20 de junio, 2016

                                                                                                               C-141-2016

 

 

 

Señor                                                                                         

Roberto   Jiménez Gómez

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

            Mediante oficio N. 240-RG-2016 de 8 de abril del presente año, el anterior Regulador General, Lic. Dennis Meléndez Howell, consultó el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 

“En aplicación del artículo 31 inciso b) de la Ley 7593, la Autoridad Reguladora de los Servicios  Públicos, en los procedimientos de fijación tarifaria, se encuentra de modo imperativo obligada a contemplar y por ende, a reconocer tarifariamente en todos los casos, los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos, a los operadores del servicio público?

 

O si por el contrario,

 

¿”Si dentro (sic) sus competencias exclusivas y excluyentes, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tiene la potestad de valorar en cada caso concreto, si es aplicable y por ende procedente tarifariamente, el reconocimiento de los esquemas de costo de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos; incluyendo en esta valoración aspectos específicos de las condiciones del financiamiento?”.

 

            Agregó a su consulta que la Autoridad Reguladora considera que está imperativamente obligada a contemplar y reconocer tarifariamente cuando resulte aplicable, los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos, a los prestadores del servicio público. Añadiendo, que es “previo análisis puntual y acorde a la normativa vigente, en cada uno de los casos, con el fin de determinar si resulta aplicable, en pos de reconocer los costos necesarios y atinentes a la prestación del servicio”.

 

El oficio de consulta se funda en el criterio de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, oficio N. 308-DGAJR-2016 de 8 del mismo mes. Es criterio de la Dirección Jurídica que es imperativo para el Ente Regulador reconocer en las fijaciones tarifarias los costos incurridos en mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos. Funda su criterio en la literalidad de la norma y en las opiniones de diputados relativos a la necesidad de dotar al ICE de mecanismos de financiamiento y despojarlo de amarras en términos de inversión, para que satisfaga las necesidades de la población y del sector, sin que deba abusarse de otros mecanismos de financiamiento como el bot o el fideicomiso. No obstante, considera la Asesoría que, a partir de un análisis integral de la Ley 7593, el Ente Regulador debe hacer un análisis puntual y acorde a la normativa vigente en cada uno de los casos, con el fin de determinar si procede reconocer los costos necesarios y atinentes a la prestación del servicio.

 

            El criterio legal que acompaña a la consulta contiene extractos de la discusión legislativa que dio origen a la reforma del artículo 31. Lo que incluye la referencia a los esquemas BOT y a los arrendamientos operativos o/y financieros como medio de financiamiento de proyectos del Instituto Costarricense de Electricidad; ante lo cual esta Procuraduría concedió audiencia al ICE (oficio N. PGA-016-2016) para que se refiriera al objeto de la consulta.

 

            Por oficio N. 0060-2672016 de 19 de mayo siguiente, el Presidente Ejecutivo del ICE manifiesta que el criterio de la Dirección Jurídica pareciera plantear un aparente conflicto de normas. En criterio del ICE, dicho conflicto no existe, porque el artículo 31 es claro en su contenido. Añade que el principio de servicio al costo constituye la premisa general en la determinación de la tarifa, en tanto que el artículo 31 es más específico. El artículo 3, inciso b) establece que se deben contemplar únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, como es el costo de los financiamientos necesarios para el desarrollo de la actividad, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. El artículo 5 establece las funciones de la Autoridad Reguladora, correspondiéndole no solo fijar precios y tarifas sino velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, oportunidad y oportuna prestación óptima del servicio.  Añade que la norma del artículo 31 es muy clara sobre el carácter vinculante para el Regulador de reconocer los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos y de no hacerlo podría incurrir en violación del artículo 31, inciso b) en la medida en que estarían desconociendo los costos necesarios para prestar el servicio, lo cual podría llevar a fijar tarifas que atenten contra el equilibrio financiero del ICE, en cuyo caso se violaría el 31.

 

            Como parte de la regulación de los servicios públicos, el legislador atribuye a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la potestad tarifaria. Para el ejercicio de esa potestad, el legislador dispone condiciones y requisitos  que se imponen no solo a los prestadores de los servicios públicos sino a la propia Autoridad Reguladora. Entre estos, el deber de considerar entre los factores determinantes de la tarifa, los esquemas de costo de mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas de pago y costos efectivos.

 

A-. LA POTESTAD TARIFARIA

 

            A partir de la titularidad de la potestad de regular los servicios públicos definidos por el legislador, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos cuestiona la potestad de valorar el reconocimiento o no de determinados costos para efectos de fijar tarifas.

Regular es una potestad pública que asegura una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de la entidad regulada, sea esta pública o privada, a efecto de mantener el orden público económico o social y, por ende, la prevalencia del interés público sobre el privado. Precisamente, por ello es que normalmente forma parte de la regulación la fijación tarifaria.

En nuestro ordenamiento jurídico, esta función reguladora fue encomendada por el legislador a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en relación con determinados servicios públicos. De esa forma, ese Ente competente para fijar las tarifas y precios por la prestación de los servicios públicos que enumera el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora.  En efecto, en lo que aquí interesa, tenemos que el legislador confió a la ARESEP la potestad de regular las tarifas de los servicios públicos, fijando precios y tarifas. Competencia que reafirma el artículo  6:

“Artículo 6.- Obligaciones de la Autoridad Reguladora

    Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

a) Regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente, a los prestadores de servicios públicos, para comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio, ya sean las inversiones realizadas, el endeudamiento en que han incurrido, los niveles de ingresos percibidos, los costos y gastos efectuados o los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida.

(….).

d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos”.

            Nótese que el legislador no se limita a atribuir una potestad sino que establece elementos que permiten delimitar cómo debe ejercer esa potestad. En primer término, las tarifas y precios deben responder a estudios técnicos. Luego, esas tarifas y precios deben garantizar el principio de servicio al costo definido en el artículo 3 de la misma Ley. Numeral que retiene como elementos del servicio al costo los costos necesarios para la prestación del servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. De ese modo, el principio de servicio al costo procura armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestadores de los servicios, así como el equilibrio entre las necesidades de estos. Armonización y equilibrio entre distintos objetivos que es necesario para la plena satisfacción del interés público. Para lo cual el artículo remite a lo dispuesto en el artículo 31 de la misma Ley. Remisión que obliga a considerar que la potestad tarifaria se ejerce no solo de acuerdo con el servicio al costo sino también con los principios y normas del artículo 31 (equidad social, sostenibilidad ambiental, equilibrio financiero, eficiencia, entre otros) de la Ley de la ARESEP. Dispone este último:

 

“Articulo 31.- Fijación de tarifas y precios

    Para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

    Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público.

    La Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como  inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad Reguladora considere pertinente.

    De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán   contemplar  los  siguientes  aspectos  y  criterios,   cuando resulten aplicables:

a) Garantizar el equilibrio financiero.

b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos  efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como     arrendamientos     operativos     y/o     arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

c) La   protección   de   los   recursos   hídricos,   costos   y servicios ambientales”.

De la conjunción de los artículos 3, 31 y 6 de la Ley 7593 ha derivado la Procuraduría que la fijación de la tarifa debe mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine), lo que implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad operadora del servicio.  Si se produjera un déficit o superávit no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Afirmación que se ha fundado en que un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad. Pero, también se ha indicado que si la fijación de las tarifas permite un superávit presupuestario, se podrían lesionar los intereses y derechos de los usuarios, ya que se les estaría exigiendo una contraprestación por un monto superior al requerido para mantener el servicio en condiciones de eficacia y eficiencia y, por ende, el equilibrio que el legislador consideró. En este sentido, hemos indicado:

 “En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. Y es que una tarifa que exceda los costos del servicios puede conducir a una situación de ineficiencia económica, ello en el tanto en que el concesionario no tendría razones suficientes para buscar maximizar los recursos y ser eficiente. Puesto que la Administración reconocería mayores precios que los que los costos justifican, el proveedor de servicio perdería incentivo para procurar economías pero sobre todo perdería el estímulo necesario para propiciar una prestación del servicio con altos estándares de calidad y al menor precio posible. Como se indicó en el dictamen C-207-2001 26 de julio de 2001, el equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad”. Opinión Jurídica, OJ-66-2009 de 23 de julio de 2009 y  OJ-030-2011 de 6 de junio de 2011.

 

Imperativo para la Autoridad Reguladora, los precios deben reflejar costos reales del servicio, sin que sean excesivos o injustos para los usuarios pero tampoco deficitarios para el operador del servicio. En ese sentido, la tarifa debe ser equitativa.

 

            El legislador define no sólo cómo debe ser la tarifa, qué elementos debe contemplar, sino también cuáles costos no puede considerar. Se trata de una facultad atribuida en el artículo 32, que autoriza a la Autoridad para desconocer como costos de las empresas reguladas las erogaciones que considere innecesarias o ajenas a la prestación del servicio, así como para apreciar si los gastos de operación son proporcionales respecto de los gastos normales de actividades equivalentes. (dictámenes Ns. C- 329-2002 de 4 de diciembre de 2002 y C-242-2003 de 11 de agosto de 2003). Dispone el citado numeral:

“Artículo 32.- Costos sin considerar

   No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

a) Las multas que les sean impuestas por incumplimiento de las obligaciones que establece esta ley.

b) Las erogaciones innecesarias o ajenas a la prestación del servicio público.

 

c) Las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada.

 

d) Los gastos de operación desproporcionados en relación con los gastos normales de actividades equivalentes.

 

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público”.

 

Disposición que permitiría considerar que la Autoridad tiene facultad para apreciar si un determinado gasto es necesario o no; lo que supone que la Autoridad puede ponderar la necesidad y conveniencia de un determinado gasto para efectos de la operación del servicio. Pero también que puede confrontar la  proporcionalidad de gastos realizados por un operador con los gastos en que ha incurrido otro operador. Aspecto que, ciertamente, tiene el riesgo de que por esa vía se entre a determinar la competitividad de los gastos realizados por los distintos operadores que participan en la gestión de un mismo servicio público.

 

Ahora bien, procede recordar que el legislador define cuáles son los aspectos que deben determinar la fijación tarifaria. Estos aspectos señalan cómo debe realizarse la fijación. Tradicionalmente no se ha establecido una lista taxativa de elementos que deban ser considerados en el establecimiento de las tarifas; particularmente, la ley no contiene una lista de elementos que se definan como costos necesarios. No obstante, debe señalarse que dicha Ley 7593 fue modificada por la Ley N. 8660 para que el artículo 31 tuviera entre los elementos que debe contemplar la fijación tarifaria:

“b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como     arrendamientos     operativos     y/o     arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados”.

            De acuerdo con lo cual, en los casos en que para la prestación del servicio, el operador hubiere recurrido a un mecanismo de financiamiento del proyecto, el esquema de costos establecido, las formas de pago y los costos efectivos deben ser contemplados en la tarifa. Sería este el supuesto de los mecanismos bot, los arrendamientos financieros u operativos. Mecanismos que han sido utilizados sobre todo en el ámbito del servicio de suministro de energía eléctrica.

 

No puede dejar de recordarse que el BOT encuentra su regulación en la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995, que agrega un capítulo a la Ley 7200 de 28 de setiembre de 1990 para permitirlo expresamente. De ese modo un generador privado construye todas las obras integrantes del proyecto, las explota vendiendo energía directamente al ICE y cumplido el plazo del contrato se las transfiere. Lo que significa que éste debe aportar tanto los terrenos necesarios como el financiamiento que requiera la construcción de las obras. Como se ha dicho, el generador explota el servicio, generando la energía para venderla al ICE.  La operación de la planta corre a cargo del cocontratante, quien asume los riesgos y gastos correspondientes, por lo que son a su cargo los costos en recursos financieros, humanos y materiales que tanto la construcción de la obra como la operación de la planta generen; no obstante, lo cierto es que en un momento dado estos costos de la construcción y mantenimiento de la planta eléctrica serán cubiertos por el ICE a través de los precios con que le compra la electricidad producida (cfr. dictamen N. C-009-2000 de 26 de enero de 2000). Por consiguiente, dichos costos se traducen en las tarifas del servicio brindado por el ICE.

 

            Consulta la ARESEP si lo dispuesto en el artículo 31, a partir de la reforma introducida por Ley 8660, es imperativo  o bien, si puede valorar en cada caso la procedencia de ese reconocimiento.

 

 

B-. UN RECONOCIMIENTO IMPUESTO POR LEY

 

            Sostiene la consulta que en ejercicio de sus atribuciones, la ARESEP puede determinar si resulta aplicable reconocer los costos necesarios y atinentes a la prestación del servicio producto de los esquemas de financiamiento tipo bot, arrendamientos financieros u operativos, etc. Se afirma que si bien la norma está redactada en términos imperativos, no puede dejarse de lado que el recurrir a esos mecanismos no puede ser abusivo por las implicaciones tarifarias que tiene. Por lo que a partir de lo que llama una interpretación amplia e integral de la Ley 7593 considera el consultante, la ARESEP debe hacer un análisis puntual y acorde a la normativa vigente en cada uno de los casos, con el fin de determinar si resulta aplicable, para reconocer los costos necesarios y atinentes a la prestación del servicio.

 

            La reforma introducida al artículo 31 está, evidentemente, redactada en términos imperativos. No otra interpretación puede darse a la frase con que comienza el texto introducido por la Ley Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones N. 8660 de 8 de agosto de 2008.

“De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán   contemplar  los  siguientes  aspectos  y  criterios,   cuando resulten aplicables:

a) Garantizar el equilibrio financiero.

b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como     arrendamientos     operativos     y/o     arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

            La interpretación literal de la norma conduce inexorablemente a que las tarifas contemplen el reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación. Se afirma, empero, en el criterio legal que se adjuntó que ese carácter imperativo puede ceder en virtud de los antecedentes legislativos. Al respecto cita opiniones de señores diputados respecto de los costos que esos mecanismos de financiamiento generan en el ICE.  Asimismo, argumenta que una interpretación integral de la Ley de la ARESEP permite la apreciación facultativa de los citados esquemas.

 

            El texto introducido en el artículo 31 deriva del proyecto de ley que se presentó a conocimiento de los señores Diputados. Así, se deriva del folio 43 del expediente legislativo. Dicho texto no fue objeto de modificación en la Comisión Legislativa y antes bien lo encontramos en el dictamen afirmativo de la Comisión, folio 5273 y finalmente, se convirtió en parte de la Ley. Es decir, habiendo pasado las diversas fases del inter procedimental, el texto conservó el carácter imperativo con que se incluyó en el proyecto de ley. Por lo que el deber de contemplar los esquemas de costos del financiamiento se impone a la ARESEP. Ahora bien, el criterio legal de la ARESEP argumenta como elemento para considerar que es congruente con el espíritu del legislador que la ARESEP realice un análisis puntual, en cada caso, para determinar si reconoce o no los costos, que los antecedentes legislativos así lo determinaría. Al efecto, en el criterio legal se transcribe la posición de los señores Diputados Zamora Chaves, Pérez González en relación con los nuevos modelos de desarrollo de plantas de inversión y la presión que ejercen en las finanzas del sector eléctrico y la importancia de que no se abuse de esas prácticas.

Debe señalarse que, en efecto, los citados diputados manifestaron sus observaciones sobre estos mecanismos, al punto de que se planteó una moción para derogar tanto la Ley 7200 (folio 4105 y 4106 y 4122) como la Ley 7508 antes citadas (folios 4118 y 4123) pero lo cierto es que esas mociones fueron rechazadas. E igual suerte tuvieron las mociones presentadas por los diputados opositores del proyecto, mociones por las cuales pretendían reformar el artículo 31. Es el caso de la moción 684 de la Diputada Zamora que pretendía eliminar la propuesta de adición al artículo 31 (folio 6230), así como la moción 886, folio 6316; o bien la moción 1288 del Diputado Merino del Río que expresamente pretendía eliminar el punto b) del texto que se pretendía adicionar, folio 6429. Mociones todas que fueron rechazadas por los señores Diputados.

 

Dado lo anterior se puede afirmar, ciertamente, que en la discusión legislativa algunos señores Diputados manifestaron que, por los efectos en la situación financiera del ICE, el Instituto no debería abusar de esos esquemas de financiamiento. Lo que no significa ni conlleva que el legislador (fuera de aquellos que presentaron y votaron a favor las mociones para eliminar la adición) haya expresado un criterio negativo al reconocimiento de los costos de estos esquemas de financiamiento en la fijación de tarifas. Los antecedentes legislativos no permiten afirmar que la voluntad del legislador haya sido atribuir a la ARESEP una facultad para que decidiera si reconocía o no los esquemas de costos que nos ocupan. Considérese que si esa hubiera sido la voluntad del legislador, las mociones para eliminar el inciso b) adicionado al artículo 31 habrían sido votadas afirmativamente. Lo que no fue del caso.  Simplemente, no hay una voluntad del legislador en orden al establecimiento de una facultad de apreciación y valoración del reconocimiento de esos esquemas, en favor de la Autoridad Reguladora. Y esa ausencia, unida a la interpretación literal impiden considerar que al incluir la reforma al artículo 31, la interpretación teleológica y finalista de esa inclusión haya sido que la ARESEP aprecie facultativamente si reconoce o no los esquemas de financiamiento correspondientes.

 

            Ahora bien, el criterio legal señala que esa facultad de la ARESEP se deriva de la interpretación integral de la ley y, particularmente, de que la potestad tarifaria corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

            Ciertamente, el texto de la Ley N. 7593 ha determinado que la Procuraduría afirme que la potestad tarifaria en los servicios públicos regulados por dicha Ley es exclusiva de la ARESEP y que consecuentemente, los operadores de servicios públicos carecen de una facultad para determinar las referidas tarifas.

            Posición que en su momento llevó a considerar inaplicable lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N. 7200 de cita. Procede recordar que en dictamen N. C-250-99 de 21 de diciembre de 1999, la Procuraduría analizó el reconocimiento en tarifas de fórmulas de ajuste de precios a los contratos suscritos entre el ICE y los generadores privados de electricidad. Ocasión en la que se concluyó que la circunstancia de que una determinada fórmula de ajuste automático haya sido incluida en los contratos de compra venta de energía eléctrica no enerva la competencia que en su momento la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 y actualmente la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996, han otorgado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar la tarifa del servicio de generación de energía eléctrica.  Consideró la Procuraduría que el artículo 14 presentaba una antinomia normativa con las reglas de la Ley de la ARESEP que le otorgan la potestad tarifaria, por lo que en esa medida debían considerarse implícitamente derogadas (cláusulas segunda y tercera). Así, se afirmó:

“La ARESEP considera que tiene potestad para variar las fórmulas de ajuste de tarifas, aún cuando éstas hayan sido incluidas en los contratos suscritos. Asimismo, afirma que la Ley de la ARESEP ha modificado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N. 7200.

La primera de estas afirmaciones es correcta, según se desprende de lo expresado en el acápite anterior. Escapa al objeto del contrato el establecimiento de reglas sobre las tarifas. Ni el ICE ni el particular generador de energía eléctrica puede decidir que las tarifas se regirán por XX reglas. Este aspecto, incluso conforme la Ley N. 7200, escapa a su esfera de decisión y, por ende, no puede ser pactado por medio de un contrato.

Puesto que las partes carecen de facultades para pactar tarifas, se sigue como lógica consecuencia, que la inclusión de una fórmula de ajuste en el contrato, no tiene como efecto petrificar el establecimiento de ajustes en las citadas tarifas. No puede pretenderse un derecho adquirido originado por una cláusula ilegal.

Resulta claro, además, que la atribución de competencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por una norma de rango legal no puede ser desconocida por un contrato suscrito por terceros. El contrato está sujeto a la Ley, por lo que debe reafirmarse la competencia de la ARESEP en la fijación de las tarifas y, por ende, en el establecimiento de la fórmula de ajuste de éstas. En ese orden de ideas, las preguntas 1 y 2 de su consulta deben contestarse afirmativamente”.

            No obstante, en el presente caso, en la norma que regula cómo debe establecerse una tarifa, el legislador incluye imperativamente el reconocimiento de esquemas de costos de los mecanismos de financiamiento; lo que implica que al establecer las tarifas necesariamente ARESEP debe considerar esos esquemas de costos, las formas de pago y los costos. Es decir, debe tomarse en cuenta que en el supuesto que nos ocupa es la propia Ley de la ARESEP la que obliga a la Institución a reconocer los citados esquemas. La redacción de la norma adicionada limita el accionar del Ente Regular y le impide ejercer las facultades discrecionales que podrían derivar en una apreciación de la necesidad de un determinado costo o el carácter proporcional o no de este.

            Esa limitante legal podría explicar la presentación de proyectos dirigidos a otorgar una facultad a que hace referencia el criterio legal que acompaña la consulta. Carecería de efecto útil cualquier proyecto que viniese a facultar a la ARESEP para apreciar si reconoce o no esos esquemas de costos, si no existiera una obligación de reconocerlos. Obligación que repetimos, impone la adición al artículo 31, dispuesto por la Ley 8660.

 

            Una acotación se impone. El inciso b) del artículo es una norma de inclusión, no es una norma de excepción. Su objeto no es que las tarifas de los servicios  respecto de los cuales se ha incurrido en los mecanismos de financiamiento que indica, sean fijados exclusivamente considerando los esquemas de costos o las formas de pago. Por consiguiente, el objeto de la norma no es excluir en la fijación tarifaria los otros factores previstos por el propio artículo 31, como tampoco lo es que las tarifas se fijen sin estudios técnicos, sin considerar el equilibrio financiero de la empresa o su eficiencia. Notamos que al incluir los incisos a) a c) el legislador comienza la norma de manera comprensiva e inclusiva : “de igual manera”, por lo que los esquemas de costos se deben reconocer de la misma forma en que la fijación tarifaria debe responder a las estructuras productivas propias del servicio de que se trate, a los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de la energía, eficiencia económica, equilibrio financiero y la consideración de distintas variables que pueden afectar los costos. La fijación tarifaria será, entonces, el producto de la conjunción de esos factores establecidos en el numeral 31 y, obviamente, consecuencia de estudios técnicos.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La potestad tarifaria que compete a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se ejerce no solo de acuerdo con el principio de servicio al costo sino también con los principios y normas presentes en el artículo 31 (equidad social, sostenibilidad ambiental, equilibrio financiero, eficiencia, entre otros) de la Ley de la ARESEP.

 

2.                  Así, el legislador define cuáles son los aspectos que deben determinar la fijación tarifaria.

 

3.                  La Ley de la ARESEP fue modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008, para que imperativamente ARESEP contemplara en la tarifa el esquema de costos establecido en  los mecanismos de financiamiento del proyecto, tipo bot o arrendamientos operativos o financieros, las formas de pago y los costos efectivos.

 

4.                  Los antecedentes legislativos no permiten afirmar que la voluntad del legislador haya sido atribuir a la ARESEP una facultad para que decidiera si contemplaba o no en las tarifas los esquemas de costos que nos ocupan. Antes bien, la norma es imperativa.

 

5.                  La redacción de la norma adicionada limita el accionar del Ente Regular y le impide ejercer las facultades discrecionales que podrían derivar en una apreciación de la necesidad de un determinado costo o el carácter proporcional o no de este.

 

6.                  El reconocimiento de esos esquemas de costos se hace de la misma manera en que deben ser contemplados en la fijación tarifaria las estructuras productivas propias del servicio de que se trate, los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de la energía, eficiencia económica, equilibrio financiero y la consideración de distintas variables que pueden afectar los costos.

 

7.                  La fijación tarifaria será, entonces, el producto de la conjunción de esos factores y consecuencia de estudios técnicos.

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

 

C.:           Ing. Carlos Manuel Obregón

Presidente Ejecutivo Instituto Costarricense de Electricidad