energía en régimen de competencia fue diseñada para que la explotación de la actividad económica la realizaran los particulares. 2) Este régimen, entonces, "no fue concebido por el legislador como una explotación de carácter público, es decir, como una actividad económica en la que el principal y preponderante actor iba ser un ente público". La presencia de una explotación de carácter público se contrapone al hecho de que el diseño de la ley se aproxima a lo que se conoce como descentralización por colaboración o el ejercicio privado de funciones públicas. Técnica en la cual el titular del servicio es el Estado y el particular colabora en la prestación del servicio, asumiendo el riesgo por esa prestación. En orden al servicio eléctrico, se considera que se está en presencia de una gestión indirecta del servicio público. En concreto, porque el ICE no asume el riesgo de la actividad económica. Agrega que si se tratara de una gestión directa del servicio, tendría que aplicarse el principio del servicio al costo, según lo estableció la Sala en la Opinión Consultiva N. 6252-97, por lo que no sería posible que el legislador lucrara con la actividad.

Respecto de la utilización del bien público, considera la Procuraduría que bajo la Ley N. 7200 y sus reformas quien aprovecha y explota el bien hídrico es el particular, no el ICE porque éste lo que hace es comprar la energía que produce el particular. El bien hídrico no es del ICE, sino del Estado, por lo que su explotación por parte de un particular requiere de una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa. Por lo que los particulares que resulten adjudicatarios de las compras de electricidad estarían explotando y lucrando con un bien hídrico, lo que los obliga a obtener la concesión legislativa. Estima que el hecho de que al cabo de veinte años la planta construida pase a manos del ICE no desvirtúa los argumentos, porque en ese plazo los costos de construcción, operación y mantenimiento habrán sido cubiertos por los precios que pagó al ICE durante el plazo del contrato, sea que el ICE pagará el costo de la construcción y mantenimiento de la planta eléctrica.

En orden a las responsabilidades del ICE, considera la Procuraduría que la Ley N. 7200 y su reformas permite que los particulares amplíen su participación en el mercado eléctrico; así como que el hecho de que el ICE sea el titular del servicio no implica que su gestión deba ser realizada en forma directa, ya que la reforma a la ley autoriza a los particulares a gestionar el servicio público aún cuando no vendan la electricidad sino al ICE, por su posición dominante. Lo que reafirma que se está ante una gestión indirecta del servicio público. Agrega que es inexacto que el legislador defina los términos en los cuales se va a desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica, porque son pocos los parámetros que definió. Así, faltan elementos como el precio, el control de calidad, aspectos técnicos y de carácter financiero que deben ser definidos por la Administración en el cartel de licitación. Se afirma en el dictamen, además, que la Ley N. 7200 y sus reformas no otorga al ICE una concesión para que éste, con la participación de los particulares, pueda explotar un bien demanial sin necesidad de que éstos cuenten con la concesión especial del legislador. Se trata de una autorización de compra de energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada. Al ser las centrales de propiedad privada, quien explota el bien demanial es el particular, no el ICE. En ese sentido, se afirma que basta que se esté en presencia de una explotación del bien demanial por el particular, independientemente de la finalidad con que lo haga para que se exija la concesión especial. Finaliza señalando que el ICE, al ser un ente público, que forma parte de la Administración Pública, no requiere concesión para la explotación de las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del territorio nacional.

Se concluye que:

"1) La Ley N. 7200 y sus reformas no autoriza al ICE a generar proyectos de generación hidroeléctrica, sino a comprar electricidad proveniente de plantas eléctricas de propiedad privada a través del procedimiento de licitación pública.

2) El particular que resulte adjudicatario en una licitación pública promovida por el ICE para la compra de electricidad proveniente de plantas eléctricas de propiedad privada, requiere de la concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa para la explotación del bien demanial (las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas)".

C-. FUNDAMENTOS DE LA RECONSIDERACION

El ICE solicita revisar el dictamen vertido en cuanto estima que la conclusión de que la compra de energía en régimen de competencia "fue diseñada para que la explotación de esa actividad económica la realizaran los particulares" carece del grado de certeza que indica el dictamen y requiere ser matizada. Ello por cuanto la ley no aborda el aspecto de la privatización de los servicios públicos y ni siquiera de la apertura generalizada. Al aprobarse la Ley N. 7200, el primero y principal responsable por el suministro de la energía eléctrica en Costa Rica es el ICE, pero por razones de limitaciones del gasto público, se hacia necesario idear un esquema de desarrollo que le permitiera mantener la hegemonía en el campo, con colaboración de la inversión privada. Se abrió una modalidad de contratación que permite al ICE establecer respecto de futuras contrataciones de energía, el cuándo, cómo y en qué forma y cantidad se contrataría para prever la satisfacción de la demanda de electricidad. Por lo que se considera inconveniente asimilar el esquema contenido en el capítulo segundo de la Ley N. 7200 a la "técnica de la descentralización por colaboración o el ejercicio privado de funciones públicas". Por el contrario, se considera que es el propio ICE quien gestiona el servicio de que es titular, gestión que se materializa mediante el llamado a concurso, en la elaboración del respectivo cartel de licitación, cuyos términos y cláusulas son redactados única y exclusivamente conforme a los criterios técnicos que determina el ICE. Reafirma que el régimen de esa ley ha sido concebido para una gestión pública del servicio, por las siguientes razones:

El ICE, se agrega, es el encargado de la satisfacción del servicio público de electricidad, según resulta de su Ley de Creación y se reitera en la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, artículo 22, así como en el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, que otorga al ICE las funciones propias de agentes del mercado, "por habérsele encomendado el desarrollo racional de las fuerzas productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del Sistema Eléctrico Nacional". Agrega que los esquemas de las Leyes No. 7200 y 7508 no serían posibles sin la participación del ICE, a quien corresponde decidir si compra o no la energía producida por los privados. El ICE tiene un rol hegemónico en todo el ciclo económico de producción de electricidad, ya se trate de un tipo de desarrollo público o privado. Por ello considera que la explotación permitida por las leyes, antes mencionadas, se orienta hacia una explotación pública y no privada.

En orden a las conclusiones del dictamen, estima el ICE que del análisis integral de la legislación que rige el servicio de electricidad, se infiere que la autorización para "generar" proyectos hidroeléctricos está contenida en la Ley de Creación del ICE, por lo que no es necesario que se reitere en la Ley N. 7200. El Instituto no requiere de otra autorización que la conferida en su Ley de creación para la utilización del bien demanial. Se trata de un esquema de desarrollo eléctrico desde el momento en que está previsto que la planta pase a favor del ICE al final del contrato, por lo que durante la ejecución de éste, el particular no tiene un dominio perfecto sobre la planta. En orden a la segunda conclusión, opina el ICE que sólo es aceptable si se niega la naturaleza de explotación pública, lo cual no es aceptado por el Ente.

Entre la posición del ICE y el criterio externado por la Procuraduría existe una diferencia fundamental, que se deriva del análisis de la participación del Instituto en la explotación de la energía hidroeléctrica. Concepción que genera consecuencias diferentes, particularmente respecto del uso de la concesión de dominio público. En ese sentido, si bien la consulta se refiere a la posibilidad de que el particular utilice la concesión demanial, es fundamental establecer si la ley se refiere a una explotación pública o bien si autoriza una privada.

De previo al análisis del punto es preciso señalar que la posición de la Procuraduría parte del análisis del texto de la Ley N. 7508, con las referencias necesarias a la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se debe, en ese sentido, determinar si la Ley 7508 reafirma la explotación pública del servicio público de electricidad por parte del ICE, o si por el contrario, se dirige a autorizar expresa o tácitamente una explotación privada de dicho servicio. No corresponde a la Procuraduría analizar el proceso de contratación que en estos momentos está llevando a cabo el Ente energético. En efecto, la Procuraduría resulta incompetente para dicho estudio porque se refiere a una contratación en concreto y porque es materia de contratación administrativa, en la cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República. En consecuencia, el análisis de la Procuraduría no está vinculado ni mucho menos subordinado a las posibles decisiones que haya adoptado el ICE respecto de la compra de energía eléctrica.

Puesto que la divergencia proviene de la afirmación del ICE de que existe una explotación pública del servicio público, estima la Procuraduría que su posición debe referirse en primer término a algunos aspectos fundamentales del servicio público, directamente vinculados con la posición de la Administración Pública respecto de la actividad de servicio público. En segundo término, nos abocaremos a determinar si la Ley consagra o no la referida explotación pública, para concluir en orden al uso de la concesión de dominio público.

II-. EL SERVICIO PÚBLICO ENTRAÑA TITULARIDAD PUBLICA

Afirma el Instituto Costarricense de Electricidad que le corresponde la satisfacción del servicio público de electricidad, conforme su Ley de Creación. Lo que, en su concepto, determina que en los supuestos de la Ley N. 7508 gestione el servicio de que es titular. Gestión que se manifiesta en el llamado a concurso y en la elaboración del respectivo Cartel de Licitación y definición de los términos y cláusulas bajo las cuales está dispuesto a comprar la energía hidroeléctrica. Por lo que el ICE mantiene su rol hegemónico en todo desarrollo público o privado de energía eléctrica, y en concreto en la Ley N. 7508 la explotación es pública y no privada.

Dadas esas afirmaciones, estima la Procuraduría necesario referirse a ciertos elementos fundamentales en torno al servicio público, como son la titularidad del servicio, la publicatio, por una parte y las potestades que esa titularidad determina en favor de la Administración, por otra parte.

A-. LA PUBLICATIO DE LA ACTIVIDAD DETERMINA QUE LA ADMINISTRACION ES TITULAR DEL SERVICIO PUBLICO

En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999, indicamos sobre el servicio público:

"El concepto de servicio público no es unívoco. Incluso, luego de la llamada "crisis del servicio público", puede decirse que la noción es cambiante y hábil. Sin embargo, es aceptado que el término designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública....

(....).

Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

(...)

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración".

El concepto jurídico de servicio público se refiere a una actividad calificada de interés general, porque satisface una necesidad general. Lo que implica que:

• La actividad es de interés general. No puede definirse un servicio como público sin hacer referencia al interés general, que es el que le da razón de ser al servicio público (Consejo de Estado: Rapport pour 1999. Citado por Michéle RAUNET-Olivier ROUSSET: "Note sur CE. 12 mars 1999, Ville de Paris c/ Sté Stella Maillot- Orée du Bois", AJDA, mayo 1999 p. 441.

  
  

• Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva. Es, normalmente, una actividad de prestación, que provoca bienestar social o económico.

  
  

• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

  
  

• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un "desdoblamiento" entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

  
  

• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aún cuando éste sea explotado por particulares. A lo que nos referiremos de seguido.

  
  

• La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. Respecto de este punto, señala Gaspar Ariño, op. cit. p. 305:

  
  

"Se exige, por tanto, que sea prestación al público: de donde se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestación, exigible judicialmente. Por ello, un "servicio" prestado por la Administración así misma (servicios internos, financieros, de transportes, de estudios, etc) no son servicios públicos (servicio es siempre prestación de una persona a otra)".

Y en el mismo sentido, tenemos la definición de servicio público de Garrido Falla, "El concepto de servicio público en Derecho Español", Revista de Administración Pública, 135-1994, p. 21:

"Servicio técnico prestado al público de una manera regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración Pública y bajo un régimen jurídico especial".

Definiciones que interesan porque permitirían discutir en un plano académico la existencia de servicio público respecto de actividades que no están dirigidas directamente a satisfacer las necesidades del público, lo que retomaremos en parágrafos posteriores.

B-. LOS PODERES DE LA ADMINISTRACION TITULAR DEL SERVICIO

Al asumir la titularidad del servicio público, la Administración Pública asume también determinados poderes sobre la actividad. Poderes que van implícitos en su condición de titular del servicio y que forman parte del régimen jurídico uniforme de éste. Entre ellos, poderes de dirección y control, que puede ejercer sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestación. Se ha dicho incluso que:

"Para que un servicio delegado mantenga su carácter de servicio público, es necesario que subsista un ligamen fuerte con la colectividad pública, bajo la forma de control". L, RICHER: "Délégation de service public", AJDA, avril 1995, p. 298.

"Por otra parte, la colectividad no pierde su competencia en relación con el servicio público que ha "delegado". La jurisprudencia ha dado sobre el punto numerosas y antiguas ejemplificaciones. La persona pública "delegante" está obligada a vigilar el respeto de las reglas del servicio público por el "delegado": la negativa de hacerlo pueda dar lugar a un contencioso interpuesto por los usuarios. Ella puede, en interés del servicio público "delegado", modificar las condiciones de su ejecución, incluso resiliar el contrato en virtud del cual el servicio público ha sido delegado. Si hubiera una transferencia de competencia, tales medidas no habrían podido ser tomadas". P, DEVOLVE: "Les contradictions de la délégation de service public. AJDA, 9-1996, pp. 676.

Es esta titularidad y los poderes que conlleva que determinan la responsabilidad de la Administración en el servicio público y frente al usuario de éste. Es este el poder que le permite ordenar cómo se presta el servicio y en su caso, alterar incluso unilateralmente, las condiciones de su prestación. Poder que es sumamente importante, en particular en orden al principio fundamental de adaptación que rige el servicio público.

La circunstancia de que la Administración "delegue la gestión" del servicio, no conduce ni autoriza a que se desentienda de éste. Corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial.

Se sigue de lo anterior que el hecho de que la Administración defina cómo debe actuar el cocontratante, cómo debe prestar el servicio, no es un elemento constitutivo y definidor de una gestión directa del servicio, como podría deducirse de la opinión del ICE; por el contrario, esa definición se presenta también –y quizás en forma más clara- en la gestión indirecta. Ergo, en nuestro medio jurídico la Administración puede gestionar el servicio en forma indirecta, pero conserva la dirección, vigilancia y control sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.

La gestión indirecta del servicio de generación de energía hidroeléctrica en modo alguno implica un desconocimiento de la condición del ICE en cuanto a la prestación del servicio público, de su responsabilidad institucional y de la circunstancia de que respecto de determinados desarrollos energéticos puede decidir asumir la gestión concreta, tal como lo ha hecho tradicionalmente. Y sin entrar a considerar en este momento si el ICE es el titular del servicio o el concesionario público dominante, importa ahora recalcar que titularidad implica poder de dirección, organización y control del servicio, pero no necesariamente explotación directa del mismo.

III-. LA EXPLOTACION PRIVADA DEL SERVICIO

En el dictamen C. 232-99, la Procuraduría consideró que, bajo los supuestos de la Ley N. 7508 y en orden a la contratación que desarrolla el ICE, se está en presencia de una gestión indirecta del servicio público, por cuanto éste es prestado por un concesionario privado. Aspecto que, como se evidencia en la solicitud de reconsideración, no comparte el Ente autónomo, para quien, por el contrario, se está ante una gestión directa. Lo que obliga a referirse a los supuestos en que operan una y otra modalidad.

A-. MECANISMOS DE GESTION DEL SERVICIO

La Administración titular del servicio puede decidir prestarlo directamente o bien en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gerencia, la gestión interesada, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, según los mecanismos que prevea el ordenamiento respectivo.

Se considera que existe gestión directa cuando la Administración titular del servicio asume la gestión con sus propios medios. Estamos ante el supuesto de una explotación directa del servicio por la Administración, sin intermediario alguno entre ella y el usuario. Por consiguiente, los empleados, los bienes, los fondos utilizados para la prestación del servicio son los propios de la entidad administrativa encargada por ley de la prestación del servicio. Empero, también se considera que existe gestión directa cuando la Administración crea una entidad pública para prestar el servicio por medio de ella y no directamente con su organización. Podría decirse que ésta es la situación que se presenta con el ICE. Es de advertir, sin embargo, que la creación de este ente no ha significado en modo alguno una atribución exclusiva de la prestación del servicio. Además, la titularidad de éste se ha mantenido en el Estado y no en el ICE, lo que explica que las concesiones para explotar energía eléctrica estén en manos diferentes a las del citado Instituto. En ese sentido, cabría afirmar que el ICE es un explotador –privilegiado y dominante- del servicio, pero no su titular. En consecuencia, carece de un derecho de disposición sobre ese servicio.

Por el contrario, la Administración puede decidir encargar a otra persona la explotación del servicio. Se establece una disociación entre persona pública titular del servicio y la persona que explota el servicio. La doctrina es unánime en remarcar que mediante estos mecanismos la Administración transfiere la gestión del servicio, pero no su titularidad. Por consiguiente, mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio. Se ha señalado al efecto:

"La colectividad pública que confía a una persona la misión de explotar un servicio público ejerce, ella misma, su propia competencia. Es en el ejercicio de la competencia, que deriva de los textos jurídicos, que la colectividad organiza un servicio público y lo encarga a otra persona. No hay transferencia de sus competencias.

                    (....).

Más radicalmente, una segunda razón excluye que se hable de transferencia de competencia: en este ámbito no puede haber transferencia de competencia. Cuando una colectividad pública detenta una competencia, no puede renunciarla confiándola a otro y descargándose totalmente.

                    (...).

Es únicamente la gestión del servicio público que puede ser delegada. La decisión precitada del 15 de junio de 1994, (C.E) Sindicato intercomunal de transportes públicos de la Región de Douai, habla exactamente de "delegación de la gestión de un servicio público". El servicio público en sí mismo continúa perteneciendo a la colectividad. Esta no deja de ejercer una competencia respecto de él". P, DEVOLVE: "Les contradictions de la délégation de service public. Op. cit. pp. 676-677.

"La doctrina jurisprudencial insiste en que la nota más característica de este tipo de concesión es que la gestión, y sólo la gestión, de dicho servicio, del cual es titular la Administración, se encomienda temporalmente al concesionario, siendo indiferente que, como etapa previa a la ejecución de la concesión, el concesionario haya de acometer la construcción de determinadas obras. La Administración, pues permanece titular del servicio de que se trate, así como de los bienes de dominio público necesarios para el cumplimiento de aquél, ya que lo único que hace la Administración es encomendar la explotación del servicio y, por ende, la satisfacción del interés público que comporta, a un particular". Bajo la dirección de Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso: Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A., 1992, p.292

Tradicionalmente el modo de gestión indirecta del servicio público ha sido, por excelencia, la concesión. No obstante, a la par de este mecanismo se encuentran diversas figuras e incluso actos administrativos cuya especificidad es permitir al particular la gestión del servicio. La doctrina española reconoce que las autorizaciones, el arrendamiento, los conciertos pueden ser también formas de gestión indirecta. En el ordenamiento francés se diferencia entre los contratos administrativos que tienen por objeto un servicio público, por una parte y la "delegación del servicio público", por otra parte. Los mecanismos de delegación tienen su origen en la concesión del servicio público, pero tienden a apartarse de ella particularmente por considerar otras formas de remuneración. Tal es el caso del "affermage", de la gerencia y de la gestión interesada. La diferencia entre el "affermage" y la concesión radica únicamente en el hecho de que en esta última el concesionario corre con los gastos que ocasiona el establecimiento de la empresa, por lo que debe realizar las inversiones en infraestructura que sean necesarias para la prestación del servicio (inversión que debe asumir quien resulte adjudicatario de la compra de energía eléctrica, bajo el supuesto de la Ley N. 7508, aún cuando no sea propiamente un concesionario), en tanto que en el "affermage" la Administración pone a disposición esa infraestructura o bien asume esos gastos. En nuestro sistema, ambas figuras estarían englobadas en el concepto de concesión de servicio. La gerencia implica gestionar el servicio a cuenta y nombre de la Administración, en tanto que la gestión interesada presenta notas similares a las que ha retenido nuestro ordenamiento.

Al lado de estas figuras reconocidas expresamente por la ley como formas de delegación de gestión del servicio público, el ordenamiento francés consagra otras modalidades contractuales que implican gestión indirecta de servicio público. Mas no se les considera como tales porque la remuneración del explotante no depende de los resultados de la explotación. Sin embargo, la doctrina estima que constituyen verdaderas formas de gestión de los servicios públicos. Tal es el caso del llamado "contrato de empresa de obra pública" (METP), en el cual el cocontratante asume la construcción de una obra pública que va luego operar, prestando el servicio público correspondiente como si fuera un concesionario. No obstante, sólo se considera que constituye gestión indirecta de servicio público cuando la remuneración depende de los resultados de la explotación; si por el contrario, la remuneración está substancialmente a cargo de la Administración, se estima que ese contrato no implica gestión indirecta de servicio público. Empero, se estima que en el tanto se asume la prestación del servicio y éste es financiado incluso por el cocontratante, existe gestión indirecta del servicio aún cuando el mecanismo de remuneración no esté a cargo del usuario final del servicio. Se objeta que la remuneración constituya el medio para determinar si existe o no delegación de la gestión del servicio. Ese mecanismo presenta similitudes con el que el ICE pretende utilizar. Se diferencia, empero, por el hecho de que en el MEPT el contrato concierne la construcción de una obra que desde el principio se considera pública, igual que como sucede en la concesión de obra pública, con o sin servicio público. En el tanto que en los supuestos de la Ley N. 7508, el particular construye una obra que permanece en su patrimonio por el plazo del contrato.

La referencia a estas figuras contractuales tiene como objeto poner de relieve que más allá de la concesión de servicio público, de la concesión de obra pública con servicio público y de la gestión interesada, pueden existir otras formas de gestión indirecta del servicio público, aún cuando formalmente no se las considere como tales.

Es evidente que en los últimos años, las posibilidades de hacer participar al particular en la explotación misma del servicio público se han multiplicado. Circunstancia que incide en la calificación jurídica de la contratación y que obliga a precisar las disposiciones concretas de cada contrato, para apreciar las relaciones entre la Administración y su cocontratante.

B-. LA EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO POR EL PARTICULAR DETERMINA QUE SE ESTE ANTE UNA GESTIÓN INDIRECTA DE ÉSTE

Las nuevas modalidades contractuales son complejas, por lo que –como se dijo- se hace necesario una análisis concreto de la situación contractual. No puede ignorarse que un contrato puede asociar de diversas maneras al particular en la ejecución de un servicio público, pero no toda participación del particular implica que exista gestión privada del servicio. El contratista puede suministrar a la Administración los medios que el servicio público requiere, pero ese contrato no necesariamente lo hace participar en la misión de servicio público, porque para ello se le debe confiar la gestión del servicio. Tal es el caso, por ejemplo, cuando el particular asume servicios auxiliares o accesorios a la misión de servicio público que se ha confiado a la Administración, o cuando al arrendante se le permite la explotación de una obra pública pero el sistema de remuneración no es el propio de una gestión indirecta del servicio público (BEA francés). El punto es si el contrato confía la gestión misma del servicio y lo hace a través de un procedimiento de remuneración propio de la gestión de los servicios públicos (Cfr. E, FATOME: "Le nouveau cadre légal", AJDA, setiembre, 1996, p. 582).

Entre los factores que permitirían definir si se está ante una simple asociación del particular en la prestación del servicio o ante una gestión indirecta del servicio, se contempla que el gestionante asuma la prestación del servicio con cierta autonomía, por un plazo determinado, no corto y en lugar de la Administración, que se trate de prestaciones continúas y no individualizadas e irrepetibles; situación que puede provocar que el particular fije condiciones del servicio, como modos de suministrar la prestación al usuario y en su caso, beneficie de ciertas prerrogativas de poder público, sin que por ello, la Administración deje de ser el "maitre" del servicio. Cuando se delega la explotación misma del servicio, se sigue necesariamente que el explotante asume los riesgos y peligros que ocasione esa explotación, sin que pueda trasladarlos a la Administración. Esta puede dar subvenciones u otro tipo de ayuda al delegatario, pero el principio es que la explotación del servicio está ligada a la noción de riesgo de explotación. De allí la importancia de la selección de ese explotante. (Cfr. P, Terneyre: "La notion de convention de délégation, AJDA, N. 9-*1996, pp. 591-594 y JF, THUTIERE: "Problématique du sujet pour le juge administratif", ibid, pp. 581-583).

De lo expuesto se deriva que el nombre que las partes den a una figura contractual no determina por sí sólo que exista o no gestión indirecta del servicio público. Se impone el análisis del contrato en concreto. No obstante, la necesidad de determinar qué clase de figura contractual se presenta, no autoriza a los operadores jurídicos a distinguir o variar la calificación legal de un determinado contrato. Por ende, si el legislador ha llamado una determinada figura como concesión, el principio de legalidad impide que el operador pueda discutir esa definición.

IV-. UNA EXPLOTACION PRIVADA DE LA GENERACION DE ENERGIA HIDROELECTRICA

De acuerdo con lo que se ha señalado hasta el momento, debe quedar claro que la titularidad pública no excluye que el servicio público de energía eléctrico sea explotado en forma indirecta, por un particular, si así lo autoriza el ordenamiento. Y esa autorización existe en nuestro ordenamiento. El servicio de electricidad en sus distintas fases es un servicio público, que puede ser gestionado, al menos en su fase de generación, en forma indirecta.

A-. LA EXPLOTACION PRIVADA ESTA AUTORIZADA

Podría decirse que desde la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258 de 18 de agosto de 1941, la generación de energía hidroeléctrica ha sido considerada un servicio público. Un servicio público que, en dicha oportunidad, se consideró podría estar a cargo de un particular. Dispusieron los artículos 5 y 6 de dicha ley:

"Artículo 5º.- Las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas derivadas de las mismas así como el desarrollo, transmisión, transformación y distribución de fuerzas eléctricas de cualquier fuente de energía y que estén comprendidas en esta ley sólo pueden obtenerse condicionalmente y por tiempo limitado, el que no excederá de veinticinco años.

Artículo 6º.- La facultad de dar concesiones o derechos de aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere esta ley, pertenece exclusivamente al Servicio Nacional de Electricidad, que tiene el derecho de intervención en la utilización de tales aguas y fuerzas y la suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República".

Interesa resaltar dos aspectos: la actividad eléctrica es servicio público, tanto en lo que se refiere a su generación o producción (marcada con el término desarrollo), como su transmisión y distribución. En términos del actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización".

Por otra parte, la explotación de ese servicio público no tiene necesariamente que ser directa y en condiciones de monopolio. El artículo 5° de la Ley 258 abrió la posibilidad de una gestión privada del servicio, para lo cual se requeriría la habilitación mediante otorgamiento de una concesión por parte del Servicio Nacional de Electricidad. En consecuencia, el servicio de suministro de energía eléctrica podía ser explotado por una entidad pública o bien por un particular. Este último en tanto obtuviere la concesión. Puesto que la Ley de Creación del ICE no establece que corresponde al ICE la explotación del servicio público en condiciones de monopolio, bien podría continuar el SNE, bajo la Ley N. 258 de mérito, otorgando concesiones para generación de electricidad. Potestad que, por el contrario, pierde a favor del MINAE con la derogatoria de la referida ley.

B-. OBLIGACION DEL ICE DE GESTIONAR EL SERVICIO EN FORMA DIRECTA

El ICE es un instrumento del Estado de gestión directa del servicio. De este hecho, podría alguien considerar que el Instituto está facultado para delegar en terceros la prestación del servicio público de electricidad. Es de advertir, sin embargo, que de la Ley de Creación del ICE no se desprende autorización alguna para que el Ente pueda gestionar el servicio a través de un tercero. El Instituto es creado para que cumpla una misión de servicio público, sin que, conforme el texto de esta ley, le haya sido autorizada la posibilidad de concesionar a su vez la prestación del servicio, haciendo participar a un particular en su gestión. El ICE puede contratar la construcción de las obras necesarias para la prestación del servicio, puede recurrir a la contratación administrativa para servicios auxiliares, pero no puede delegar la prestación última del servicio. En el marco de esa Ley no puede gestionar la explotación privada del servicio eléctrico, simplemente porque esa posibilidad no ha sido expresamente prevista. Por consiguiente, en los proyectos de desarrollo eléctrico que el ICE emprende, él es el explotante. Respecto de esos proyectos puede hablarse de una explotación pública del servicio.

C-. POR EL CONTRARIO, EL ICE PUEDE COMPRAR ENERGIA A OTROS CONCESIONARIOS

Cabría discutir si la compra de energía eléctrica por parte del Instituto Costarricense de Electricidad constituye una forma de gestión indirecta del servicio, como se desprende del dictamen cuya reconsideración se solicita.

La emisión de la Ley N. 7200 de repetida cita tiene como objeto propiciar la participación privada en el sector eléctrico, sin que eso signifique que el ICE pierda la posición que su Ley de Creación le otorga. La autorización de compra de energía eléctrica a terceros proveedores parte de la necesidad de que el ICE no realice inversiones mayores en este campo, supuesto en el cual requeriría endeudarse externamente con los efectos que ello tiene en la economía nacional; está presente, también, el interés de que comunidades donde el ICE no pretendía realizar proyectos energéticos pudieran, eventualmente, beneficiarse de la inversión privada en la materia. Para ese efecto, el particular puede devenir concesionario del servicio público, en la fase de generación de la energía eléctrica; en esa condición puede producir energía para vendérsela al ICE; de modo que no asume la transmisión y suministro directo del servicio al particular. Es concesionario únicamente para la generación de la energía. Pero, ¿cuál es su relación con el ICE?

De determinados artículos de la Ley N. 7200 se deriva que la relación contractual implícita en esa Ley es la de una compra venta de energía eléctrica, donde el vendedor es un generador privado y el comprador una entidad pública, que contrata porque, con sus propios medios, no es susceptible de satisfacer la necesidad energética de la sociedad. Esa relación es clara en el texto original de la Ley N. 7200 y válida, entonces, para las actividades que se desarrollan conforme el primer capítulo de esa Ley. No se trata de una explotación pública del servicio ni la empresa productora de energía aparece como concesionario del servicio que ha sido encargado al Instituto de Electricidad, sino como un concesionario independiente que requiere, empero, un acto de calificación de parte de ese Instituto (declaración de elegibilidad). Un concesionario de servicio público, porque la generación de energía eléctrica, aún cuando se trate de bloques relativamente pequeños, es considerada también servicio público.

El punto es si esa situación puede ser analizada en forma diferente a partir de la Ley N. 7508. Ley que prevé también una compra de energía eléctrica por parte del ICE, aunque bajo condiciones de contratación bastante diferentes. Importa aquí lo dispuesto en los numerales 20 y 21:

"Art. 20: Autorización para compra de energía. Se autoriza al ICE para comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada, hasta por un quince por ciento (15%) adicional al límite indicado en el artículo 7 de esta Ley.

Esa autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima.

                    Art. 21.- Compras por licitación.

Las compras deberán efectuarse mediante el procedimiento de licitación pública, con competencia de precios de venta y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de la fuente de energía ofrecida".

El monto de la compra puede exceder el quince por ciento originalmente autorizado y la compra no puede superar bloques de más de cincuenta mil kilovatios de potencia máxima. Se trata de una compra que debe presentar las mejores condiciones para el ICE, por lo que, a diferencia de lo previsto en el articulado original de la Ley N. 7200, se rige por el principio de concurrencia en cuanto a los precios y conforme los principios que rigen la licitación pública. Lo que significa que las empresas deben competir para devenir adjudicatarias del contrato y, eventualmente, concesionarias del servicio. El concesionario del servicio público es aquél que resulte adjudicatario por el ICE, lo que implica que, en el fondo, éste participa en la selección del concesionario aunque no le corresponda jurídicamente otorgar la concesión. Estos aspectos en orden al procedimiento de contratación no son susceptibles de modificar la relación contractual propiamente dicha, porque formalmente la concesión es otorgada por la ARESEP y el concesionario es independiente del ICE. . Dispone el artículo 24 de esta Ley, reformada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995:

"Autorización al SNE.

Se autoriza al SNE para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley".

Bien podría la ARESEP fijar condiciones especiales en orden a la explotación de la central eléctrica, aun cuando no hayan sido previstas en el cartel de licitación bajo el cual se formó la compra. Es claro, por demás, que la participación de la Autoridad Reguladora tiene sentido respecto del particular en cuanto haya prestación de un servicio público. Es decir, en cuanto exista una gestión del servicio público por parte del particular. Si no hubiera explotación privada y, por el contrario, estuviéramos ante una explotación pública por parte del ICE, el particular no tendría necesidad de una concesión para explotar la central, puesto que debería entenderse que esa explotación se produce con fundamento en la Ley del ICE. Bajo ese supuesto, el generador de energía eléctrica sería el ICE y el cocontratante aparecería simplemente como un auxiliar en la construcción de la obra y en su operación. Estaría operando la obra por cuenta y riesgo del ICE. Caso en el cual no requería concesión. Pero esa no es la hipótesis que contempla la ley.

El ICE afirma que la titularidad de la central eléctrica permite afirmar que se está ante una explotación pública del servicio. El "adjudicatario", que es el propietario natural de la central eléctrica que opera para venderle la energía eléctrica al ICE, está obligado a traspasar esa propiedad al Ente y no precisamente por medio de una compra venta. Establece el artículo 22:

"Vigencia de los contratos.

Los contratos de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados, libres de costo y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato".

Circunstancia la que lleva al Instituto a considerar que se está ante una modalidad de contratación especial, del tipo "BOT", en la que el generador privado construye la represa, la explota y luego la transfiere. El punto es si este tipo de modalidad contractual implica una gestión directa del servicio público.

Tomando en cuenta que la generación de electricidad es servicio público y que es producida por una central propiedad de un particular, habría que estimar necesariamente que se trata de una gestión privada del servicio público por un concesionario independiente del ICE. No puede afirmarse que se está ante una gestión pública, si la operación de la planta corre a cargo del cocontratante, quien asume los riesgos y gastos correspondientes. Por consiguiente, son a su cargo los costos en recursos financieros, humanos y materiales que tanto la construcción de la obra como la operación de la planta generen. Aun cuando no corresponde un análisis a partir del contrato que el ICE pretende suscribir, interesa lo dispuesto en las Condiciones Generales de esa Licitación, punto A-1.1:

                    OBJETO DE LA LICITACIÓN

Generalidades.

El o los proyecto(s) que forman el Bloque de Potencia ofertado será(n) desarrollado(s) bajo un esquema de Construcción, Operación y Transferencia (BOT) donde el Adjudicatario deberá adquirir los terrenos y hacerse cargo del financiamiento, diseño, suministros, construcción, montajes, puesta en marcha, operación y mantenimiento de la (s) Planta (s) que forman el Bloque de Potencia ofrecido durante un plazo de diecisiete (17) años contados a partir de la Fecha de Inicio de la Operación Comercial. Al final de ese plazo deberá transferir la (s) Planta (s) que forman el Bloque de Potencia sin costo alguno al ICE, sujeto a los términos de este cartel de licitación". La cursiva no es del original.

Se está no solo ante un financiamiento privado de la construcción de una obra que se destinará a un servicio público, sino ante una gestión privada del servicio de electricidad que, no puede considerarse ni como gestión directa ni como indirecta del servicio que le corresponde al ICE, esto último en cuanto el Instituto no es quien concesiona.

Cabe tomar en consideración que la producción de energía eléctrica está a cargo de un particular, por medio de una central hidroeléctrica que, en principio, es propiedad suya, respecto de la cual la ley no excluye que pueda generar electricidad para fines particulares. Esta limitación no es de orden legal y sólo podría operar como consecuencia de una cláusula con ese contenido en la concesión. Por otra parte, no se trata de una gestión indirecta del servicio a cargo del ICE porque si bien éste selecciona a la empresa a la que va a comprar la electricidad, no le corresponde otorgar la concesión.

Por otra parte, el deber de transferir determinados bienes no es propio de una explotación pública del servicio, sino que es lo normal cuando la Administración acude a una gestión indirecta del servicio. Ciertamente, en la mayoría de estos supuestos la ley califica desde un inicio a la obra como pública. Pero, más allá de esa calificación existe una razón jurídica fundamental por la cual se exige que no sólo la obra sino eventualmente otros bienes sean transferidos a la Administración. Es el principio de continuidad y del buen funcionamiento del servicio público:

"Los bienes de retorno, incluso adquiridos por el concesionario en curso del contrato, forman parte desde un inicio del dominio público de la colectividad concedente, aún cuando son contablemente susceptibles de ser amortizados por el concesionario: "El concesionario goza de esas obras, no en virtud de un derecho propio, que sería el privilegio real de un propietario, sino en virtud de poderes derivados, de un vínculo personal que le reconoce por acuerdo el concedente, encargado de las obras" (note Bonnard, S, 1934, 3.25).

Esta construcción jurídica está fundada sobre el principio de continuidad del servicio público. Lo que se demuestra con la jurisprudencia relativa a los casos en que el contrato en sí mismo no contempla inventario de bien con su calificación (bienes de retorno, bienes incorporados y bienes propios del concesionario)". L, RICHER: "La fin de la convention de délégation", AJDA, septembre, 1996, pp. 652-653.

La afectación al servicio público y el hecho de que esté deba ser prestado en forma continúa fundamentan el deber de transferencia. Es de advertir que de considerar que se está ante una explotación pública por parte del ICE, tendríamos que el ICE estaría explotando un servicio por medio de una central eléctrica que –durante el plazo del contrato- es propiedad del vendedor de energía; es decir, por medio de una propiedad privada, respecto de la cual la ley no impone limitación alguna durante la vigencia del contrato, lo que la configura como una propiedad perfecta. Pero es lo cierto que no se está ante una forma de financiamiento privado de obras públicas sobre dominio público o privado de la Administración, sino de financiamiento de obras que en un inicio son privadas. Ante las afirmaciones del ICE, cabría afirmar, además, que del texto de la ley no queda claro el título habilitante que permitiría al ente público explotar el servicio a través de un bien que no le pertenece.

En apoyo de la existencia de una explotación pública del servicio, el Instituto Costarricense de Electricidad ha alegado que no existe suministro al público del servicio de electricidad. Se ha discutido, incluso, que la generación eléctrica sea servicio público.

IV-. LAS ETAPAS DEL SERVICIO DE ENERGIA COMO SERVICIO PUBLICO

En el primer oficio remitido por el ICE, se parte de un concepción económica del servicio público, de acuerdo con la cual debe entenderse como servicio público no cada una de las fases a que se refiere el artículo 5° sino las diversas etapas del proceso que tiende a la satisfacción de la necesidad del usuario. Se argumenta que la generación eléctrica por parte del privado no va dirigida directamente a la satisfacción de las necesidades de los usuarios, sino que constituye una actividad dirigida a permitir al ICE satisfacer esas necesidades, ya que éste es el distribuidor final del servicio. De acuerdo con lo cual habrá servicio público cuando la actividad de interés público consista en una prestación al usuario. Criterio que, en cierta forma, se asocia con las definiciones –particularmente de la doctrina española- sobre el servicio público.

Si bien se considera que el servicio público debe consistir en una satisfacción de una necesidad colectiva, es lo cierto que en lo que se refiere a la energía eléctrica existe una tendencia a considerar que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia que en nuestro ordenamiento se recoge desde 1941, con el artículo 5° de la Ley N. 258 de mérito. Disposición que difícilmente podría considerarse que se motivaba en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia y con ello, la circunstancia de que cada una de esas fases estuviera a cargo de un operador diferente, de manera que no se propicie un monopolio en manos de un único operador, como podría ser el fundamento de la diferencia que se hace actualmente. Es de advertir que, independientemente de las razones que justifiquen la diferenciación en fases, para el operador jurídico lo importante es que jurídicamente cada fase es considerada un servicio público (artículo 5° de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos) y que esa categorización sólo puede ser modificada por el legislador. Por consiguiente, no puede distinguirse entre esas fases para estimar que en una de ellas no existe servicio público. Cabe tomar en consideración, además, que la generación de la energía eléctrica no tiene como usuario final al ICE ni constituye tampoco un insumo para que éste produzca otros bienes y servicios. Por el contrario, la energía generada es vendida en forma exclusiva al ICE por la sencilla razón de que es a éste a quien la Ley le encarga la distribución posterior de la energía, de manera que asume en forma exclusiva la prestación última al usuario del servicio. El ICE es el titular de la Red nacional de Transmisión, por consiguiente asume la transmisión y parte de la distribución de la energía en el territorio nacional. Aspecto que redunda a favor de considerar que la generación privada de electricidad, con base en la Ley N. 7200 y sus reformas, constituye también un servicio público. Ello de la misma forma que, eventualmente, habría que considerar que es servicio público la transmisión de energía producida por terceros o en su caso, la distribución final que corre a cargo del ICE.

Recalcamos con ello que si se niega la calidad de servicio público a la generación de electricidad por ser una única fase, también habría que negar dicha calidad a la transmisión y distribución final del servicio al usuario, porque son fases de la actividad económica. Aspecto que es importante de considerar, particularmente en caso de que hubiese una mayor apertura del servicio. Baste señalar, empero, que la publificación concierne todas las fases del ciclo económico relativo a la energía, aun cuando normalmente la generación esté en manos privadas y se procure una concurrencia. Respecto de la existencia de un comprador único, encargado de la transmisión y posterior distribución, procede recordar incluso que en la Comunidad Europea, tan apegada al principio de libre concurrencia, todavía recientemente se consideró que el transporte y distribución de la energía eléctrica y del gas natural eran "monopolios naturales", por lo que la concurrencia no era materialmente posible respecto de estas actividad. Por consiguiente, no todo generador podía ser transmisor y distribuidor final. Ello en razón de que se aumentarían los costos, se atentaría contra la calidad del ambiente y se plantearían problemas de seguridad. La directiva electricidad de 19 de diciembre de 1996 permite que exista un único operador de la red, responsable de su explotación, mantenimiento y desarrollo. Puede existir un comprador único en tanto los distintos generadores tengan acceso a la red, lo que significa que los generadores no venden electricidad al consumidor final, y no por ello dejan de ser considerados como explotantes de un servicio público (Cfr. F, HAMON: "Le marché intérieur de l’énergie: les directives électricité et gaz naturel", AJDA, novembre 1998, p. 851y ss.).

Reafirmamos que si la generación privada no fuere servicio público, resultaría inocuo que la ley 7508 exija al generador privado contar con una concesión otorgada por la ARESEP. El generador privado de energía hidroeléctrica que vende al ICE no puede operar la planta hidroeléctrica si no cuenta con habilitación para ello, y esa habilitación es una concesión. Y como se trata de una explotación, esa concesión se entiende es de servicio público. De modo que independientemente de que el comprador único sea el ICE, el generador de la energía es un concesionario de servicio público.

V-. EN AUSENCIA DE UNA EXPLOTACIÓN PÚBLICA DEL SERVICIO, EL PARTICULAR REQUIERE UNA CONCESIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

El argumento del Instituto Costarricense de Electricidad puede resumirse en dos proposiciones: la explotación del servicio eléctrico es pública, ergo el adjudicatario no requiere en modo alguno una concesión para explotación de las fuerzas de las aguas, pudiendo desarrollar su actividad utilizando la concesión que ha sido otorgada al ICE. Como el mismo Ente ha expresado en su solicitud de reconsideración, afirmar la necesidad de concesión de agua sólo es válido cuando se afirma que no existe explotación pública. Posición que está implícita en la posición de la Procuraduría.

En efecto, al no estarse ante una explotación pública del servicio, la producción de energía hidroeléctrica implica un aprovechamiento privativo de un bien demanial, aprovechamiento que sólo es posible mediante concesión, en virtud de lo dispuesto constitucionalmente (artículo 121, inciso 14). El dictamen cuya reconsideración se solicita es claro al respecto, sin que se requiera de una mayor elucubración sobre el punto. Empero, en virtud de los argumentos que aquí se han alegado procede recordar que:

• Los bienes demaniales pertenecen al Estado (así, Sala Constitucional, N. 5976-93 de 15:42 hrs. del 16 de noviembre de 1993) y no a la entidad pública a que eventualmente se haya encargado su protección o desarrollo.

  
  

• Se reafirma, además que el bien constitucionalmente protegido son las fuerzas que puedan derivarse de las aguas públicas, tal como indicamos en el dictamen N. 221-98 de 28 de octubre de 1998: se protegen las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía.

  
  

• El principio constitucional es que las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o "de acuerdo" con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares.

  
  

• Por ende, si un ente público tiene facultad para explotar los bienes demaniales, es porque la ley o una autoridad administrativa le ha otorgado una concesión de explotación del bien demanial. En ausencia de una ley o decisión administrativa con ese contenido, la entidad pública no podría explotar el bien demanial. El Estado puede reservarse para sí o para un ente público la explotación de determinados bienes, pero esa reserva requiere de una ley. Si esa reserva no existe en su favor, la Administración Pública requeriría de una concesión, sea otorgada por la Asamblea Legislativa, sea por una Administración conforme a la ley para explotar el bien demanial. Pero no siendo titular del bien demanial, la Administración no podría decidir por sí misma que va a aprovechar tales y tales aguas. En ese sentido, no se comparte y se reconsidera el dictamen N. 232 en cuanto afirma que la Administración Pública no necesita concesión para aprovechar los bienes demaniales.

  
  

• En concreto, el ICE puede aprovechar las fuerzas de las aguas nacionales para desarrollos hidroeléctricos en virtud de la concesión que deriva de los artículos 1, 2 y 14 de su Ley de Creación, Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949.

  
  

• Los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga una concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica (dictamen N. 221-98 de cita)

  
  

No desconoce la Procuraduría que esta conclusión puede provocar problemas, particularmente ante la contratación que ha sido promovida por el Ente. Es de recalcar sin embargo, que esos problemas no tienen su origen en el dictamen de la Procuraduría, sino que derivan de la laguna de regulación provocada por la derogación de la Ley 258 de 18 de agosto de 1941, Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad. Derogación que no se acompañó de una regulación respecto de los requisitos, condiciones y especificaciones y procedimiento para que el Ministerio del Ambiente y Energía pudiera actuar la competencia que el artículo 176 de la Ley de Aguas le reconoce para otorgar concesiones para el aprovechamiento de aguas para fines hidroeléctricos. Lo que impide al Ministerio ejercer esa competencia, otorgando las concesiones para aprovechamiento de las aguas necesarias para la generación privada de energía. Procede recordar, además, que conforme la propia Autoridad Reguladora de Servicios Públicos lo ha reconocido (oficio 024-SL –98 de 19 de enero de 1998), la concesión de aguas es requisito previo para que ese Ente otorgue la concesión para generación de energía eléctrica para venta al ICE. Aspecto que no es exclusivo de nuestro ordenamiento. Así, en España se ha dicho:

"El establecimiento de unidades de producción hidroeléctrica exige la concurrencia de dos tipos de autorizaciones (entendiendo este término en un sentido amplio): uno, que son las autorizaciones a que están sometidas todas las instalaciones de producción de energía eléctrica; el otro, las autorizaciones (concesiones) a que está sometido el aprovechamiento hidráulico necesario para la producción de energía eléctrica, en tanto que uso privativo característico de un bien de dominio público como es el agua". V, ALVAREZ GARCIA-R, DUARTE MARTINEZ: Administración Pública y Electricidad, Editorial Civitas S. A, Madrid, 1997, p. 57.

En el mismo sentido, se afirma:

"Cuando se trata de producir energía eléctrica de origen hidráulico es preciso obtener, aparte de la autorización industrial –a que se ha hecho mención en el apartado anterior- y con carácter previo a ésta, la concesión demanial del correspondiente aprovechamiento hidráulico. En este supuesto, se requieren, pues, dos tipos distintos de habilitaciones de la Administración: concesión demanial (de determinado caudal de agua pública) y autorización industrial ( de la instalación y de la actividad para la transformación de la energía hidráulica en energía eléctrica).

Pues bien, lo primero que debe notarse, en este orden de consideraciones, es que la concesión hidráulica ha de preceder necesariamente a la solicitud de la autorización industrial para producir energía eléctrica. Bien entendido que el no haber obtenido la primera no prejuzga el otorgamiento posterior de la segunda...De todos modos, concesión demanial y autorización industrial tienen objetos diversos, aunque conectados entre sí: la primera, el aprovechamiento del caudal de agua pública; la segunda, la producción propiamente dicha de energía eléctrica y las correspondientes instalaciones industriales. También es distinta la finalidad perseguida con cada una de ambas técnicas: la primera, controlar la utilización de un bien de dominio público, haciéndola compatible con otros usos comunes o privativos; la segunda, controlar la idoneidad técnica de las instalaciones y su adecuación a la reglamentación en vigor. En este sentido, son plenamente aplicables los conocidos principios de "especialidad" y " ex integra causa", propios de los supuestos de concurrencia de diferentes habilitaciones sobre una misma actividad material". J, SALAS HERNANDEZ: "Energía", en Derecho Administrativo Económico, II, La Ley, Madrid, 1991, pp. 931-932.

Se sigue de lo expuesto una respuesta negativa a la consulta original del ICE, tendiente a que se estableciera que la Ley N. 7508 constituye una "autorización dirigida al ICE para la explotación de la fuerza de las aguas del territorio nacional, dentro de las condiciones y limitaciones contenidas en esa Ley". La Ley N. 7508 no contiene, en efecto, disposición alguna que permita afirmar que el ICE está explotando la fuerza de las aguas del territorio nacional. El ICE cuenta con una concesión para uso y explotación de dichas aguas derivada de su Ley de Creación, por lo que no necesita una nueva autorización por parte de la Ley N. 7508, a menos que se tratara de una facultad de delegar la concesión demanial, permitiéndole a un tercero la explotación del bien. Caso en el cual la Ley N. 7508 habría contenido una norma expresa en ese sentido, máxime que se estaría disponiendo en sentido contrario a los principios y normas que rigen la explotación del dominio público. En ausencia de una disposición con ese contenido, debe concluirse que la Ley N. 7508 no modifica lo dispuesto en la Ley del ICE sobre explotación de las fuerzas hidroeléctricas, así como tampoco la Ley de Aguas en orden a los aprovechamientos privados. Por consiguiente, continúa siendo necesario que el particular que explota esas fuerzas, en tanto hace un aprovechamiento privado de ellas, solicite concesión, por una parte. El ICE está facultado para explotar por sí mismo, en forma directa, la concesión otorgada por su Ley de creación, sobre los recursos hidráulicos que hayan sido declarados reservas nacionales (artículo 14 en relación con los numerales 1 y 2 e) de su Ley de Creación).

Es de aclarar, por demás, que el término "aprovechamiento privado" o "uso privado" no implica explotación o uso por un ente privado. Por el contrario, dicho término es utilizado en contraposición del aprovechamiento o uso público común del bien, por el cual cualquiera tiene la posibilidad de disfrutar o servirse del dominio, de manera no excluyente y respetando el mismo derecho de los demás. Por el contrario, el aprovechamiento privado excluye la utilización del bien o parte de él por otras personas al menos respecto de la actividad que el concesionario desarrolla.

Como último término, procede recalcar que la Ley N. 7508 no contiene una limitación al empresario para que venda electricidad a otras personas, o bien para que produzca energía para sí mismo, limitación que sería normal y necesaria si se estuviera ante una autorización para utilizar la concesión de aguas del ICE.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Ley N. 7508 autoriza la participación de particulares en la generación de energía hidroeléctrica. Participación que constituye una forma de gestión indirecta del servicio público.

2-. El citado generador es un concesionario de servicio público que está obligado a vender su servicio al ICE, en razón de la posición hegemónica que éste tiene en la actividad relativa a la energía y, particularmente, por ser el propietario de la red de transmisión y de distribución de la electricidad.

3-. En virtud de la regulación contenida en la citada ley, no puede estimarse que la modalidad contractual de Construya, Opere y transfiera allí prevista constituya una modalidad de explotación pública del servicio.

4-. Por el contrario, debe entenderse que se está ante una gestión indirecta del servicio, en la cual el particular explota el servicio y asume todos los riesgos propios de esa explotación.

5-. La circunstancia de que la ley exija la transferencia de la central eléctrica a favor del ICE, es consecuencia de que dicho bien es indispensable para la operación presente y futura del servicio y, por ende, para su continuidad y buen funcionamiento. No puede olvidarse que –de no existir una modificación sustancial al ordenamiento actual- una vez concluido el contrato, en virtud de las disposiciones de su Ley de Creación, el ICE tendría que asumir la prestación del servicio, prestación que requiere inexorablemente de la central eléctrica. Ese traspaso no se fundamenta, entonces, en que se esté en presencia de una explotación pública del servicio.

6-. La explotación de un bien de dominio público por parte de una Administración pública requiere de una autorización legal para ello o en su defecto de una concesión legislativa o, en su caso administrativa. De no ser necesario esa concesión, tendríamos que cualquier Administración Pública podría decidir, mano propio, explotar determinados bienes demaniales sin título habilitante para ello y eventualmente en oposición con intereses públicos superiores

7-. En el caso de la explotación de las aguas públicas, bien demanial, el Instituto Costarricense de Electricidad cuenta con una concesión genérica derivada de su Ley de Creación, Decreto Ley N. 449 de 8 de abril de 1949. En virtud de lo dispuesto en esa Ley, se hace innecesario que la Ley N. 7508 la autorice para ese aprovechamiento.

8-. Por el contrario, una autorización legal expresa es necesaria para que el Instituto Costarricense de Electricidad transfiera o permita que su autorización de explotación de la fuerza de las aguas sea utilizada por un tercero, sea ente público o privado. Empero, la Ley N. 7508 no contiene autorización alguna con ese contenido.

9-. En ausencia de esa autorización para una explotación indirecta por el particular de la concesión de aguas públicas a favor del ICE y en vista de que la Asamblea Legislativa no ha colmado la laguna producida por la derogatoria de la Ley N. 258 de 18 de agosto de 1941, el particular que resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N. 7508 debe obtener una concesión legislativa especial para el aprovechamiento hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.

En consecuencia, se impone confirmar las conclusiones del dictamen N. 232-99 de 19 de noviembre de 1999.

Ante lo cual y en vista de los inconvenientes que se afirma el citado dictamen producirá, considera conveniente la Procuraduría reiterar a los poderes públicos y a las entidades administrativas competentes en la materia, la necesidad y conveniencia de que la Asamblea Legislativa emita la regulación necesaria para que el Ministerio de Ambiente y Energía otorgue concesiones de aprovechamiento privado de las aguas públicas para desarrollos hidroeléctricos.

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora