OJ-082-2016

12 de Julio 2016

Señor

Marco Vinicio Redondo Quirós

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio PAC-MRQ-216-124 del 19 de junio de 2016, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre lo siguiente:

“¿Al derogarse el artículo 19 del Código Municipal anterior (Ley N°4574), que creaba al IFAM ¿Se puede entender que esta Institución se queda sin una ley que establezca su creación y, por ende, su existencia vigente carece de sustento jurídico?

Debemos advertir que la función consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). De ahí que el criterio que a continuación se expone, se emita como una simple opinión jurídica que carece de efecto vinculante, con la única intención de colaborar en la importante labor que desempeña el señor diputado consultante.

I.                   SOBRE LO CONSULTADO

El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (en adelante IFAM) fue creado mediante el artículo 19 de Ley  4574  del 4 de mayo de 1970 (Código Municipal), el cual señalaba:

 “Artículo 19.- Créase el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, con carácter de institución de derecho público, que tendrá plena personalidad jurídica y patrimonio propio.

El Instituto será un órgano destinado a obtener la coordinación de las municipalidades, por la vía de la adhesión voluntaria, con el fin de prestarles servicios de asistencia financiera, asesoría técnica y para cooperar con ellas en la realización de proyectos que sean de interés para la municipalidad, grupos de municipalidades o todo el país.

Transitorio.- La organización, financiación y funcionamiento de dicho Instituto será regulado por una ley especial, cuyo proyecto deberá preparar el Poder Ejecutivo y remitirlo a conocimiento de la Asamblea Legislativa, en un plazo no mayor de tres meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley.”

De la norma transcrita se desprende que el IFAM fue creado con el carácter de Institución de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Se le reconoció la finalidad de asesorar financiera y técnicamente a las municipalidades y cooperar con ellas en la realización de proyectos.

Precisamente para tal objetivo, el legislador estableció en dicha norma la obligación para sí mismo de aprobar una ley especial posterior,  de iniciativa del Poder Ejecutivo, que regulara la organización, financiación y funcionamiento del ente que se estaba creando.

            Es así como nace a la vida jurídica la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal IFAM, N° 4716 del 9 de febrero de 1971, la cual como explicaremos se encuentra actualmente vigente.

            Posteriormente, mediante Ley 7794 del 30 de abril de 1998, se promulga el actual Código Municipal, estableciéndose en su artículo 183 inciso a) la derogatoria expresa del Código Municipal anterior, sea la Ley 4574 ya comentada, y que como señalamos en su artículo 19 se refería a la creación del IFAM.

Precisamente de tal hecho se origina la duda del consultante, pues se cuestiona si al derogarse el Código Municipal aprobado mediante Ley 4574, se deroga también la creación del IFAM, en los términos que disponía el artículo 19 de dicha normativa. Sobre el particular, debemos realizar varias apreciaciones.

 En primer lugar, debemos señalar que al derogarse el Código Municipal aprobado por Ley 4574, el artículo 19 de dicha normativa ya había desplegado sus efectos jurídicos. En otras palabras, al momento de esa derogatoria, el legislador ya había aprobado con mucha anterioridad, la ley especial requerida para regular al IFAM, sea la Ley N°4716 del 9 de febrero de 1971. Esta normativa especial se encuentra vigente, pues no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente, tal como explicaremos.

            Debemos recordar, que en nuestro ordenamiento jurídico, lo relativo a la derogación se encuentra regulado en el artículo 129 párrafo final de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil, los que respectivamente señalan:

“ARTICULO 129.- (…)

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”  

“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.” (El resaltado es nuestro)

De igual forma, se ha reconocido que existen dos tipos de derogación: la expresa y la tácita. La primera se presenta cuando una ley posterior declara explícita y expresamente que la ley anterior quedará derogada, con indicación del texto en particular afectado o señalando si se trata de la totalidad de la norma respectiva, dejándola por tal motivo sin efecto alguno por cuanto “Lo característico de esta modalidad de derogación es, sin duda, que la disposición legal derogatoria persigue directa y expresamente la finalidad de producir el efecto derogatorio.“(Dictamen C-070-2002 del 8 de marzo de 2002).

            En cambio, la derogación tácita deviene de la incompatibilidad o contradicción entre las disposiciones de una ley “nueva” con una “antigua”, por cuanto cuando se ha dado la promulgación de dos normativas distintas sobre una misma materia, deberá prevalecer la que fuera recién promulgada, siendo su rasgo distintivo como lo apuntara el tratadista Diez- Picazo, que la ley nueva no identifica la norma objeto de derogación, ya que a diferencia de la derogación expresa en donde el legislador determina  directamente la norma derogada, serán los operadores jurídicos los que deban determinar las normas afectadas con base en el estudio de la voluntad legislativa, por ser éstas últimas incompatibles con el texto de la nueva promulgación. (Ver Diez-Picazo, Op. Cit. P. 285 a 287)

Nótese entonces que para que opere una derogatoria tácita es indispensable el elemento temporal, donde la norma posterior deroga a la anterior por existir una contradicción entre ellas. 

            Al aprobarse el Código Municipal actual mediante Ley 7794 del 30 de abril de 1998, si bien se derogó de manera expresa la totalidad del Código Municipal anterior, la intención del legislador nunca fue dejar sin sustento normativo al IFAM, el cual ya estaba regulado mediante la Ley especial N° 4716. Nótese que esta última ley no fue derogada de manera expresa por el nuevo Código Municipal.

Tampoco se evidencia la existencia de una derogatoria tácita, pues como señalamos para que ésta opere deben existir dos normas incompatibles, una anterior y otra posterior que regulen el mismo tema. En este caso, el Código Municipal vigente no generó una incompatibilidad con lo dispuesto en la Ley N°4716, puesto que el ámbito normativo de una y otra ley es diferente.

 Consecuentemente, la intención del legislador nunca fue desaparecer al IFAM, ni tampoco derogar lo dispuesto en la Ley especial N°4716. Ergo, la derogatoria del artículo 19 de la Ley 4574 al perder vigencia el anterior Código Municipal, evidencia únicamente una incorrecta técnica legislativa, pero no la voluntad expresa del legislador de eliminar dicho ente.

            Por otro lado, debemos señalar que al reconocerse la vigencia de la Ley 4716 del 9 de febrero de 1971, puede concluirse que sus normas constituyen el fundamento jurídico necesario para sostener la existencia del IFAM en la actualidad. En efecto, en dicha ley se regula su naturaleza jurídica y sus funciones de manera clara, por lo que aun al desaparecer el artículo 19 de la Ley 4574, no existe duda sobre su naturaleza y alcances.

            Al respecto, el artículo primero establece:

“Artículo 1º.- El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, que también podrá designarse con las siglas I.F.A.M., creado por el artículo 19 de la Ley Nº 4574 de 4 de mayo de 1970, se regirá por las disposiciones de la presente ley.”

            Nótese que si bien dicha norma menciona lo dispuesto en el artículo 19 derogado, lo cierto es que señala que el IFAM se regirá por las disposiciones de la Ley 4574, que como señalamos se encuentran vigentes.

Adicionalmente el artículo 2 de dicha normativa establece la naturaleza jurídica del IFAM al señalar:     

“Artículo 2º.- El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal es una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propios, conforme al artículo 188 de la Constitución Política.”

Consecuentemente no se requiere de la existencia del artículo 19 de la Ley 4574 (derogado) para definir la existencia y naturaleza jurídica del IFAM. Lo anterior, sumado al hecho de que en la Ley 4574 se establece claramente las funciones del ente y su organización.

            Por tal motivo, la derogatoria de lo dispuesto en el numeral 19 del anterior Código Municipal no supuso la desaparición del IFAM.

II.                CONCLUSIÓN

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      La aprobación del actual Código Municipal mediante Ley 7794 del 30 de abril de 1998 supuso la derogatoria de la Ley 4574  del 4 de mayo de 1970 (Código Municipal anterior), y en consecuencia del artículo 19 que se refería a la creación del IFAM;

b)      No obstante lo anterior, dicha derogatoria no modificó de manera expresa ni tácita lo dispuesto en la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal IFAM, N° 4716 del 9 de febrero de 1971;

c)      Ergo, en la actualidad el fundamento jurídico de la existencia, naturaleza jurídica y funcionamiento del IFAM, lo constituye la Ley 4716 del 9 de febrero de 1971.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/vhv